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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 020
 
  Dictamen : 020 del 20/01/2006   

C-020-2006

C-020-2006


20 de enero de 2006


 


Licenciado


Mario Ríos Abarca


Auditor Interno


Municipalidad de Garabito


S.   O.


 


Estimado licenciado:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio sin número, de fecha 19 de agosto de 2005, recibido en esta Procuraduría el día 31 de agosto pasado. Previo a pronunciarnos sobre el fondo de lo consultado, le rogamos acepte las excusas pertinentes por el atraso que ha sufrido su gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.


 


 


I.         Objeto de la consulta.

 


Mediante el oficio reseñado, el señor Auditor Interno de la Municipalidad de Garabito  plantea la siguiente consulta:


 


“1- Si es procedente que la Municipalidad de Garabito en la aplicación de los artículos 5, 6 y 7 de la Ley de Licores, específicamente en lo concerniente a la autorización por parte de este Municipio, la explotación de una misma patente de licores para dos negocios comerciales, denominados restaurante en la misma propiedad, siendo las patentes (sic) y los locales comerciales del mismo dueño, contando cada uno de ellos con sus respectivos permiso de funcionamiento por parte del Ministerio de Salud y con las respectivas patentes de comercio, y sin tener comunicación directa hacia la calle.


 


2- Asimismo, es procedente que mediante acuerdo Municipal se le otorgue una nueva numeración a las patentes de licores ya existentes en el cantón de Garabito, lo anterior con la finalidad de subsanar una serie de inconsistencias a las numeraciones que se le han designado a dichas patentes, en virtud que cuando esta responsabilidad le correspondía a la Gobernación, le asignó un número y cuando asumió la Municipalidad autorizar las patentes de licores les asignó numeraciones ya dadas por Gobernación a otras patentes, por lo que en la actualidad existen dos patentes de licores diferentes con la misma numeración. Por otra parte y dado que solo una clase de patentes sirve para vender licor tanto extranjeros como nacionales, se puede definir solo como una clase de patentes de licores, sin ponerles nacionales o extranjeros, esto por la eliminación tácita de dicha clasificación.”


 


 


II.                Sobre el otorgamiento de patentes de licores.


 


La Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987, son las normas que regulan la materia relativa a la comercialización de bebidas alcohólicas, disponiendo, entre otros aspectos, las reglas para el otorgamiento definitivo de patentes, número de patentes de acuerdo a parámetros de población, distancias mínimas que se debe respetar para la instalación de nuevos establecimientos de venta de bebidas alcohólicas en relación con centros educativos, de salud, deportivos, etc, y lo concerniente al remate de los nuevos puestos, entre otros.


 


En ese sentido, la normativa indicada confiere a las municipalidades la competencia para administrar lo atinente a este tipo de actividades, comprendiendo desde la base de determinación del número de patentes hasta la verificación del cumplimiento de los requisitos de operación de los lugares donde se expenden este tipo de bebidas, confiriéndole, además, la responsabilidad de fiscalizar el correcto cumplimiento de la normativa dicha.


 


Precisamente sobre esa atribución conferida a los entes territoriales, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:


 


"... la normativa indicada confiere a las municipalidades competencia exclusiva para conferir patentes de licores, bajo las condiciones y procedimientos que la misma ley establece, así como para autorizar la apertura e instalación de negocios comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y el traslado del lugar de funcionamiento de una patente (artículo 17).   Además, la normativa en referencia le atribuye el deber de velar por el buen funcionamiento de los negocios que se dedican a tal actividad y por la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, sin perjuicio, desde luego, de las atribuciones otorgadas por la ley a otros entes u órganos públicos".


            Por su parte, la Sala Constitucional, se ha referido al tema, determinado la responsabilidad municipal, de velar por la correcta aplicación de la normativa, que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y por el uso indebido de las "patentes" señalando :


"...Todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, comúnmente se le denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley , siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes... Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal - regidores y Ejecutivo municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso..."(4)  NOTA (4): SALA CONSTITUCIONAL. Voto No.6469-97 de las 16:20 horas del 8 de Octubre de 1997 (…)”. (Dictamen C-068-99 de 8 de abril de 1999. En sentido similar C-176-98 de 21 de agosto de 1998 y C-091-2000 de 9 de mayo de 2000)


 


Cabe agregar que la normativa que regula la venta de licores en nuestro país ha sido catalogada de naturaleza de orden público. Al respecto, la Sala Constitucional señaló:


 


“ (…) II.- La Ley de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas, dispone en el artículo 42 en lo que interesa: "Para la ejecución de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres..." En la Sentencia 1441-92 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos, la Sala dijo lo siguiente : "I.- El artículo 129 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que "no tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de interés público", de tal suerte que "los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa". El concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica. En nuestra Constitución son varias las referencias a ese tópico, como por ejemplo, las reglas sobre la materia electoral, la organización de los poderes públicos y sus relaciones recíprocas, la protección de la familia y los desamparados; y en lo que atañe a la producción especial de los sectores económicamente débiles, las relaciones obrero patronales, la preocupación de la vivienda popular, la educación pública; y también la legislación derivada, en lo que se refiere a la materia inquilinaria, el control de precios en los artículos de consumo básico y la producción y comercialización de ciertos cultivos, básicos para la economía del país, como el café, la caña de azúcar, a manera de ejemplo. El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza", lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado social de Derecho.- II ) La Sala estima que las regulaciones del Decreto N 19042-MEIC de 7 de junio de 1989, responde en su contenido, a esos principios de orden público social, y que se justifican por el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. En efecto, es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia".- III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado.


IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala : "...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en última instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico". (Sentencia No. 401-91 de las 14:00 horas del 20 de febrero de 1991, considerando II y en el mismo sentido, véase Sentencia No. 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991).


De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política.


V.- En la acción se alega que las normas impugnadas violan el artículo 45 constitucional y que sólo mediante una ley formal se pueden establecer limitaciones a la propiedad privada. La Sala estima que la infracción alegada no se da, puesto que no se restringe ninguno de los atributos del dominio. Como lo afirma la Procuraduría General de la República, lo que se regula es el ejercicio de una actividad comercial y sobre este aspecto, ha dicho la Sala lo siguiente : "...sin que las actuaciones de la Administración tendientes a poner a derecho cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquellas, coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema del tránsito de vehículos y de peatones, la seguridad ciudadana,...".


En consecuencia, procede desestimar la acción en lo que se refiere a la violación del derecho de propiedad.


VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar es el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados..." Confirmando esa jurisprudencia, procede, en consecuencia, declarar sin lugar las acciones acumuladas en cuanto a este punto específico.” (Sala Constitucional. Resolución N° 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete. El subrayado no es del original).


 


De lo hasta aquí indicado es dable concluir que aquellos particulares que deseen dedicarse a la comercialización de bebidas alcohólicas deben cumplir con la regulación establecida al efecto, de suerte que, el contar con la respectiva licencia – o  patente como es conocida- es un requisito sine qua non para el ejercicio de la referida actividad, toda vez que al estar regulada por ley ésta no puede ejercitarse libremente -artículos 2, 3, 12, 13 y siguientes de la Ley No. 10 y 1° de su  Reglamento-.


 


            Procede, en este momento, atender concretamente su consulta.  Pese a que de la redacción de la misma se puede generar confusión en cuanto a si el propietario ostenta dos patentes de licores, es dable suponer que el asunto que inquieta a la Auditoría Interna lo es que se aproveche una patente de licores asignada a uno de esos locales para que también autorice la venta de licores en el otro restaurante.  Así las cosas, en lo que es objeto de consulta, sea la posibilidad de que la Municipalidad autorice la explotación de una única patente de licores en dos locales comerciales distintos dedicados a restaurante, los cuales se ubican en la misma propiedad y que pertenecen al mismo dueño, la repuesta es necesariamente negativa.


 


            En ese sentido, la interrogante consultada plantea la existencia de dos locales independientes dedicados a restaurante, que cuentan con la particularidad de estar ubicados dentro de la misma propiedad y pertenecer a una misma persona. Sin embargo, a pesar de las condiciones señaladas, lo cierto es que se trata de dos negocios distintos –que inclusive cuentan con sus respectivos permisos y patentes comerciales, lo que reafirma que se trata de locales independientes-.  Ello implica que para poder ejercer la venta de licores válidamente, cada local debe contar con su respectiva patente que los autorice a ese efecto, no siendo posible que por la mera cercanía pueda explotarse una única patente para ambos locales.


 


            Asimismo, debe indicarse que resulta indisoluble la relación entre la patente y el  estableciendo que se autoriza para la venta de licor con dicha patente. Esa relación es la que permite establecer el cumplimiento de la normativa a que se ha hecho mención en las páginas precedentes, tal el caso de las distancias que regula el Reglamento (artículos 9 y 11), lo que evidentemente sólo puede efectuarse en función del local en el que se explota la patente.  Consecuentemente, estima este Órgano Asesor que no es posible que se explote una única patente en dos locales distintos. Cabe mencionar aquí, el criterio externado por esta Procuraduría en torno a la definición del concepto de terreno total contemplado en el numeral 9 del Reglamento a la Ley sobre la venta de licores:


 


“(…) La primera inquietud que se nos formula versa sobre la definición del concepto de “terreno total”, mismo que se predica del “negocio” que se dedicará al expendio de licor.   Viene de lo desarrollado en nuestros criterios anteriores, que debe interpretarse tal concepto como comprensivo del área que ocupa el local comercial, independientemente del área total que abarque la finca –desde el punto de vista registral- donde éste se ubique.   Asimismo, ese “terreno total” comprende no sólo la edificación física propia de un establecimiento (lo que podríamos llamar el local, delimitado por sus paredes externas), sino que, además, aquellas otras áreas (vg, las mesas que se ubiquen en áreas verdes) donde se pueda consumir licor. (…)” C-283-2005 de 5 de agosto del 2005.


 


Obsérvese además que la Ley sobre la venta de Licores no autoriza el supuesto consultado; por el contrario, se desprende de su articulado que cada local debe contar con su respectiva patente. Asimismo, resulta oportuno mencionar el numeral 6 que al efecto dispone:


 


“Artículo 6º.- Los clubes o casinos, hoteles, restaurantes, casas de huéspedes, cafeterías y hosterías que carezcan de patente para el expendio de licores, no podrán ocupar locales contiguos a establecimientos que la tengan, sino con permiso de la autoridad superior de policía, que les podrá ser retirado en cualquier momento en que se abuse de él, a juicio de la autoridad dicha.”


 


Tal y como se observa, el artículo establece la posibilidad de que un establecimiento que no cuenta con patente ocupe un local contiguo a uno que sí la tenga, siempre y cuando se cuente con el permiso respectivo; sin embargo, la norma no autoriza, a que por su ubicación contigua, el negocio que no cuenta con patente pueda expender licor en él –a través  de un posible acuerdo con el local que sí ostente la licencia–.


 


Así las cosas, reiteramos que la venta de licores resulta ser una actividad reglada por normas que ostentan  la naturaleza de orden público según lo indicado por la Sala Constitucional en el voto 6469-97, por lo que el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa, y especialmente el contar con la respectiva licencia que autorice la actividad comercial de cita, resulta ser indispensable para que el local comercial pueda funcionar legal y válidamente.  Por ende, no es posible autorizar la explotación de una única patente de licores para dos locales distintos, aún cuando éstos se encuentren físicamente unidos.


 


A mayor abundamiento, atendiendo a la naturaleza de estas normas, su interpretación debe ser restrictiva, por lo que la conclusión a que se arriba en el punto en consulta resulta conforme con un proceso lógico de exégesis del Ordenamiento (artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública).


 


 


En lo que se refiere a su segunda consulta, es pertinente manifestar que ella se refiere a una competencia comprendida en la órbita del Concejo Municipal, y que tiene relación con un tema no sólo de legalidad, sino que, también, de oportunidad y conveniencia.    Sin entrar a cuestionarnos sobre si la Auditoría Interna ostenta legitimación para requerir criterio sobre este punto, es dable afirmar, en términos generales, que, mientras se respeten las licencias otorgadas, la numeración de éstas es un tema de estricto corte administrativo, aspecto que reside, en definitiva, en la decisión que sobre el mismo adopte el Concejo Municipal.


 


Conviene, en todo caso, y para efectos de información, referirle el criterio que se ha seguido en torno a la imposibilidad de que las patentes que se hubieren otorgado como “mixtas” se separen en dos nuevas patentes:


 


“Por existir criterios ya vertidos en torno a las denominadas patentes  “mixtas” de licores, que devienen aplicables a sus inquietudes, y en aras de sentar jurisprudencia administrativa en los términos que se han precisado en  nuestro pronunciamiento C-231-99 del 19 de noviembre de 1999, nos permitimos la siguiente cita:


 


“II.  Sobre las denominadas “patentes mixtas” de licores.


 


            Desde hace algunos años, se ha indicado por parte de esta Procuraduría General la falta de asidero legal de las “patentes mixtas” de licores.   Realizada la investigación de rigor, se comprueba que fue precisamente a esa Municipalidad a la que se le indicó, mediante dictamen C-068-99 del 4 de abril de 1999, que:  No existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente. Su existencia, infringe el principio de juridicidad de la Administración, y el principio de legalidad.”


 


            La conclusión a que se arribó en aquel momento se retomó en fecha reciente, al pronunciarnos expresamente sobre el tema de las patentes mixtas y las solicitudes para que se “separaran” las mismas en dos patentes diferentes.  Por la vinculación con la primera consulta que ahora se nos formula, nos permitimos una transcripción en extenso del dictamen C-226-2003 del 24 de julio del 2003:


 


 


I.        Inexistencia jurídica de las patentes mixtas.


 


Como bien se afirma en el dictamen de la asesoría legal, esta Procuraduría no ha considerado válidas las denominadas patentes “mixtas” para el expendio de bebidas alcohólicas.   Igual consideración ha tenido las peticiones en el sentido acerca de la procedencia de “dividir” estas patentes.  Consideramos oportuno transcribir, en el sentido apuntado, el siguiente dictamen:


 


“2. En relación a las patentes de licores denominadas "mixtas":


 


Se señaló líneas atrás, que la ley distingue entre licores nacionales y extranjeros,  diferenciando igualmente las patentes de cada uno de ellos.


 


El artículo 20 de la Ley sobre la venta de Licores, es claro al señalar:


 


"En los establecimientos en los que se expendan licores del país o extranjeros, se puede vender toda clase de mercaderías, previo el pago de las respectivas patentes; pero en los primeros no podrán venderse licores extranjeros, ni en los segundos licores del país, salvo que la misma persona hubiere rematado patente para ambas clases de licores..." ( el subrayado es propio).


 


Del mismo modo, el Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No.17757-G, en su artículo 8 establece :


 


"Artículo 8: Para vender licores nacionales se requiere de una patente de licores nacionales. Para vender licores extranjeros, incluída la cerveza de Panamá, se requiere de una patente de licores extranjeros..."


 


Si bien, la práctica de algunos municipios, como es el caso del consultante, es la de otorgar patente mixtas, es decir, una patente que incluya el expendio tanto de licores nacionales como de licores extranjeros a una misma persona física o jurídica, la Ley y el Reglamento de marras, no autoriza esa posibilidad. Por el contrario, el legislador es claro, de acuerdo a la norma transcrita, en señalar que existe una patente para cada clase de licor ( nacional y extranjero) y que la autorización se obtiene para cada clase, mediante remate, dando posibilidad que una misma persona disfrute de ambas patentes, adjudicadas mediante remate público cada tipo por separado.


 


Por tanto, no existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente, por lo que recurriendo al principio de legalidad, llamado Bloque de Legalidad (art. 11 Ley General de Administración Pública), los municipios no están legitimados para el otorgamiento de este tipo de patentes, ante la ausencia de normativa que justifique su existencia se vulnera también el principio de juridicidad de la Administración.(5)


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NOTA (5): La Sala Constitucional en el Voto 3410-92, se refiere a este principio en los siguientes términos: " El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente- ; o sea en última instancia, a lo que se conoce como el " principio de juridicidad de la Administración".


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Del mismo modo, es improcedente, cualquier acto de división sobre patentes mixtas, tal y como lo consulta este municipio, si las mismas no existen jurídicamente.”  (Dictamen C-068-99 del 8 de abril de 1999)


 


            Valga dejar sentado, a manera de observación, que no cabe en el tema de las patentes de licores, la aludida vigencia de una “costumbre” como fuente de Derecho que legitimara continuar con la práctica de “dividir” las denominadas “patentes mixtas”.  No sólo por lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política en cuanto dispone expresamente que la ley “… no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior, contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario.”; sino que, además, por las mismas disposiciones jurídicas de rango legal que otorgan a la costumbre efectos normativos (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 3 del Código Civil), no cabe admitir que la práctica contra legem en que se ha incurrido por parte de algunas municipalidades de otorgar patentes de ese tipo “mixto” y su posterior “división”, generen algún tipo de vinculación para futuros casos que se presenten a su conocimiento.   En otras palabras, siendo que la ley es clara al respecto, lo actuado en el caso de las patentes mixtas deviene en absolutamente nulo. 


 


La doctrina ha reputado como válida la interpretación contenida en el párrafo anterior cuando establece: 


 


“¿Tiene valor normativo de costumbre el llamado precedente administrativo, la práctica reiterada por la Administración en la aplicación de una norma?  Parece evidente que no.  Como ha notado DE CASTRO, nuestro Derecho sólo admite la costumbre extra legem, no la secundum legem.  Cuando existe una Ley que ha de aplicarse, los sujetos se ordenan directamente a ella, sin tener que pasar por la versión que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración; mucho más el argumento es aplicable respecto de los Tribunales, a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica administrativa.


 


            Dicho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria.  Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los principios de igualdad de los ciudadanos ante la Ley (art. 14 de la Constitución) y de la buena fe (en sus dos vertientes, de protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido hasta entonces por la Administración, y de interdicción de la arbitrariedad propia: artículos 7 CC y 9.3 de la Constitución).


 


            Los artículos 2 RSCL y 43 LPA justifican en nuestro Derecho ese tipo de vinculación al precedente; el primero concreta la obligación de ajustar la intervención administrativa en la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la Ley; el segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”.  En virtud del último precepto, resulta claro que la Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene que explicar las razones concretas que le llevan a ese apartamiento.  Esta manifestación permitirá controlar la objetividad de los motivos que se invocan y concluir (finalmente al Juez) si hay o no una arbitrariedad encubierta, que es la que como tal se prohíbe (…)


 


            La jurisprudencia constitucional ha ratificado expresamente esta doctrina afirmando que “la equiparación en la igualdad, que por propia definición puede solicitar el ciudadano que se siente discriminado, ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad, con extensión indebida a la protección de situaciones ilegales, ni tampoco para convalidar jurídicamente los defectos imputables a la siempre limitada eficacia en el plano de los hechos que las actuaciones de los poderes públicos desplieguen para el restablecimiento de la realidad física o jurídica alterada ilegalmente.”  (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, FERNANDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Editorial Civitas, 1989,  pp. 67-68).


 


            Valga reseñar que el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública precisamente recoge, en su inciso c), la posibilidad que tiene la Administración de separarse de actuaciones precedentes, debiendo justificar y razonar adecuadamente el porqué de tal variante.   Ello es especialmente sensible en casos como el que se analiza, donde, se insiste, se ha dado una práctica evidentemente contra las disposiciones de la Ley sobre la Venta de Licores y su reglamento, conjunto de normas que no contemplan la posibilidad de que se emitan “patentes mixtas”.  (…)


 


            Las anteriores aseveraciones también tuvieron en cuenta la situación que se presentaba a raíz de la derogación tácita de la distinción que existía entre patentes de licores nacionales y extranjeros.  En dicha línea de razonamiento, se arribó a las siguientes conclusiones:


 


“1.  Las patentes “mixtas” de licores devienen en actos contrarios al Ordenamiento Jurídico, dada la inexistencia de su consideración y regulación por parte de la Ley sobre la Venta de Licores.


 


2.                   No existe posibilidad legal de autorizar la “división” de una patente “mixta”, atribución que no se encuentra avalada por el Ordenamiento Jurídico.


 


3.                   No se configura una costumbre que sea invocable, como fuente normativa, como base para que la Municipalidad acuerde la “división” de las patentes “mixtas”.  La práctica que en tal sentido ha seguido la Municipalidad ha sido contraria al bloque de legalidad, y bastará la debida motivación de los actos denegatorios para asegurar el respeto al principio de igualdad ante la ley.


 


4.                   Los actos administrativos mediante los cuales se confirieron patentes “mixtas” son nulos.  Sin embargo, si han transcurrido más de cuatro años desde la fecha de su otorgamiento, al tenor de lo que al efecto disponen los artículos 173 y 175 de la Ley General de la Administración Pública, la licencia deviene en inatacable.  Sin embargo, ello no autoriza a que se configuren dos patentes diferenciables, sino que se trata de una única patente, lo cual es conforme, además, con la derogatoria tácita de la distinción que contenía la Ley sobre la Venta de Licores con respecto a patentes para la venta de licores nacionales y licores extranjeros.  Ello en atención al principio de orden público que se encuentra protegido en la regulación atinente a este tipo de licencias.”


 


            De lo expuesto puede atenderse la primera inquietud que interesa a la Municipalidad, reiterando, entonces, el criterio que no es viable jurídicamente que las Corporaciones accedan a peticiones de “separar” patentes de licores que son conocidas o denominadas como “mixtas”.” (Dictamen C-327-2004 del 11 de noviembre del 2004)


 


A raíz de su gestión, es dable reiterar, en todos sus extremos, las anteriores conclusiones.  De donde, en lo que atañe a su primera inquietud, no cabe autorizar la división de una “patente mixta”, recordando que su titular puede expender tanto licores nacionales como extranjeros, en virtud de que la mencionada distinción ha perdido vigencia normativa (ver dictamen C-165-2001 del 31 de mayo del 2001).


 


En segundo término, y en lo que se refiere a la consolidación de la situación jurídica de ese tipo anormal de patentes, es cierto que las corporaciones municipales no podrían revisar la legalidad de su otorgamiento si han transcurrido los plazos de cuatro años que prescriben el inciso 5) del artículo 173, así como el 183 (vía lesividad), ambos de la Ley General de la Administración Pública.  Por otra parte, recuérdese que en el ámbito municipal, en virtud del artículo 157 del Código Municipal, cabría analizar si procede la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuyo ámbito temporal está definido en diez años a partir del momento en que se adopta el acto que se presume absolutamente nulo.


 


 


I.        Conclusión.


 


En virtud de los antecedentes citados, se reitera que las denominadas patentes “mixtas” de licores no pueden ser divididas en dos licencias autónomas.  Igualmente, se mantiene el criterio que, pese a su abierta contradicción con el bloque de legalidad, no podrán ser anuladas vía el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, si han transcurrido los cuatro años que se prescribe en dicha norma, contados desde el momento de la adopción del acto.  Tampoco cabría la discusión en sede jurisdiccional, en atención al artículo 183 de la Ley General citada.  Igualmente, deberá considerarse como inmodificable la situación si ha transcurrido el plazo decenal que contempla el artículo 157 del Código Municipal.”  (Dictamen C-293-2005 de 12 de agosto del 2005)


 


 


III.             Conclusión.


 


De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:


 


1.         La normativa que regula la venta de licores en nuestro país establece que  aquellos particulares que deseen dedicarse a la comercialización de bebidas alcohólicas deben contar con la respectiva licencia – o  patente como es conocida- como  requisito sine qua non para el ejercicio de la referida actividad, toda vez que al estar regulada por ley ésta no puede ejercitarse libremente -artículos 2, 3, 12, 13 y siguientes de la Ley No. 10 y 1° de su  Reglamento-.


 


            2.         De la normativa indicada, concluye esta Procuraduría que no es posible que la Municipalidad autorice la explotación de una única patente de licores en dos locales comerciales distintos, aún y cuando  se ubican en la misma propiedad y pertenezcan al mismo dueño, toda vez que, al tratarse de dos establecimientos, cada uno debe contar con su respectiva patente.


 


            3.         En cuanto a la posibilidad de que la Municipalidad de Garabito realice una nueva numeración de las patentes de licores, se indica que el punto es de competencia exclusiva del Concejo Municipal, atendiendo no sólo a un presupuesto de legalidad (no reducir o ampliar el número de licencias existentes), sino que también a un criterio de oportunidad y conveniencia.


 


Sin otro particular,  se suscriben,


 


 


Iván Vincenti Rojas                            Sandra Sánchez Hernández


Procurador Administrativo                 Abogada de Procuraduría


 


IVR/SSH/mvc