C-010-2006

16 de enero de 2006

 

 

 

 

Licenciado

Vitinio Chacón Paniagua

Auditor Interno

Municipalidad de Upala

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos es grato referirnos a su oficio UAI-26-2005 fechado 19 de octubre del 2005, recibido en este Despacho el día 1° de noviembre siguiente, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los alcances el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y del artículo 27 de su Reglamento, toda vez que, según se indica, su interpretación es que la prohibición establecida en los artículos citados asiste a todos los funcionarios que ostenten puestos de jefaturas en departamentos, áreas, unidades, secciones o dependencias administrativas de la Administración Pública.

 

 

I.-        OBSERVACIÓN PRELIMINAR

 

Resulta importante señalar que el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República concede a los auditores internos de la Administración la posibilidad de solicitar directamente el criterio técnico jurídico de este órgano asesor, por lo que resulta conveniente retomar lo señalado por esta Procuraduría General en su dictamen N° C-176-2003 del 13 de junio del 2003, en el cual se indica lo siguiente:

 

“De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorias internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral.  Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor”.(énfasis agregado).

 

En consecuencia, no significa que las consultas que plantea el auditor interno no están sujetas a requisitos de admisibilidad, toda vez que la admisibilidad de la gestión  del auditor interno es determinada por su propia competencia, y debe satisfacer los intereses públicos. En consecuencia las consultas de los auditores internos, deben reunir los restantes requisitos de admisibilidad que se indican en el artículo 4º de la nuestra Ley Orgánica.

 

En el presente caso, por ajustarse la consulta de mérito a los mencionados requisitos, procede entrar a rendir el criterio solicitado.

 

 

II.-       REGIMEN DE PROHIBICIÓN

 

Conviene en primer término, transcribir lo que dispone el numeral 14 de la Ley N° 8422 y el artículo 27 del respectivo reglamento[i], cuyos textos señalan:

 

“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

 

“Artículo 27.—Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”

 

En relación con el punto específico que atañe a la consulta, tenemos que el artículo 14 de la Ley N° 8422 prohibe el ejercicio de las profesiones liberales a un grupo de servidores públicos, entre los que se encuentran los “directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas...”, así como los “directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público”.

 

A partir de lo anterior, surge la duda de si el régimen de prohibición puede ser aplicado a la generalidad de jefaturas de dirección que existen en esa entidad. Sobre el particular, reviste importancia mencionar que este punto ha sido consultado expresamente a la Contraloría General de la República en múltiples ocasiones, de ahí que ese órgano contralor haya emitido una serie de reiterados pronunciamientos que abordan con profundidad el tema.

 

En este contexto, mediante el dictamen N° C-421-2005 del 7 de diciembre de 2005, este órgano asesor resolvió el punto consultado y expuso las siguientes consideraciones:

 

“En consecuencia, por encontrarse fijada una postura clara sobre este aspecto, valga traer a colación las consideraciones expuestas en el oficio de la Contraloría General N° 7154 del 20 de junio del 2005, el cual explica ampliamente los alcances de las categorías de puestos respecto de las cuales se plantea la consulta, en los siguiente términos:

 

“Ahora bien en lo que aquí interesa, en el artículo 14 de la Ley Nº 8442 se hacen dos referencias que han ocasionado algunas dudas e inquietudes ya atendidas por este Despacho y aclaradas por el Reglamento Ejecutivo a dicha norma legal, al incluir dentro de los sujetos cubiertos por dicha prohibición, a los “(...) directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, así como a los “directores y subdirectores administrativos”, referencias que dada su redacción poco clara, han llevado a tener que determinar si el interés del legislador[ii] plasmado en la norma legal, fue hacer o no extensivo este régimen de prohibición a las personas que ocuparan cargos de jefatura en los órganos y entidades del sector público.

 

       En cuanto a la primera de estas referencias, debe tenerse presente que este Despacho ha tenido oportunidad de analizar el punto, y con fundamento en los antecedentes legislativos incorporados en el expediente Nº 13715, ha indicado que la mención incorporada en el numeral de cita, se encuentra referida en exclusivo a las personas que ocupen un puesto de jefatura dentro de las proveedurías del sector público, descartando con ello la inclusión de personas que ocupen puestos de jefatura diversos en órganos y entes públicos.

 

        En este sentido y no obstante su considerable extensión, nos permitimos traer a colación y transcribir las consideraciones formuladas en nuestro memorial Nº 3724 (DAGJ-829-2005) del 4 de abril de 2005[iii],  en el cual indicamos lo siguiente:

 

“(...) Aunado a lo anterior, y con relación esta vez a la mención que la norma hace a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse, conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director -subdirector en caso que lo haya- o titular.

En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público[iv], tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto.

Sobre este particular y por su pertinencia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por la diputada Chinchilla Miranda al momento de justificar la moción en comentario en los siguientes términos:

“(....) En realidad lo que se adiciona a este artículo 15, se extiende la prohibición a los siguientes funcionarios: los directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría del sector público.

Se solicitó la incorporación a solicitud, fundamentalmente, de la Unión de Gobiernos Locales, quienes habiendo estudiado el artículo del proyecto, en discusión, consideraron que, dado que dentro de las municipalidades no existen, por ejemplo, los proveedores como tal, sino simplemente titulares o encargados de proveeduría y además para efectos de igualar los cargos de directores y subdirectores de las entidades municipales era necesario incorporar este párrafo adicional.

Es decir, la idea es básicamente que haya consistencia en la extensión de la prohibición a los funcionarios de estos niveles, de las municipalidades que están siendo considerados para la Administración Pública central y descentralizada; no obstante, no se había incluido en el caso de los gobiernos locales y como les manifiesto fue planteado, precisamente, por parte de la Unión de Gobiernos Locales (...)”.

Como se aprecia, basta analizar la génesis de la iniciativa de reforma al proyecto de ley original para comprender los alcances de la inclusión de la frase “así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, la cual no regula más que una sola categoría de cargos, que son como ya se ha dicho, los referidos a los directores –incluso subdirector si lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de las proveedurías institucionales que operan en toda la Administración Pública.

Finalmente y a mayor abundamiento, debe advertirse que en la versión original del proyecto remitido por la Contraloría General a la Asamblea Legislativa, y durante la discusión de dicha iniciativa, no se contempló ni se habló en ningún momento de hacer extensiva la prohibición a la que se viene haciendo referencia, a los directores de departamento de los órganos y entes públicos, mención que tal y como se indicó es incorporada en el texto de la norma con motivo de la aprobación de la moción presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión de Gobiernos Locales, y cuyo contenido con sustento en lo dicho líneas atrás, debe ser entendido en su correcto sentido”.

 

        En todo caso y a mayor abundamiento, importa advertir que el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, aclara el punto y haciendo eco de lo anterior, señala en lo que interesa que “(...) Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público”. (el subrayado es nuestro)

 

Por otra parte en cuanto a la segunda de las referencias legales extensiva a los directores y subdirectores administrativos, debe tomarse en cuenta el desarrollo aclaratorio que el Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422 dispone sobre el particular, normando en su artículo 27 que dentro de los sujetos vinculados por la prohibición de mérito, se incluye “(...) a  los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública”. (el destacado es nuestro)

 

Este desarrollo reglamentario ha sido advertido por este Despacho, descartando la posibilidad de pensar que dicha norma, incurrió en un supuesto exceso normativo o fue más allá de lo dispuesto en la Ley Nº 8422 -como algunos lo han sostenido-, toda vez que tal y como lo hemos indicado, el numeral 27 tuvo por objeto único aclarar la referencia que el artículo 27 de la Ley Nº 8422 hace en cuanto a los directores y subdirectores administrativos, siendo éstos y solo ellos en lo que aquí interesa, los puestos de jefatura cubiertos por la prohibición de mérito. Sobre el particular en nuestro oficio Nº 3698 (DAGJ-1471) del 3 de junio de 2005 señalamos lo siguiente:

 

“(...) Por otra parte en cuanto al artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, debe advertirse que la mención responde a la intención de dicha norma reglamentaria, de desarrollar el enunciado contenido en la Ley, en lo que toca a los directores y subdirectores administrativos de la Administración Pública.        

En este sentido y dado que las personas que ostentan un puesto de jefatura en las áreas o unidades administrativas, no necesariamente ostentan la condición de directores, y que de igual forma, estas áreas o unidades administrativas no necesariamente están estructuradas u organizadas como direcciones, o bien tienen una nomenclatura diversa, la norma reglamentaria reconoce estas situaciones y por ello echa mano de una redacción bastante general, sin embargo única y exclusivamente referida a las, áreas, unidades, departamentos, dependencias o cualesquiera otra nomenclatura que se utilice, administrativas en la persona de su director y su subdirector, no siendo extensiva la prohibición entonces a personas que ocupen un puesto de jefatura en áreas, unidades, departamentos o dependencias que no sean administrativas, lo cual reiteramos no constituye una novedad del reglamento sino una regulación ya prevista en la Ley. En este sentido en nuestro oficio Nº 5800 (DAGJ-1314) del 20 de mayo de 2005, indicamos en lo que interesa lo siguiente:

“(...) Quizás la duda sobre la posible cobertura de la prohibición aludida a otro tipo de jefaturas  ha persistido, en virtud de otra frase incluida en el mismo ordinal reglamentario que dice: “...y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública...”, expresión que sin embargo tiene totalmente otra connotación, cual es desarrollar en un sentido amplio las nomenclaturas que suelen recibir en las distintas dependencias públicas lo que el artículo 14 de la Ley No.8422 llama: los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas y subdirectores administrativos”.(el destacado es nuestro)

 

        Así las cosas y en lo que aquí interesa, en criterio de este Despacho son aquellas personas que ostentan un cargo de jefatura en las proveedurías del sector público, así como en las áreas, unidades, departamentos o dependencias administrativas –o cualesquiera otra denominación que éstas reciban- de la Administración Pública, las que se encuentran cubiertas por la prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales, y en consecuencia resultan acreedoras a la retribución económica prevista en los artículos 15 de la Ley Nº 8422 y 31 de su Reglamento Ejecutivo, en la medida claro está que cumplan a plenitud con los requerimientos establecidos para tal efecto en dichos numerales.” (ver en igual sentido el oficio N° 9054 del 28 de julio del 2005).

 

A mayor abundamiento, no debe perderse de vista que este régimen está concebido para sujetar a aquellos funcionarios que ocupan los puestos de alta jerarquía dentro de las diversas instituciones, así como algunos cargos estratégicos dentro de la gestión administrativa, respecto de los cuales resulta especialmente importante que exista una dedicación íntegra al servicio público, además de prevenir cualquier conflicto de intereses que pueda surgir en virtud de un ejercicio liberal de la profesión.

 

En este contexto, debe advertirse que la intención de la norma no es cubrir a la generalidad de las jefaturas de dirección que existen en las estructuras orgánicas de las diversas instituciones, sino únicamente las correspondientes a las áreas administrativas y de proveeduría.

 

En el caso del área administrativa, ello puede considerarse razonable tomando en cuenta lo sensible que resulta toda la gestión presupuestaria y financiera que llevan a cabo las entidades, que involucra la responsabilidad y la toma de decisiones en cuanto al manejo de los fondos de la institución. Por su parte, la proveeduría, en tanto le concierne todo lo relacionado con las contrataciones administrativas que desarrolla la institución, igualmente se trata de un departamento que juega un importante papel dentro de la administración de los recursos institucionales.  De ahí que en el contexto de los fines que persigue la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito –como parte del régimen preventivo– se ha considerado importante que los titulares de estas áreas se encuentren cubiertos por el régimen y a su vez perciban la correspondiente compensación salarial.

 

Por lo anterior, la redacción utilizada por el numeral 14 de la normativa en cuestión tiene como finalidad resultar comprensiva de cualquier nomenclatura que se utilice en las entidades públicas, pero siempre dirigida a cubrir únicamente a los cargos que ostentan la naturaleza mencionada, y no a las demás jefaturas de dirección que existen dentro de la Administración, cuyas funciones sustantivas no se relacionan con la gestión financiera ni de contratación administrativa. Así es como debe ser correctamente entendido el alcance de las disposiciones en cuestión”.

 

En todo caso, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

 

            Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:

 

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

 

Por lo anterior, resultaría abiertamente improcedente que se pretenda someter al régimen de prohibición a la generalidad de las jefaturas de dirección que existen en la institución, cuando se trata de un régimen que limita el ejercicio de una libertad fundamental y por ende deben observarse de modo estricto los límites establecidos por la ley que lo regula, según ha quedado explicado.

 

Asimismo, es importante llamar la atención sobre el hecho de que la indemnización prevista por el artículo 15 de la Ley N° 8422, es estrictamente de carácter indemnizatorio, justamente porque esa limitación que se impone al ejercicio liberal de la profesión conlleva la posibilidad de generar un perjuicio, cual es el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada la profesión

 

En consecuencia, el rubro salarial de un 65% sobre el salario base no se debe entender como un simple estímulo laboral, y mucho menos como un mecanismo generalizado para aumentar el salario de los funcionarios.

 

Así las cosas, el común de los servidores cuyo puesto no está contemplado por  la normativa en cuestión, deben continuar rigiéndose –si fuera del caso– por las normas y procedimientos que los han venido regulando (Ley de prohibición, contratos de dedicación exclusiva, leyes especiales, etc.).

 

Finalmente, en relación con este tema, deberá tener presente esa Administración al momento de aplicar el régimen de prohibición, los pronunciamientos de esta Procuraduría General que han desarrollado el concepto de profesión liberal, así como los requisitos con que debe contar el funcionario a efectos de someterse a este régimen, entre ellos contar con un grado académico que lo faculte para el ejercicio de una profesión y estar debidamente incorporado al correspondiente colegio profesional. (ver entre otros el dictamen N° C-379-2005 del pasado 7 de noviembre del 2005, y el N° C-383-2004 del 23 de diciembre de 2004)”.

 

En razón de todo lo expuesto, debemos indicar que el artículo 27, del reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, clarificó el espíritu de la norma, con estricto apego a la voluntad del legislador, al señalar que la mención que hace el artículo 14 de la Ley en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a las personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público.

 

III.-     CONCLUSIONES

 

1.-       De conformidad con lo expuesto, el alcance del artículo 14 de la Ley N° 8422 debe ser interpretado en el sentido de que la intención de la norma es que se encuentren sujetos al régimen de prohibición únicamente los jefes de dirección o departamento de las áreas administrativas y de proveeduría. Por tal razón, la amplitud de la redacción de dicha norma tiene como objetivo resultar comprensiva de cualquier nomenclatura que se utilice en las diversas instituciones, pero siempre dirigida a cubrir los cargos que ostentan la naturaleza indicada, y no a las demás jefaturas que existen dentro de la Administración, cuyas funciones sustantivas no se relacionan con la gestión financiera ni de contratación administrativa.

 

2.-       La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión establecida en la Ley N° 8422, constituye un régimen que limita una libertad fundamental y por tal razón su aplicación debe ser restrictiva. Por lo anterior, estarán sometidos a dicho régimen y podrán recibir la correlativa compensación económica, aquellos funcionarios mencionados en el artículo 14 de la Ley, que posean un título profesional que los habilite para ejercer la profesión de manera liberal, y que además estén incorporados al Colegio Profesional respectivo, en caso de que así corresponda.

 

3.-       La finalidad del artículo 27 del reglamento fue clarificar el espíritu del numeral 14 de la Ley en mención, lo anterior con estricto apego a la voluntad del legislador y al sentido del régimen de prohibición en el contexto de los fines que persigue la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

            De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,

 

 

 

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann               Licda.