OJ-014-2006

6 de febrero de 2006

 

 

 

 

 

Licenciado

Edgardo Moreira González

Auditor General

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° A.I 442.2005 del 2 de noviembre del 2005, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría sobre la procedencia de una eventual contratación para el alquiler de un edificio destinado a albergar las oficinas de la Asamblea Legislativa. Lo anterior, por cuanto existe un vínculo político entre un  pariente por afinidad de la propietaria del inmueble y un funcionario de la institución contratante, teniendo dicho servidor poder de decisión en una Comisión creada para recomendar la mejor alternativa entre edificios disponibles.

 

I.-        Antecedentes del caso

 

            Los antecedentes del caso se detallan en la siguiente forma:

 

1. En relación con el eventual traslado del personal institucional a un edificio que podría ser alquilado en próximas fechas, la Auditoría Interna obtuvo copia de un informe presentado al Directorio Legislativo por la “Comisión de Traslado”, conformada con el propósito de que evaluara alternativas de interés y emitiera su criterio técnico sobre los posibles edificios a alquilar.

 

Al respecto, como parte de los anexos que se adjuntaron al precitado informe, se incluyó el “FODA de las opciones de los edificios para traslado de la Asamblea Legislativa” que en lo de interés, indica como una de las “Amenazas” identificadas, en cuanto a uno de los edificios a alquilar: “Vínculo político con los propietarios”.

 

2. Adicionalmente, algunas de las actas elaboradas por la referida Comisión de Traslado evidencian que las recomendaciones se han orientado a la opción de alquilar el edifico en mención, siendo que en una de esas actas, el Coordinador de la referida comisión externó su solicitud de hacer constar que su voto era para el citado edificio, como el más óptimo para el traslado; aunque con posterioridad, dicho funcionario también “…solicita que quede constando en el acta, que él, en el momento de redactar la propuesta de un edificio, se separará de este proceso, por cuanto no quiere que se perjudique, a futuro, su relación con el candidato a la Presidencia…”. Lo anterior, aludiendo a uno de los candidatos a la Presidencia de la República, que según se indica, tiene relación de afinidad con la propietaria del edificio mencionado –quien es su suegra–, y dicho coordinador es aspirante a una diputación por el partido que representa el mencionado candidato presidencial y por lo tanto, como se indicó en el informe de la Comisión de Traslado, les une un vínculo político.

 

3. Considerando lo expuesto, por medio del oficio A.I 378.2005 del 10 de octubre de 2005, la auditoría solicitó el criterio técnico jurídico de la Asesoría Legal de ese Primer Poder, a efecto de que se pronunciara sobre la procedencia o conveniencia de que la Administración efectúe una eventual contratación con los propietarios de la edificación mencionada, con los que existe un vínculo político, específicamente para el caso de los servidores con o sin poder de decisión en el proceso de contratación, en especial tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

 

4. Con el oficio As.Leg-837-2005 del 12 de octubre de 2005, la Asesoría Legal emite su criterio acerca del inmueble en cuestión, indicando que “…considera que no existe impedimento legal válido que impida ejecutar un contrato de arrendamiento.” Sobre el particular, indica la asesoría legal:

 

“Ahora bien, haciendo referencia al artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el artículo 3 (sic) de la  Ley General de la Administración Pública, es deber de la Asamblea Legislativa y obviamente de los funcionarios públicos que laboran en ella, el orientar sus gestiones para satisfacer el interés público, y una forma de hacerlo es propiciar el bienestar, tranquilidad y seguridad a los usuarios que día a día visitan este Primer Poder de la República.

Esta institución requiere de un número de metros básicos para poder trasladar a gran parte de su personal, lo mismo que su ubicación no puede quedar muy lejos de este punto geográfico actual, pues hay que recordar que los señores diputados no se desplazan, sino que se mantienen en los edificios restantes, por lo que el personal de apoyo no debe ni puede estar muy lejano a los mismos. Hay situaciones geográficas y de espacio que hay que cumplir, por lo que la gama de posibilidades en cuanto a edificios para alquilar se reduce a unos pocos, y pareciera que las únicas dos opciones más viables son estas dos posibilidades de edificaciones.

Por lo tanto no cree este Despacho que se estén en modo alguno violentando los artículos mencionados, en razón de los motivos ya manifestados”.

 

II. -      Aspectos de admisibilidad de la consulta

 

El artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República concede a los auditores internos de la Administración la posibilidad de solicitar el criterio técnico jurídico de este órgano asesor, tema en el cual resulta conveniente retomar lo señalado por esta Procuraduría en su dictamen N° C-176-2003 del 13 de junio del 2003, que indica lo siguiente:

 

“ De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorias internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral.  Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor”. (énfasis agregado).

 

En consecuencia, no significa que las consultas que plantea el auditor interno no están sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como ya hemos señalado anteriormente, de conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”, la cual está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley. Es decir, la facultad de consultar está referida estrictamente al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. (véase dictamen N° C-362-2005 del 24 de octubre del 2005)

 

Asimismo, el ejercicio de esa posibilidad de consultar directamente debe constituirse en instrumento para el óptimo ejercicio de su función fiscalizadora en protección de los intereses públicos.

 

En orden a esos requisitos de admisibilidad,  se encuentra que las consultas que sean planteadas ante este órgano superior consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, es decir, la consulta debe estar formulada de modo abstracto, de tal suerte que el dictamen contenga un análisis general sobre los alcances o la interpretación de la normativa aplicable.

 

Lo anterior significa que no debe identificarse un caso concreto que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la Administración activa, toda vez que lo contrario conllevaría desnaturalizar la función de órgano superior consultivo técnico-jurídico que la ley le ha conferido a esta Procuraduría General, al asumir el papel de administración activa.

 

            A modo de ejemplo, resulta pertinente traer a colación algunos de los pronunciamientos en que hemos sentado dicha posición, en los siguientes términos:

 

"(...) tratándose de casos concretos, no procede que esta Procuraduría General emita dictamen alguno, toda vez que desvirtuamos su función consultiva, pues siendo vinculantes sus opiniones (art. 2 de la Ley Orgánica), estaríamos sustituyendo a la administración activa, que es a la que corresponde resolver las peticiones concretas que se formule." (Dictamen C-158-89 de 14 de setiembre de 1989)

 

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (ver dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (dictamen N° C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, y en el mismo sentido el N° C-151-2002 del 12 de junio del 2002  y C-294-2005 del 17 de agosto del 2005)

 

Lo anterior determina la improcedencia de que entremos a analizar las particularidades del caso concreto del señor Luis Fernando Chacón, Director de Servicios Generales y Gerente de la Comisión Técnica Ejecutora de la Asamblea Legislativa, respecto de los vínculos políticos que mantiene con el yerno de la propietaria del inmueble cuyo arrendamiento se ha recomendado como el más favorable a los intereses de la Administración.

 

 

III.-     Imposibilidad de ejercer la función consultiva por razones de competencia

 

            Además de lo señalado en el aparte que antecede, también es preciso llamar la atención sobre el hecho de que esta Procuraduría General es incompetente para emitir un dictamen vinculante sobre el punto objeto de consulta, por cuanto estamos ante un asunto que se ubica dentro de la esfera competencial de la Contraloría General de la República, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior es el indicado para pronunciarse en forma prevalente, exclusiva y excluyente sobre el caso en análisis.

 

            Este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

 

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398–91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

 

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).”

 

            Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra incluido todo lo relativo a los procedimientos de contratación administrativa.

 

            Vistos los términos de la consulta en estudio, es evidente que estamos justamente frente a materia de contratación administrativa, propiamente en relación con el régimen de prohibiciones para contratar (artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa) y eventualmente en relación con el trámite de levantamiento de la incompatibilidad (artículo 23 ibídem), el cual se gestiona precisamente ante la Contraloría General.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, y en un afán de colaboración, nos permitimos hacer algunas observaciones que pueden resultar orientadoras en el análisis del caso.

 

            En primer término, tenemos que la hipótesis planteada no parece encajar en ninguno de los supuestos del artículo 22 bis ya citado, el cual dispone en lo conducente:

 

“Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta Ley, tendrán prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:

(...)

d)             Los funcionarios públicos con influencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción.

Se entiende que existe injerencia o poder de decisión, cuando el funcionario respectivo, por la clase de funciones que desempeña o por el rango o jerarquía del puesto que sirve, pueda participar en la toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera. 

Este supuesto abarca a quienes deben rendir dictámenes o informes técnicos, preparar o tramitar alguna de las fases del procedimiento de contratación, o fiscalizar la fase de ejecución.  

Cuando exista duda de si el puesto desempeñado está afectado por injerencia o poder de decisión, antes de participar en el procedimiento de contratación administrativa, el interesado hará la consulta a la Contraloría General de la República y le remitirá todas las pruebas y la información del caso, según se disponga en el Reglamento de esta Ley.

(...)

h)      El cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

De las prohibiciones anteriores se exceptúan los siguientes casos:

1.              Que se trate de un proveedor único.

2.              Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3.              Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.”

 

Como se advierte, en el caso de marras, el funcionario que en principio tiene poder de decisión o injerencia –por formar parte de la denominada “Comisión de Traslado”– no es familiar de la propietaria del inmueble. 

 

            Sin embargo, el hecho de que formalmente no se configure la causal prevista a nivel normativo no quiere decir que no puedan existir otro tipo de vínculos o intereses que eventualmente puedan dar lugar a un indebido favorecimiento de uno de los posibles oferentes, aspecto sobre el cual hemos considerado oportuno incorporar algunas observaciones relativas al deber general de abstención que debe respetar todo servidor público en el desempeño de sus funciones, independientemente de lo que pueda definir la Contraloría General sobre el caso concreto.

 

 

IV.-     Observaciones relativas al deber de abstención

 

Constituye una regla de principio que el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, toda vez que, cualesquiera que sean las condiciones particulares del caso, se deben respetar los postulados básicos del servicio público, que le obligan ante todo una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto por el deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución.

 

Bajo ese entendido, el funcionario público tiene el deber de abstenerse de participar en asuntos institucionales en los que directa o indirectamente tenga algún interés personal, lo cual es una exigencia elemental de los principios éticos de la función pública.

 

En el dictamen N° C-083-97 del 23 de mayo de 1997, esta Procuraduría General señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente traerlas a colación, en los siguientes términos:

 

“Por último, en lo que atañe al "interés personal" que se constituye en el obstáculo para la participación del miembro, ha de recordase aquí algunos conceptos que ha establecido esta Procuraduría General en materia de abstención. Así, en dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990, se indicó:

"Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.

(...)

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

Sobre la abstención, este Órgano Consultivo ha señalado: "El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Lics. Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas)."

A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.” (reiterado recientemente por la opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005)

 

En la misma línea de razonamiento, el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 expone las siguientes consideraciones:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

(...)

Normalmente, se le prohibe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. (...)

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir”.”

 

           

V.-       El deber de probidad en la función pública

 

Como se advierte, las consideraciones expuestas respecto del deber de abstención guardan estrecha relación con el deber de probidad, el cual fue consagrado a nivel positivo como norma de principio en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Ley N° 8422), en los siguientes términos:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

 

De modo complementario, establece el inciso 11) del artículo 1º del respectivo reglamento:

 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

               (...)

11)        Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a)          Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b)          Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c)          Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d)          Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e)          Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f)           Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g)          Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

Así las cosas, al participar en una comisión como la creada en la Asamblea Legislativa para estudiar y recomendar la mejor oferta para el inmueble que habrá de ser arrendado a fin de ubicar sus oficinas, sus vínculos políticos o personales no deben generarle a un funcionario ningún conflicto de intereses en relación con los deberes de su cargo, ni tampoco debe comprometer en forma alguna su imparcialidad.

 

Valga agregar que también debe tenerse presente la directriz emanada de la Contraloría General de la República N° D-2-2004-CO, denominada “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”[i], cuyo texto señala en lo que aquí interesa:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

 

1.(...)

 

2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.

 

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

 

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.

 

5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable.

 

6. (...)

 

7.

8.

(...)

 

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de  participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

 

Nótese que el elenco de deberes éticos que contiene ese aparte de la directriz se dirige a evitar cualquier situación que pueda colocar al funcionario en un conflicto de intereses indebido al momento de desempeñar su cargo, y bajo esa inteligencia es que, a nuestro juicio, debe valorarse el caso concreto que motiva la consulta.

 

            Sobre el particular, se vislumbra como un antecedente importante el hecho de que el funcionario en cuestión haya dejado expresamente señalado en actas que él se separará del conocimiento del asunto al momento de girar la recomendación en cuanto al edificio a contratar, situación que deberá estar además acompañada de una ausencia de injerencia indebida en los demás funcionarios que habrán de tomar la decisión correspondiente.

 

Puntualmente en lo que respecta a la injerencia o poder de decisión, resulta ilustrativo traer a colación el oficio de la Contraloría General N° 4781 del 29 de abril del 2005 (DAGJ-1083-2005), que en lo conducente expresa:

 

 

 “Sobre este tema,  ha señalado esta Contraloría:

 

“(...) en cuanto a  la injerencia o poder de decisión, tenemos que se trata de un supuesto  ya existente en la anterior legislación, por lo que,  los comentarios hechos por esta Oficina,  a propósito de lo regulado por el  artículo 107 de la Ley de Administración Financiera de la República y 254 del Reglamento de la Contratación Administrativa,   mantienen vigencia, pese a su posterior derogatoria.

 

         Sobre el particular,  se ha sostenido que:

 

 “Esta prohibición, se aplica en nuestro criterio, tanto si existe sólo injerencia o sólo poder de decisión o ambos, aunque un concepto no involucre necesariamente al otro, pues siempre que exista poder de decisión habrá también injerencia, pero la injerencia no siempre lleva aparejada dicho poder, máxime si pensamos en los medios “informales” (muchas veces más comunes que los “formales”), a través de los cuales la injerencia podría manifestarse. Y decimos que estos conceptos pueden aplicarse con independencia, debido a que ello se desprende de la propia redacción de la norma. / ¿Pero, qué es y cómo debemos entender y aplicar la injerencia?. En nuestro medio este término es comúnmente utilizado para aludir a una intromisión o participación, pero resulta sorprendente como ciertos textos o definiciones ni siquiera lo contemplan. Doctrinalmente, la injerencia se reserva para las  ‘...introducciones ilegales o indebidas en lo ajeno ...’, abarcando desde las intromisiones inmediatas de la vecindad, pasando por la política interna, con los factores de poder, hasta el desconcierto internacional por invasiones e intervenciones armadas o no. (Ver al respecto, CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L., Tomo IV, 1981, págs. 414-415). / Según lo transcrito, vemos como esta singular acepción del término parece cubrir tantas situaciones como intromisiones existan. Debido a esta situación, consideramos necesario revisar las actas legislativas de la Ley No. 5901, por la cual se introdujera a la Ley No. 1279 (texto original de la Ley de Administración Financiera de la República) una modificación importante en materia de prohibiciones, amén de otros aspectos que también fueron considerados. / En aquella oportunidad y en cuanto a la modificación del régimen de prohibiciones para contratar con el Estado, se exponían diversas opiniones en apoyo a distintas mociones. Así, durante el trámite en Primer Debate del Proyecto de Ley, se mencionó que: ‘...Esta radicalización de la prohibición me parece que es muy conveniente, que es un principio que contribuirá a fortalecer el saneamiento de la administración pública.= Considero que quienes estamos en posiciones importantes, donde se toman importantes decisiones para la marcha del país, debe cubrirnos una prohibición fuerte, radical para que no se comercie con la influencia, para que no se corran riesgos de ninguna clase, de que se introduzcan corruptores dentro de la administración, a base de influencia de las personas por= (sic) la posición destacada que ocupan (...) Dice en la parte correspondiente: ‘A las personas jurídicas en que los funcionarios y parientes indicados sean, o lo hayan sido durante los seis meses anteriores en forma separada o conjunta, dueños de no menos del 25% del capital, o socios colectivos o comanditarios, o gerentes, directores, = administradores o representantes legales’. En el caso que usted plantea, no cabe la menor duda de que quedaría cubierto. Ahora, hay otro tipo de funcionarios que sin ser miembros de los Supremos Poderes, también van a quedar afectados por esa prohibición mediante lista que levantará la Contraloría General de la República, y que no es necesario incluirla en la ley porque sería muy larga, como puede presentarse en esos casos, le voy a decir por ejemplo, los proveedores de las instituciones, los familiares de esos proveedores; posiblemente los auditores, en  = fin, la gente que tenga relación con la decisión de un contrato administrativo ha de tomar. No parece conveniente, y en eso comparto la tesis que tiene el proyecto, que haya funcionarios= que tengan la posibilidad de ser juez y parte. Juez a la hora = de definir un asunto, y parte aunque sea a través de parientes cercanos; (...) DIPUTADO ALTMANN ORTIZ: Muchas gracias, Diputado Losilla Gamboa. Estoy de acuerdo en que no debe= participar el funcionario público como juez y parte cuando hay familia interesada en algún negociado, en eso sería inmoral desde todo punto de vista (...) DIPUTADO LOSILLA GAMBOA: Podríamos buscarle tal vez una redacción más clara, pero la intención del proyecto es prohibir la venta de influencias. Esto existe en la legislación de muchos países y yo lo considero muy sano, evita la corrupción, evita que funcionarios prevaleciéndose de su alta investidura, que (sic) gestionan en favor de parientes, amigos o compañías= determinadas. Eso es sano, creo que esos principios debemos fortalecerlos, debemos darle más vivencia, mantener su vigencia en forma clara y definida para que nuestra administración marche bien. (...) El artículo que se ha propuesto es muy claro y cierra los portillos a las negociaciones en que los funcionarios puedan aprovechar la influencia de sus cargos, o el conocimiento que por razón de los cargos tengan de los = asuntos públicos, en beneficio propio o de sus parientes. No va a servir para tapar no va a servir para parar los negocios fabulosos que se hacen al amparo del Poder que se siguen haciendo todos los días, pero por lo menos va a servir como un ejemplo o como una guía. ...’. (Cabe aclarar que los extractos anteriores corresponden a distintas sesiones legislativas, ver folios 932, 938, 939, 944 y 1278. Los destacados no son parte del texto original). [...] Lamentablemente y aún cuando la norma distingue la injerencia de la decisión, no encontramos una referencia directa a este concepto, sino que vemos que toda la situación de influencias y privilegios, fue tratada como un solo problema, por lo que en una misma intervención no era extraño que se mezclaran distintos supuestos de los que hoy configuran el artículo 107, de la Ley de la Administración Financiera de la República. / No obstante lo anterior, a la luz de los objetivos buscados por los legisladores, podemos tratar de precisar los alcances del inciso d) del ya citado artículo 107. Así tenemos que la injerencia que pretende evitar la prohibición es aquella posibilidad de que funcionarios públicos puedan influenciar en su beneficio propio o de un tercero (mediante su participación directa o indirecta) la decisión de un procedimiento de contratación administrativa, para con ello obtener algún beneficio indebido. La prohibición cobra sentido ante la mera posibilidad, pues si la intromisión llegara a concretarse  nos enfrentaríamos a un supuesto de nulidad absoluta y a una eventual acción penal. [...]” (ver oficio No. 3810 del 1 de abril de 1996).

 

         De lo expuesto se desprende que la injerencia no es un concepto jurídico o siquiera técnico,  sino propio del lenguaje común, cuya interpretación debe entonces adaptarse al tema de las prohibiciones en materia de contratación administrativa,  en una forma prudente, al ser de orden restrictivo.  En este sentido, consideramos que la Ley prohíbe la participación de aquellos  funcionarios públicos que, por la naturaleza de sus funciones o la jerarquía de su puesto, puedan tener algún grado de influencia sobre el desarrollo del procedimiento o la conclusión de éste y así evitar la obtención de ventajas indebidas.” (Oficio Nº DGCA-1395-97 del 27 de octubre de 1997)

 

         Tales consideraciones siguen manteniendo su vigencia de frente a la disposición que hemos venido comentando, en orden a definir si en una determinada situación se encuentran presentes los elementos que puedan dar lugar al ejercicio de un indebido poder de decisión o injerencia en un asunto en el que exista para el funcionario un interés directo o de sus familiares cercanos.”

 

            Por último, no está de más hacer la observación expresa de que independientemente de que en el seno de la denominada “Comisión de Traslado” se haya presentado la situación que expone esa auditoría en la consulta, el inmueble en cuestión objetivamente podría ser la mejor opción para los intereses de la Asamblea Legislativa, en cuyo caso el arrendamiento sí podría formalizarse, con base en las propias regulaciones existentes en materia de contratación administrativa –entre ellas lo relativo a las causales de contratación directa– y los criterios jurisprudenciales que sigue la Contraloría General en este tipo de casos.

 

No obstante, es evidente que esa decisión habrá de ser sopesada cuidadosamente por los funcionarios competentes, a fin de que impere la mejor escogencia de frente a las necesidades que deben ser satisfechas de modo óptimo en cuanto a ubicación del inmueble, espacio físico, facilidades de infraestructura, precio, etc.

 

 

VI.-     Conclusiones

 

1.- Las consultas que sean planteadas ante esta Procuraduría General deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, de tal suerte que no debe identificarse un caso que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la Administración activa, toda vez que lo contrario conllevaría desnaturalizar la función de órgano superior consultivo técnico-jurídico que la ley le ha conferido, al asumir el papel de administración activa.

 

2.- Esta Procuraduría es incompetente para emitir un dictamen vinculante en materia de contratación administrativa, ámbito en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.

 

3.- Sin perjuicio de lo anterior, podemos señalar que el hecho de que formalmente no se configure una causal de prohibición para contratar con la Administración, no quiere decir que no puedan existir otro tipo de vínculos o intereses que eventualmente puedan dar lugar a un indebido favorecimiento de uno de los posibles oferentes, aspecto sobre el cual deben tenerse presente los alcances del deber general de abstención que debe respetar todo servidor público en el desempeño de sus funciones.

 

4.- Lo anterior tiene estrecha relación con el deber de probidad, consagrado a nivel positivo como norma de principio en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Ley N° 8422), y desarrollado por el inciso 11) del artículo 1° del correspondiente reglamento. Igualmente deben tenerse presentes los postulados éticos consagrados en la directriz de la Contraloría General de la República N° D-2-2004-CO, en lo que se refiere a los conflictos de intereses.

 

5.- Independientemente de que exista algún funcionario con poder de decisión o injerencia que deba separarse de conocer una determinada contratación por tener algún interés personal directo o indirecto en el asunto, ello no necesariamente lleva aparejado que la oferta haya de ser desechada, en caso de que objetivamente sea la mejor opción para los intereses de la Administración, pues en tal hipótesis sí puede ser elegida para formalizar la contratación.

 

De usted con toda consideración y estima, atenta suscribe,

 

 

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

 

ACG/laa