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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 032
 
  Dictamen : 032 del 30/01/2006   

24 de enero de 2006

C-032-2006


30 de enero de 2006


 


 


 


Licenciada


Celina Víquez González


Auditora Interna


Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° AI-SAFI-137-2005 de fecha 21 de octubre del 2005, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría General en relación con las disposiciones de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, puntualmente sobre las siguientes interrogantes:


 


1)      Si el fiscal se considera miembro de la Junta Directiva o es miembro de ese órgano colegiado.


 


2)      Si trabajando a tiempo completo en una institución pública, puede ser fiscal de la Junta Directiva y devengar dietas tanto por su participación en las sesiones de la Junta Directiva, como en las diferentes comisiones o comités que integre en calidad de fiscal o como miembro.


 


 

I.- OBSERVACIÓN PRELIMINAR         

           


En relación con los alcances de la facultad que expresamente concede el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a los auditores internos de la Administración para solicitar el criterio técnico jurídico de este órgano asesor, resulta conveniente reiterar lo que ya le habíamos indicado en nuestro dictamen N° C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005 –que a su vez hace referencia al dictamen N° C-362-2005 del 24 de octubre del 2005– en el sentido de que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”, que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley, de tal suerte que el ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional.


 


            Bajo ese orden de ideas,  conviene entonces tener presente que procedemos a rendir nuestro criterio propiamente en lo que se refiere a la situación del fiscal y de la Junta Directiva de la empresa “Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.”, sobre la cual usted ejerce usted su competencia, y no así en relación con las otras sociedades anónimas propiedad del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, atendiendo a que esa auditoría interna carece de competencia en relación con éstos, por las razones explicadas en los referidos pronunciamientos de esta Procuraduría General.


 


 


II.- SOBRE EL FONDO

 


1.-  La figura del fiscal en los órganos colegiados

 


            La primera de las interrogantes se refiere a la figura del fiscal, con la finalidad de que se aclare si éste forma parte o no de la Junta Directiva de Popular Sociedad de Fondos de Inversión. S.A.  Sobre el particular, debemos empezar por señalar que dentro de esta clase de órganos colegiados como lo es la junta directiva, lo usual y lo apropiado es que el fiscal no forme parte de ésta, dada la función de vigilancia que está llamado a ejercer sobre las actuaciones del órgano colegiado, y la necesaria independencia que demanda esa delicada tarea.


 


            En relación con el tema de los órganos colegiados y la figura del fiscal, resulta oportuno retomar algunas consideraciones contenidas en anteriores pronunciamientos de este Órgano Asesor, en los siguientes términos:


 


“Al respecto, conviene rescatar que de conformidad con la doctrina es órgano colegiado, aquél compuesto por varias personas físicas, colocadas en situación de igualdad y encargadas de manifestar una voluntad que es la propia del órgano colegiado. Renato Alessi nos dice en ese sentido:


"Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano". (R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p. 110.)


En el mismo sentido se manifiesta la doctrina española y nacional al definir al órgano colegiado como :


"(...) aquél integrado por personas físicas, por sí o como órganos de otros entes, las cuales manifiestan una voluntad que viene a constituir la del órgano colegiado", GARCIA TREVIJANO FOS: Tratado de Derecho Administrativo, T. II, V. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481.


"(están formados)...por varias personas, todas en posición de igualdad recíproca para el ejercicio simultáneo de la misma función. Esta función es la misma porque todos intentan producir un mismo efecto jurídico". E. ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, p. 8.


Sobre el mismo tema, este Despacho en dictamen C-015 de fecha 27 de enero de 1997 señaló:


"La titularidad del órgano reside en varias personas físicas, lo que tiene importancia en cuanto a la constitución del órgano: sólo en la medida en que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con el ordenamiento, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar. Luego, la función es la misma para todos los integrantes: expresar una voluntad, juicio, proposición o decisión del órgano colegiado. El acto es así simple, en cuanto se trata de una única decisión independientemente del número de personas que concurra a formarla(…)."


(...)


De acuerdo a lo esbozado, valga retomar la disposición objeto de este análisis, en el sentido de que la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, en su numeral 9º, instituyó con toda claridad la integración de su Junta Directiva, señalando taxativamente los miembros componentes de la misma. En este sentido es como vemos que la figura del fiscal se encuentra comprendida dentro de éstos, y en consecuencia, como miembro del órgano es cotitular de la competencia que le ha sido atribuida a éste en virtud de la Ley, siendo que como tal, goza del conjunto de posibilidades de actuación (derechos a voz y voto) dentro de la Junta Directiva para integrar su voluntad, derivada de la voluntad conjunta de sus miembros.


Por ende, hay que señalar que su presencia o ausencia dentro de las sesiones del Colegio puede incidir en la formación del quórum requerido para sesionar. De hecho, cuando el artículo 10 del Cuerpo Legal en examen estipula que el quórum para sesionar válidamente será de cinco miembros, parte del presupuesto de que el Colegio está integrado por ocho miembros, y por ende, está tomando en cuenta al Fiscal para su conformación. (véase en idéntico sentido dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998)


No obstante lo dicho, llama poderosamente la atención a este Organo Asesor que el legislador incluyera al fiscal como un integrante más de la Junta Directiva, sobre todo si nos percatamos que la figura del fiscal viene a cumplir una de las funciones más importantes y delicadas dentro del colegio profesional, en el tanto se constituye en vigilante de las actuaciones de los profesionales, e inclusive del mismo órgano colegiado que integra, denotándose la inconveniencia de ese doble papel, en el tanto participa de las deliberaciones y decisiones de Junta Directiva, y es a su vez contralor de tales actuaciones. (véase numeral 20 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras, Decreto Ejecutivo número 11 de 10 de agosto de 1961 en cuanto a las funciones encomendadas al fiscal).” (énfasis agregado) (dictamen N° C-036-2002 del 7 de febrero del 2002)


 


            En el mismo sentido, refiriéndose al caso del Colegio de Geólogos de Costa Rica, nuestro dictamen N° C-087-2003 del 27 de marzo del 2003, señaló:


 


“Entonces el Fiscal participa activamente en las deliberaciones y en la toma de decisiones y acuerdos de la Junta Directiva, y a la vez debe supervisar que tales actuaciones estén conformes a Derecho -observancia de la ley orgánica y su reglamento (Art. 29, inciso a)-; lo cual resulta por demás inconveniente, máxime si se considera que en la estructura organizativa de las Juntas Directivas, por lo general, el Fiscal es típicamente una figura externa a ésta, a la que se le encomienda supervisar y controlar que el funcionamiento tanto del colegio, como de sus agremiados –potestad sancionadora disciplinaria, a instancia de parte o de oficio-, esté apegado a la legalidad. Sin embargo, en el caso del Colegio de Geólogos de Costa Rica, aquél se encuentra integrado dentro de la propia configuración de su Junta Directiva, violentando así el principio lógico jurídico que recomienda que no se debe ser juez y parte al mismo tiempo (Véase al respecto el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998).[i]


 


            Ahora bien, antes de pasar a las regulaciones específicas que definen la figura del fiscal en el caso particular de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., también conviene retomar algunas consideraciones vertidas en torno a la naturaleza de esta sociedad. Así, el dictamen N° C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, señala:


 


“(...) en la opinión jurídica N° OJ-084-2005 del 20 de junio de 2005, este órgano asesor expuso las siguientes consideraciones:


 


“A.- LA GESTION DE UN PATRIMONIO DE LOS INVERSIONISTAS


Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo. (...)”  (el subrayado no pertenece al original)


 


         Tal como se advierte de las consideraciones transcritas, estamos ante una autorización especial conferida por ley exclusivamente a favor de los bancos públicos y del INS para que puedan constituir sociedades anónimas, con el objeto específico de incursionar en el mercado como puestos de bolsa, administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensiones.


        


Como bien se explica, se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado privado bajo las mismas normas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Así, esta herramienta otorgada por ley especial a esos entes cumple una finalidad especial que se adapta a las particulares reglas del mercado.


 


(...)


En ese contexto, puede entenderse que la forma de armonizar las exigencias del Principio de Legalidad que deben observar los bancos públicos y el INS en su organización, con la flexibilidad que exige ese mercado privado en el que han entrado a competir, es precisamente una habilitación como la otorgada por el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que se erige como fundamento normativo para que esas entidades públicas puedan constituir las sociedades anónimas bajo las regulaciones de dicha ley especial, y cuya fisonomía habrá de completarse con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio.


 


Sobre esto último, valga resaltar que, como ya hemos aclarado en anteriores pronunciamientos, este tipo de sociedades se rigen primariamente por lo dispuesto en esa ley especial habilitante y su respectivo reglamento. No obstante, el régimen legal de los restantes aspectos debe ser suplido por el mencionado código.


 


Siguiendo esta interpretación, tenemos que el numeral 65 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores dispone que las administradoras de fondos de inversión deberán ser sociedades anónimas organizadas bajo los requerimientos del Código de Comercio.


 


En lo que aquí nos interesa, tenemos que ese cuerpo normativo dispone que las sociedades anónimas se constituyen en escritura pública (artículo 105), y esa escritura social determinará la forma de convocatoria de la Junta Directiva o Consejo de Administración, el lugar de reunión, la forma en que se llevarán a cabo las actas, y demás detalles sobre el funcionamiento de ese órgano colegiado (artículo 184).


 


Por su parte, el numeral 18 dispone que tal escritura debe contener todos los elementos básicos de su constitución, estructura y funcionamiento.


 


Adicionalmente, se establece que ese pacto social debe ser protocolizado e inscrito en el Registro Mercantil (artículo 117), y que la constitución, modificación, disolución, fusión y cualesquiera otros actos que en alguna forma modifiquen su estructura, deberán ser necesariamente consignados en escritura pública, publicados en extracto en el periódico oficial e inscritos en el Registro Mercantil (artículo 19), requisitos de inexcusable cumplimiento sin los cuales los respectivos actos y documentos no pueden producir efectos legales (artículo 22).”


 


Siguiendo esta línea de razonamiento, resulta oportuno acudir en primer término a las disposiciones generales que sobre la materia contiene el Código de Comercio, el cual establece que la administración de la sociedad estará a cargo de una junta directiva, que deberá estar formada por un mínimo de tres miembros, a saber, presidente, secretario y tesorero (artículo 181). Por otra parte, en lo que se refiere propiamente al cargo de fiscal, se dispone:


 


 


“ARTÍCULO 195.- La vigilancia de las sociedades anónimas mencionadas en el artículo anterior, estará a cargo de uno o varios fiscales que pueden ser o no socios.


Salvo disposición en contrario, su nombramiento será de un año.


 


ARTÍCULO 196.- No podrán ser nombrados para el cargo de fiscales:


a) Quienes conforme a la ley, estén inhabilitados para ejercer el comercio;


b) Los que desempeñen otro cargo en la sociedad; y


c) Los cónyuges de los administradores y sus parientes consanguíneos y afines hasta el segundo grado.


 


ARTÍCULO 197.- Son facultades y obligaciones de los fiscales:


a) Comprobar que en la sociedad se hace un balance mensual de situación;


b) Comprobar que se llevan actas de las reuniones del consejo de administración y de las asambleas de accionistas;


c) Vigilar el cumplimiento de las resoluciones tomadas en las asambleas de accionistas;


d) Revisar el balance anual y examinar las cuentas y estados de liquidación de operaciones al cierre de cada ejercicio fiscal;


e) Convocar a asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas en caso de omisión de los administradores;


f) Someter al consejo de administración sus observaciones y recomendaciones con relación a los resultados obtenidos en el cumplimiento de sus atribuciones, por lo menos dos veces al año.


Será obligación del consejo someter al conocimiento de la asamblea general ordinaria los respectivos informes;


g) Asistir a las sesiones del consejo de administración con motivo de la presentación y discusión de sus informes, con voz pero sin voto;


h) Asistir a las asambleas de accionistas, para informar verbalmente o por escrito de sus gestiones y actividades;


i) En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo, las operaciones de la sociedad, para lo cual tendrán libre acceso a libros y papeles de la sociedad, así como a las existencias en caja;


j) Recibir e investigar las quejas formuladas por cualquier accionista e informar al consejo sobre ellas; y


k) Las demás que consigne la escritura social.”


 


Ahora bien, en el caso de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., su pacto constitutivo regula expresamente su administración y vigilancia en sus cláusulas octava y décima, en los siguiente términos.


 


OCTAVA: DE LA ADMINISTRACIÓN. La sociedad será administrada por una Junta Directiva integrada por cinco miembros quienes deberán cumplir con los requisitos que indique el ordenamiento jurídico, y serán presidente, vicepresidente, secretario, tesorero y un vocal (...)


 


DÉCIMA: La vigilancia de la sociedad estará a cargo de un fiscal nombrado por la Asamblea de Accionistas a propuesta de la Asamblea de los Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, quien durará en el cargo dos años, y tendrá las funciones que indique la ley y los reglamentos aplicables.”


 


            Tal como se advierte de las regulaciones transcritas, no cabe la menor duda de que en el caso de esta empresa el fiscal no forma parte de la Junta Directiva, sino que es una figura externa e independiente que ejerce la función de vigilancia para la buena marcha de la sociedad, con las atribuciones legales que le asisten, según fue visto, y propiamente mediante la rendición de un informe anual a la Asamblea de Socios, que en este caso reside en la Asamblea de Trabajadores.


 


            Sin perjuicio de lo anterior, valga señalar que lo usual es que el fiscal asista normalmente a las sesiones de la Junta Directiva, tanto para cumplir con su labor de fiscalizar directamente las actuaciones sustantivas y formales de ese órgano colegiado, como para rendir ante éste los informes que correspondan. De ahí que el pacto constitutivo autorice el pago de dietas a favor del fiscal por su asistencia a las sesiones de la citada junta, así como de otros órganos colegiados de la sociedad sobre los cuales ejerza esta misma función.


 


 


2.- Pago de dietas a favor del fiscal de la Junta Directiva

 


Por su parte, en la segunda de las interrogantes planteadas se consulta si un funcionario público asalariado que trabaja a tiempo completo en otra institución puede ser nombrado fiscal de la Junta Directiva de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., y devengar las correspondiente dietas,  tanto por su participación en dicha junta como en las diferentes comisiones o comités que integre en calidad de miembro o como fiscal.


 


Para dar cabal respuesta a esta inquietud, basta remitirse a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, cuyo texto –en lo conducente– establece:


 


“Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (Así reformado el párrafo anterior por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).


Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.”


 


 Como se advierte, aunque el fiscal desempeñe simultáneamente un cargo en la función pública como asalariado y a tiempo completo, también puede participar en las sesiones de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y percibir el pago de las correspondientes dietas[ii], bajo condición de que no exista superposición horaria entre su jornada de trabajo y la celebración de las sesiones de ese órgano colegiado. Ahora bien, nótese que esa condición apareja un cierto límite natural al número de dietas que pueden devengarse, pues existe además una imposibilidad de carácter material para desempeñarse ilimitadamente en múltiples órganos colegiados.


 


            Por otra parte, en lo que atañe a la participación en condición de miembro de otros comités o comisiones creadas por la empresa Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., resulta indispensable remitirnos a las consideraciones de fondo que ya esta Procuraduría desarrolló sobre el tema, al contestar otra de las consultas por usted planteada, la cual se evacuó mediante el ya referido dictamen N° C-396-2005 de fecha 15 de noviembre del 2005. Sobre el particular, el citado pronunciamiento señala:          


 


“Tratándose de una sociedad anónima como Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., en el giro de sus actividades puede existir la necesidad de crear un determinado comité o comisión para que cumpla funciones sustantivas relevantes.  No obstante, si tales comités van a estar a cargo de un órgano colegiado cuyos miembros son remunerados mediante dietas, a nuestro modo de ver, ello debe responder a una verdadera y justificada necesidad de constituir tales estructuras, pues de lo contrario podría incurrirse en abusos, abriéndose un portillo en el sentido de utilizar esa posibilidad como mecanismo para otorgar indiscriminadamente remuneraciones bajo ese título.


(...)


         Ahora bien, la eventual remuneración por vía de dietas para los directivos que integren esos comités o comisiones constituye un segundo aspecto que merece una consideración puntual.  Sobre el particular, estima esta Procuraduría que resulta aplicable el criterio que expusimos líneas atrás, en relación con el pago de dietas a los miembros de junta directiva de esta clase de sociedades anónimas creadas por los bancos al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.


 


         En consecuencia, si la naturaleza de las funciones y la consecuente responsabilidad por el desempeño como directivo en tales comités realmente justifica el pago de dietas por la asistencia a las sesiones, tal remuneración debe estar expresamente prevista en la escritura constitutiva de la sociedad y debidamente inscrita en el Registro Público, como condición para surtir efectos jurídicos, entre los cuales está la disposición de fondos para otorgar ese pago.


 


         Al respecto, la escritura pública en la que se constituye Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A. –de conformidad con la copia que fue adjuntada a la consulta de mérito– en su cláusula octava referente a la administración, dispone que la sociedad será administrada por una Junta Directiva integrada por cinco miembros (presidente, vicepresidente, secretario, tesorero y un vocal), órgano que tendrá, entre otras facultades, la de integrar las comisiones que considere convenientes, y deberá reunirse ordinariamente cada dos semanas, y extraordinariamente, cuando convoque el presidente con un día hábil de anticipación. La misma cláusula dispone textualmente:


 


“El monto de las dietas que devengarán los integrantes de la junta directiva por la asistencia a las sesiones de la junta directiva y de otros órganos colegiados de la Sociedad será igual al que esté señalado para los integrantes de la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, pero en ningún caso podrán cancelarse más de cuatro dietas mensuales, salvo cuando se trate de órganos colegiados, comisiones o comités creados por ley especial o por órganos externos al Banco Popular y sus Sociedades” (el subrayado no es del original)


 


         Bajo esas condiciones, se advierte que la escritura constitutiva –instrumento que, según analizamos supra, sería el cauce legal para regular el pago de las dietas en esta especial hipótesis– se ocupa de establecer los supuestos bajo los cuales puede otorgarse dicha remuneración.


 


         Como dijimos, dentro de la organización interna pueden crearse este tipo de comisiones o comités, y los directivos de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A. pueden participar también en esos órganos colegiados internos, pero esa remuneración está limitada –en lo que se circunscribe a esta sociedad– a cuatro dietas mensuales, según lo dispone la cláusula citada.  El supuesto adicional de que se tratara de otro tipo de órgano colegiado creado por ley especial, a nuestro juicio no entraña problema alguno, toda vez que esa misma ley especial habría de regular lo referente a la remuneración, a fin de satisfacer las exigencias del Principio de Legalidad en caso de otorgarse tal pago.


 


         Así las cosas, uniendo estas consideraciones con la respuesta brindada a la primera de las interrogantes, tenemos que una misma persona puede desempeñarse simultáneamente como directivo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, de las otras sociedades anónimas creadas por dicho banco y también de los comités o comisiones que llegaren a crearse,  y recibir las dietas correspondientes, siempre que ello esté limitado a tres de esos cargos y que no exista superposición horaria entre las sesiones de los distintos órganos colegiados.


 


         La única posibilidad de sobrepasar ese límite la concede el propio numeral 17 de la Ley N° 8422, al disponer que “Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República”.


 


         En consecuencia, si existiera motivo suficiente para estimar que por razones de interés público una misma persona debe integrar más de tres juntas directivas, se requiere contar con la autorización de la Contraloría General, acto que por su naturaleza evidentemente es de carácter previo y entra a valorar todas las condiciones del caso concreto. Al respecto, puede consultarse como ejemplo el oficio de la Contraloría N° 12234 del 30 de setiembre del 2005 (DAGJ-2924-2005).”


 


            Tales consideraciones resultan igualmente aplicables al supuesto de la remuneración mediante dietas para quien asista a las sesiones de dichos órganos colegiados en condición de fiscal, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula décima del pacto constitutivo de esta sociedad, que, en lo que aquí nos interesa, establece:


 


“El monto de las dietas que devengará el fiscal por  la asistencia a las sesiones de Junta Directiva y de otros órganos colegiados de la sociedad, será igual al que esté señalado para los integrantes de la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal” (el subrayado es nuestro)


 


Por último, conviene hacer la observación de que no parece lógico ni conveniente que la persona que ocupa el puesto de fiscal de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A. simultáneamente integre –en calidad de miembro del órgano colegiado– otras comisiones o comités creados por esa sociedad, toda vez que las actuaciones de esos órganos colegiados también podrán ser objeto de su fiscalización, con lo cual se podría propiciar un indebido conflicto de intereses y una pérdida de independencia en su función.


 


 


III.- CONCLUSIONES

           


1.- En el caso de la empresa Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., el fiscal no forma parte de la Junta Directiva, sino que es una figura externa e independiente que ejerce la función de vigilancia para la buena marcha de la sociedad.


 


            2.- Lo usual es que el fiscal asista normalmente a las sesiones de la Junta Directiva, tanto para cumplir con su labor de fiscalizar directamente las actuaciones sustantivas y formales de ese órgano colegiado, como para rendir ante éste los informes que correspondan. De ahí que el pacto constitutivo autorice el pago de dietas a favor del fiscal por la asistencia a las sesiones de la citada junta, así como de otros órganos colegiados de la sociedad sobre los cuales ejerza esta misma función.


 


3.- No existe impedimento legal alguno para que una misma persona ocupe un cargo público como asalariado, y también participe, en condición de fiscal, en la referida sociedad anónima y en otras comisiones o comités creadas por ésta, recibiendo el pago de las correspondientes dietas, siempre que se respeten las condiciones exigidas tanto por la normativa aplicable como por el pacto constitutivo, como es el no incurrir en superposición horaria en el desempeño de ambas funciones.


 


4.- Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer la observación de que no parece lógico ni conveniente que la persona que ocupa el puesto de fiscal de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., simultáneamente integre –en calidad de miembro del órgano colegiado– otras comisiones o comités creados por esa sociedad, toda vez que las actuaciones de esos órganos colegiados también podrán ser objeto de su fiscalización, con lo cual se podría propiciar un indebido conflicto de intereses y una pérdida de independencia en su función.


 


De usted con toda consideración y estima,


 


 


 


 


 Licda. Andrea Calderón Gassmann


Procuradora Adjunta


 


 


ACG/laa


 




[i] Por su parte, el dictamen de referencia N° C-204-98, señala:  “Por último, valga acotar nuestra recomendación de reformar el Reglamento a la Ley de Creación de los Centros Agrícolas Cantonales, ya que en efecto el fiscal, dentro de la estructura de los órganos colegiados, es normalmente una figura externa a ellos, encargada de supervisar y controlar que su funcionamiento esté apegado a la legalidad; y es que la lógica y razonabilidad jurídicas imponen que "no se puede ser juez y parte al mismo tiempo". El fiscal, en el caso de los Centros Agrícolas Cantonales, participa de las deliberaciones y decisiones de la Junta Directiva, siendo a su vez contralor de tales actuaciones (entre sus atribuciones está la de velar por la observancia de la ley y aquel Reglamento; artículo 22, inciso a), de éste), lo que deja patente su inconveniencia.”


[ii] No está de más acotar que esta afirmación parte del supuesto de que el funcionario, en su relación de empleo público, no se encuentra bajo el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, ni tampoco ligado por un contrato de dedicación exclusiva, condiciones que le impedirían ser nombrado como fiscal o miembro de otros órganos colegiados, teniendo como premisa que ello implica el ejercicio de su profesión.