C-049-2006

14 de febrero de 2006

 

 

MBA

Gabriel Esteban Alpízar Chaves

Tesorero Nacional

Ministerio de Hacienda

S. O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° TN-188-2006 de 30 de enero último, mediante el cual solicita que la Procuraduría General indique “si en la realidad fáctico legal, e incluso supra legal, las funciones asignadas a la Tesorería Nacional conllevan a una ineludible diferenciación tanto en los esquemas administrativos a lo interno de su propia estructura, como en el planeamiento de los perfiles que deberían poseer los cargos y puestos a desempeñar dentro de su estructura, de modo que las tareas ordenadas en la Constitución Política y de la Ley de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos N° 8131 y su Reglamento, así como de cualquiera de las otras leyes conexas le requieran” (sic).

 

            Agrega el oficio que ante una atribución de competencia, el órgano debe concebir una estructura acorde con las competencias conferidas y desarrollar modelos organizacionales en los que el desenvolvimiento de las acciones esté debidamente direccionado hacia la consecución de las metas. Considera Ud. que frente al deber de cumplir las diversas competencias otorgadas por la Constitución y la Ley, se encuentra el problema de que la Administración considera la Tesorería una dependencia igual que otras del Ministerio de Hacienda, cuando las funciones son las de un “cuasi banco”, ya que están administrando cuentas en caja única. Anota Ud. los cambios que se han producido en la gestión financiera, la desmaterialización de valores, sistemas electrónicos de pagos, cambios que llevan a la Tesorería a considerar la necesidad de una nueva forma de organización y perfiles de desempeño.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio AJ-TN-0024-2006 de 30 de enero último. Luego de hacer referencia a los antecedentes históricos de la Tesorería Nacional, la Asesoría señala que la Constitución Política de 1949 reviste a la Tesorería de “relevancia constitucional, convirtiéndose en un órgano constitucional desconcentrado del Poder Ejecutivo”. Bajo el título de “Organo de Relevancia Constitucional encargado de la gestión y administración de las actividades financiera del Estado”, la Asesoría transcribe las normas de la Constitución relativas a la Tesorería (artículos 185-187) y señala que la Tesorería tuvo un discreto desarrollo en la esquematización de su estructura funcional y organizativa con la promulgación de la Ley de Administración Financiera de 1951, que “en un intento corto placista y alejado de la dimensión constitucionalista, en un total de 21 artículos esbozó las funciones de este importante órgano constitucional”. El transcurso del tiempo hizo obsoleta la Ley y reveló la falta de coincidencia entre su texto y la Constitución. Con la nueva Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos se pretende dar cuenta de los cambios que se habían operado en el entorno financiero-económico y bursátil. Ejes de la nueva legislación son: 1) la aplicación del concepto de caja única y 2) la aplicación de una gestión y administración de la deuda pública, interna y externa. Estima la Asesoría que las diversas funciones que la Ley N° 8131 asigna a la Tesorería Nacional son “una lógica consecuencia y derivación de lo dispuesto en la Constitución Política de la República”. Agrega que la Tesorería se encuentra en una etapa de consolidación del proceso de modernización, sin eliminar las funciones tradicionales, pero incorporando otros procesos dentro de las áreas de deuda pública, programación y gestión de caja, enmarcadas dentro de sus funciones sustantivas. Añade que se ha elaborado una nueva organización y un nuevo modelo de operación. En la conclusión señala que tanto en la Carta Magna como en la Ley N° 8131, el papel de la Tesorería Nacional es inobjetablemente distinto al que realizan las demás dependencias o subsistemas de la Hacienda Pública. Dadas las funciones que la Constitución le asigna, concluye, “pareciera” que no existe punto de comparación entre la Tesorería con las demás dependencias que conforman el Ministerio de Hacienda “y el intentar someterla a las funciones, metas y esquemas organizativos de las otras dependencias sería como degradar las funciones de un Magistrado a las de un simple juez tramitador”. Concluye afirmando que la preocupación de la Tesorería por buscar una identidad diferente para el logro de metas y  obtener funcionarios altamente calificados y experimentados en la gestión de pagos y deuda pública  son justificadas.

 

            Es interés de la Tesorería Nacional que la Procuraduría se pronuncie sobre la existencia de una diferencia organizacional respecto del Ministerio de Hacienda y de otros órganos que lo conforman.

 

            A favor de la Tesorería se ha operado una desconcentración funcional, que no comprende una independencia orgánica. La dependencia orgánica explica que la potestad de organización permanezca en el Poder Ejecutivo. Lo que determina la inadmisibilidad de la consulta.

 

A.-       UNA DESCONCENTRACION FUNCIONAL

 

            En la base de la consulta que nos ocupa está la afirmación de que las funciones de la Tesorería Nacional determinan una diferenciación respecto de cualquier otro órgano del Ministerio de Hacienda. Especificidad que tendría que ser tomada en cuenta para efectos de su organización interna. Se enfatiza en el carácter constitucional de determinadas funciones, consagración que lleva a la Asesoría a afirmar indistintamente que se está ante un órgano constitucional o un órgano con relevancia constitucional. La Tesorería es un órgano desconcentrado a nivel constitucional, por lo que no puede ser considerado un órgano constitucional.

 

1.-        La distinción órgano constitucional-órgano de relevancia constitucional

 

            Dados los argumentos presentes en la consulta, interesa referirse a una de las clasificaciones retenidas por el Derecho Público respecto de los órganos públicos. Esta es la diferenciación entre órganos constitucionales y órganos de relevancia constitucional.

 

            El concepto de órgano constitucional hace referencia a los órganos creados directamente por una norma constitucional y que pueden ser catalogados de supremos, esenciales, indispensables para la configuración del Estado. Su esencialidad y supremacía determina que estén en una relación de independencia. La independencia es orgánica y funcional. El órgano constitucional ejerce su competencia de manera exclusiva y excluyente, sin que pueda existir relación de subordinación con otros órganos, lo que no excluye la posibilidad de control en los términos constitucionalmente establecidos.

 

El ejemplo típico de los órganos constitucionales es dado por los Poderes del Estado. No obstante en el caso costarricense deben tomarse en cuenta el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República. Sin embargo, de la jurisprudencia constitucional pareciera derivarse que el Organo de Control es más bien un órgano de relevancia constitucional, así resoluciones N° 2430-94, de las 15:00 del 25 de mayo de 1994 y N° 5119-95 de 20:39 hrs. de 13 de septiembre de 1995).

 

            Factor indispensable para considerar un órgano como constitucional es la relación de independencia orgánica, a la cual tradicionalmente refiere el sistema de frenos y contrapesos.

 

            Por el contrario, el concepto de “órgano de relevancia constitucional” hace relación a órganos creados por la Constitución, pero que no se encuentran en una relación de independencia con otros órganos. Antes bien, forman parte de otro órgano constitucional. La relevancia constitucional viene dada por el hecho de que la Constitución los crea o les atribuye funciones, sin que esa atribución de funciones pueda ser considerada incompatible con toda dependencia orgánica y, por ende, con la sujeción a jerarquía. Se trata, en realidad, de una desconcentración de funciones por parte de la norma constitucional.

 

            Ciertamente, el rango constitucional es una garantía en tanto la competencia desconcentrada no puede ser alterada por ninguna norma de rango inferior. Empero, no permite considerar que se esté ante un órgano independiente y que esa independencia deba ser tomada en cuenta a efecto de la ubicación del órgano en la estructura política administrativa.  En ese sentido, Rubén Hernández indica:

 

“los órganos con relevancia constitucional son aquellos creados directamente por la Constitución, pero que carecen de independencia, pues forman parte de un órgano constitucional. En consecuencia, el ordenamiento solo les garantiza una competencia exclusiva para el mejor desempeño de la función asignada” (El Derecho de la Constitución, II, Editorial Juricentro, 1993, p. 30).

 

            Un órgano de relevancia constitucional es un órgano desconcentrado administrativamente por la Constitución Política. Fenómeno de desconcentración que implica simplemente un rompimiento parcial del ordenamiento jerárquico de las competencias.

 

            Normalmente se indica que la Tesorería Nacional es un órgano de relevancia constitucional, lo que se motiva en la desconcentración administrativa operada por la Constitución.

 

2.-        Relevancia constitucional: desconcentración administrativa

 

            La Constitución Política crea la Tesorería Nacional y le atribuye funciones. Disponen los artículos 185 a 187:

 

“ARTÍCULO 185.- La Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales; este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a títulos de rentas o por cualquier otro motivo, deban ingresar a las arcas nacionales”.

 

“ARTÍCULO 186.- La Tesorería está a cargo de un Tesorero Nacional y de un Subtesorero. Ambos funcionarios gozan de independencia en el ejercicio de sus atribuciones, las cuales serán reguladas por la ley. Los nombramientos se harán en Consejo de Gobierno, por períodos de cuatro años, y sólo podrán ser removidos estos funcionarios por justa causa”.

 

ARTÍCULO 187.- Todo gasto a cargo del Tesoro Nacional que no se refiera a sueldos del personal permanente de la Administración Pública consignado en el presupuesto, deberá ser publicado en el Diario Oficial.

 

Quedan exceptuados de la formalidad de publicación aquellos gastos que, por circunstancias muy especiales, considere el Consejo de Gobierno que no deben publicarse, pero en este caso lo informará, confidencial e inmediatamente, a la Asamblea Legislativa y a la Contraloría”.

 

            El origen de este capítulo lo tenemos en las leyes de ordenamiento fiscal de 1945 y en particular la Ley Orgánica de la Tesorería Nacional, N° 201 de 6 de septiembre de 1945. Esta Ley Orgánica creaba la tesorería como el centro de operaciones de todas las oficinas recaudadoras; centralizando el recibo de las rentas y autorizando los pagos del Estado. No obstante, asumía funciones que no eran propias de la Tesorería como registrar contratos administrativos y tramitar licitaciones.

 

 

            Conforme con el artículo 82 de la Constitución de 1871, dicha Ley establecía que la Tesorería era el único organismo facultado para efectuar los pagos de la Nación (incluidos los pagos de las empresas del Estado, artículo 17)  y autorizar todos los ingresos del Estado, artículo 2, debiendo velar por la correcta recaudación de los ingresos del Tesoro Público y estando obligada a verificar que los pagos se ajustaran al Presupuesto Nacional y a las disposiciones fiscales relativas a la erogación de fondos públicos (artículo 3). Pero, además, precisamente por la posición institucional que tenía, le correspondían funciones de contabilidad, artículos 4, 6 y 7, de proveeduría (artículos 19, 20, 24, 28 y de registro de bienes (artículo 7).

 

            No obstante la posición relevante de la Tesorería en la administración financiera anterior a la Constitución del 49, quedaba claro que dicho organismo pertenecía al Poder Ejecutivo, a quien correspondía nombrar sus funcionarios, artículo 12, a propuesta del Tesorero Nacional.

 

            Al crearse un capítulo especial para la Tesorería, el constituyente retiene como función principal de ese órgano el ser “el centro de operaciones de las oficinas de rentas nacionales”, otorgándole competencia exclusiva para pagar a nombre del Estado y recibir los fondos públicos estatales. Se establece el principio de unidad de caja. Pero, además, se consagra la independencia funcional y el deber de publicar los gastos. Interesa resaltar que el núcleo central de la competencia atribuida a la Tesorería, aquella que tiene rango constitucional está dada por la administración y manejo de la caja única y ser el órgano encargado de pagar las obligaciones a cargo del Estado.

 

            Lo anterior reafirma que la relevancia constitucional de la Tesorería expresa una desconcentración funcional. Desconcentración que, conforme el numeral 186 constitucional, puede ser ampliada por la ley. 

 

La desconcentración es una técnica de distribución de competencias. La particularidad de esta técnica, que la diferencia de la descentralización, deriva de que el cambio de competencias se presenta dentro de la propia organización administrativa. En efecto, la desconcentración no implica la creación de un centro independiente de imputación de derechos y obligaciones, una persona jurídica, como es lo propio de la descentralización. Por el contrario, la desconcentración se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.

 

Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria, tal como indicó esta Procuraduría en el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996. Es por ello que la norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada, así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de la actividad, el órgano desconcentrado permanece sometido a la relación jerárquica. Esa situación autoriza al jerarca a ejercer sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados.

 

Por demás,  dependiendo del grado de desconcentración (máxima o mínima), el jerarca mantiene el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 íbidem. de la Ley General de Administración Pública). Lo que significa que ante una desconcentración mínima, el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas.

 

Interesa resaltar que al transferirse la competencia, se habilita que el inferior ejerza la competencia a nombre propio. De ese hecho, la competencia desconcentrada puede ser delegada. La decisión corresponde al órgano desconcentrado.

 

Conforme lo expuesto, la Ley debe establecer claramente cuáles competencias se desconcentran y qué poderes mantiene el jerarca sobre el órgano desconcentrado. Fuera de esa competencia desconcentrada y los límites fijados por el legislador, el jerarca conserva la potestad jerárquica. Normalmente, esa potestad se mantiene en los aspectos administrativos y financieros, salvo los supuestos en que el legislador los substrae a efecto de garantizar la independencia funcional implícita en la desconcentración.

 

            La independencia funcional es garantía del cumplimiento de la función encomendada. Puede estar unida, pero no es necesario, a una independencia administrativa y financiera, tal como lo examinó la Procuraduría en el dictamen N° C-072-2002 de 11 de marzo de 2002:

 

“Se argumenta que la independencia funcional entraña una posición especial del Tribunal, que permitiría incluso afirmar la titularidad de la personalidad instrumental. Empero, independencia funcional y personalidad plena o personalidad instrumental no se identifican. Puede decirse que, en tesis de principio, el ente descentralizado goza de una autonomía funcional. Pero ésta también puede ser atribuida a un órgano. Es el caso de la desconcentración de funciones. En la medida en que se desconcentre la competencia y dependiendo del grado de esa desconcentración, el órgano gozará de mayor o menor independencia funcional, la cual -cabe reiterar- está dirigida no al manejo de fondos sino al ejercicio y cumplimiento de la competencia que ha sido extraída por ley de la esfera de actuación del jerarca para ser transferida a un órgano inferior, con lo cual éste adquiere potestad de decidir.

 

Por consiguiente, en el caso del Tribunal, la independencia funcional está relacionada con la competencia de que este órgano es titular y tiene como objeto reafirmar el alcance de la desconcentración de competencia que el legislador ha establecido. Significa, entonces, que en el ejercicio de esa competencia, el Tribunal no puede ser mediatizado por criterios emanados de la jerarquía del Ministerio, la cual encuentra obstáculo legal para intervenir bajo cualquier tipo de acto (y, por ende, por medio de presiones) en la resolución de los asuntos que competen al Tribunal”.

 

El núcleo central de las competencias desconcentradas tiene un claro contenido financiero: la Tesorería recauda ingresos, controla y ejecuta el gasto público, realiza, en general, el movimiento de fondos, particularmente en su función tradicional de cajero del Estado produce información presupuestaria y contable, participa en la gestión de la deuda pública, emitiendo títulos lo que le permite solventar los problemas de liquidez que puedan presentarse y, por ende, cumplir con los pagos y velar por la disponibilidad de los recursos y además,  administra cuentas. Sobre estas funciones, indicamos en el dictamen N° C-280-2002 de 18 de octubre de 2002:

 

“Dado que el artículo 66 de la Ley 8131 en su primer párrafo señala que la administración de la caja única corresponde a la Tesorería Nacional, se sigue que corresponde a ésta administrar efectivamente los recursos líquidos que allí ingresan, conforme la programación financiera que el titular de esos recursos haya hecho y la disponibilidad de éstos. La decisión de abrir una sola cuenta o varias corresponde también a la Tesorería.  En ese sentido, la administración de la liquidez debe permitir el cumplimiento de los compromisos financieros de las organizaciones correspondientes, así como realizar los pagos que corresponda, todo en beneficio de las finanzas públicas y procurando un rendimiento óptimo de los recursos financieros que administra.

 

Se admite doctrinalmente que el Tesorero cumple funciones de depositario y banquero del sector público y que le corresponde intervenir en los mercados financiero y monetario. Su gestión debe permitir la transparencia de la actividad financiera y por consiguiente, es una forma de control de los fondos públicos. Lo importante, para esos efectos, no es tanto que los recursos se manejen en una única caja, sino la unidad contable y de dirección que permita la economía en los gestión de los flujos financieros, la administración coordinada y una eficaz distribución de los recursos públicos. Funciones que se cumplirían, entonces, respecto de los órganos con personalidad instrumental del Poder Ejecutivo”.

 

            El punto es si la desconcentración por Constitución ampara la potestad de autoorganizarse o en el reconocimiento de una función relativa a la organización del órgano.

 

II.-       LA DESCONCENTRACION NO ES ORGANICA

 

La consulta está orientada a determinar si en razón de la relevancia constitucional de las funciones de la Tesorerìa, este órgano debe tener una organización especial, diferente al de resto de órganos del Ministerio de Hacienda. En el fondo, se discute si la relevancia constitucional no implica independencia organizacional. Este aspecto tiene incidencia en la competencia de la Procuraduría para evacuar la consulta que nos ocupa.

 

1.-        Una dependencia del Ministerio de Hacienda

 

            Como ha expresado reiteradamente la Procuraduría, la desconcentración administrativa implica un rompimiento de la relación jerárquica en virtud de que la transferencia de competencia a favor del inferior implica una imputación a este del poder de decidir.

 

            Empero, precisamente porque rompe la relación jerárquica, la desconcentración debe ser interpretada en forma restrictiva y como tal sólo abarca las competencias expresamente desconcentradas. Lo anterior significa que el jerarca mantiene sus potestades en todos los dominios que no han sido desconcentrados. Respecto de la materia no desconcentrada, el jerarca ejercita plenamente su competencia.

 

            Debe tomarse en cuenta que el constituyente no pretendió dotar a la Tesorería Nacional de una independencia orgánica. El punto fue evocado en la Asamblea Nacional Constituyente. Los miembros de la fracción del Partido Constitucional presentaron una moción a efecto de dotar a la Tesorería de independencia orgánica. Se propuso, en efecto, que:

 

“La Tesorería Nacional estará a cargo de un Tesorero Nacional y de un Subtesorero. Estos funcionarios gozan de independencia respecto de las Secretarías de Estado y demás organizaciones nacionales. Sus nombramientos se harán en Consejo de Gobierno, duran cuatro años y sólo podrán revocarse por justa causa en virtud de sentencia judicial, pero la presentación de la demanda a los tribunales tiene la virtud de suspender al funcionario en el ejercicio del cargo” (Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, II, Imprenta Nacional, 1957, p. 462.

 

            Según se indica en las Actas de la Constituyente, se produjo el siguiente  intercambio de opiniones:

 

“El Diputado Facio preguntó a qué clase  de independencia se refería la moción anterior. El Tesorero y el Subtesorero van  a ser dependientes del Presidente de la República? La Tesorería va a funcionar como una especie de institución autónoma?

 

El señor Arias Bonilla indicó que estos funcionarios debían tener cierta independencia, para el desempeño de su cargo, pero de acuerdo con lo que al respecto venga a señalar la Ley Orgánica de la Tesorería que habrá de emitirse.  La Ley indicará cuáles van a ser sus atribuciones y los alcances de su independencia” (loc. cit).

 

Otros señores constituyentes también objetaron la moción, que puesta a discusión fue desechada.

 

En el mismo sentido, cabe recordar que el constituyente Facio justifica el no apoyar las mociones presentadas por la Fracción Constitucional, se refiere a la Tesorería Nacional indicando es que es “una oficina dependiente, interna, doméstica, del Poder Ejecutivo, no creemos que deba hacérsela objeto de re-conocimiento constitucional…” ( ibid, p. 421).

 

            La creación por la Constitución de la Tesorería Nacional no implica en modo alguno independencia respecto del Poder Ejecutivo y dentro de él del Ministerio del ramo, que no es otro que el de Hacienda. La Tesorería es órgano de relevancia constitucional, no órgano constitucional y como dice Mauro Murillo es dependiente de otro órgano:

 

“Los órganos de relevancia constitucional en cambio forman parte precisamente de algún órgano constitucional, a cuyo jerarca se someten en alguna medida. Recuérdese que la garantía constitucional no llega más allá del ejercicio de su competencia exclusiva, único aspecto en el que se garantiza cierta “independencia”. No alcanza entonces a los aspectos administrativos distintos del estricto cumplimiento de la función, que deben cumplirse para poder ejercerla. Si fuere de otro modo no habría diferencia alguna entre órgano constitucional y órgano de relevancia constitucional”. M, Murillo: “La descentralización administrativa en la Constitución Política”, en Derecho Constitucional Costarricense, Ensayos, Editorial Juricentro, 1983, pp. 270-271. La cursiva no es del original.

 

Luego, el constituyente remitió a la Ley (artículo 186 de la Constitución) para establecer los alcances de la independencia de la Tesorería. Una independencia que es funcional, en tanto referida al ejercicio de las atribuciones. La ley que regula la Tesorería no establece una independencia orgánica y si lo estableciera sería dudosamente constitucional, en razón del artículo 186 constitucional. Antes bien, en consonancia con la norma constitucional, la Ley N. 8131 dispone que la Tesorería es un órgano del Ministerio de Hacienda, encargado del Subsistema de Tesorería.

 

            En ese sentido, el desarrollo legislativo reafirma la dependencia orgánica. Ciertamente, bajo la Ley Orgánica de la Tesorería de 1945 la posición institucional dentro de la administración financiera del Estado era diferente. La Tesorería estaba en una posición de supremacía respecto de otros órganos de esa administración. Como se indicó, la Tesorería asumía funciones de contabilidad nacional y proveeduría. El artículo 36 de la Ley adscribía a la Tesorería la Contabilidad Nacional, la Pagaduría Nacional y la Sección de Compras del Ministerio de Hacienda. Podría decirse que la Tesorería constituía la organización base de la administración financiera del Estado.

 

            Empero, al aprobarse la Ley de Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951,  la posición central que había tenido la Tesorería conforme la Ley de 1945  desaparece. En efecto, la organización financiera básica del Estado  pasa a estar integrada no sólo por la Tesorería Nacional, sino también por la Oficina del Presupuesto, la Contabilidad Nacional y la Proveeduría Nacional (artículo 2). Todos estos órganos considerados la base del manejo de la Hacienda Pública funcionarían con entera independencia una de las otras, pero en forma coordinada (artículo 3) y bajo la jerarquía del Ministerio de Hacienda. .

 

Así, si bien se mantienen las funciones esenciales de la Tesorería, la Ley de Administración Financiera marca una sustancial diferencia respecto de la Ley Orgánica de la Tesorería de 1945, por cuanto la Tesorería pasa a ser una más de las oficinas de la organización financiera base del Estado. Posición que se mantiene con la actual Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en la cual la Tesorería es rectora, pero del Subsistema de Tesorería (artículo 60). Su posición institucional, orgánica es la propia de un órgano del Ministerio de Hacienda, pero con desconcentración funcional dispuesta por la Constitución y la Ley.

 

            Si el constituyente no le otorgó independencia orgánica, significa que el legislador puede establecer la dependencia orgánica, como en efecto lo hizo la Ley de Administración Financiera de  y lo mantiene la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

Por demás, la ausencia de independencia orgánica no es de extrañar. Es normal que la Tesorería o el Tesoro Público como servicio estatal pertenezca al Ministerio de Hacienda o Ministerio de Finanzas, encargado de la administración financiera del Estado. Asimismo, es normal que le corresponda centralizar los flujos de fondos públicos, ya sea que provengan de los tributos, del crédito, de la venta de activos públicos, incluidos los valores ; así como el pago del gasto público y la administración de la deuda pública, emitiendo los títulos del Estado.

 

2.-        La inexistencia de un poder de autoorganización determina inadmisibilidad de la consulta

 

            Se consulta en relación con la organización interna de la Tesorería para el cumplimiento de sus fines. La Tesorería es un órgano del Ministerio de Hacienda y, por ende, del Poder Ejecutivo. Como órgano de este Poder carece de una potestad de autoorganización oponible a dicho Poder. No puede dejarse de lado que la Constitución reconoce la potestad de autoorganización del Poder Ejecutivo, como órgano integrado por el Presidente y el Ministro de Ramo, que en el caso que nos ocupa no es otro que el Ministro de Hacienda. Si la potestad de autoorganización corresponde a este Poder y el constituyente expresamente se la denegó a la Tesorería significa que la decisión sobre la organización interna fue sustraída de la esfera de este órgano. Por consiguiente, el órgano competente es el Poder Ejecutivo en sentido estricto.

 

Puede, entonces, afirmarse que la disposición del artículo 77 del Reglamento Ejecutivo a la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos expresa correctamente la situación: “a Tesorería tendrá la estructura organizativa que defina el Poder Ejecutivo,  mediante reglamento a propuesta del Tesorero Nacional”.

 

            Lo anterior tiene consecuencias respecto de la consulta que nos ocupa. De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, la consulta debe provenir del jerarca competente. En relación con la organización de la Tesorería, este jerarca no es otro que el Ministro de Hacienda. Empero, dicho órgano no es el consultante. Consecuentemente, la consulta ha sido planteada por un órgano incompetente para consultar y, por ende, no es admisible. La Procuraduría no puede vulnerar su función consultiva, procediendo a emitir criterio respecto del punto consultado.

 

            No obstante, se imponen dos precisiones. En primer lugar, es preciso aclarar que no le corresponde a este Organo Consultivo determinar cuál es la organización más conveniente para la Tesorería Nacional en razón de sus funciones constitucionales y legales y tomando en cuenta su participación en el sistema financiero. Empero, dado que en la consulta se afirma que la Tesorería es un cuasibanco, es preciso recordar que la potestad de autoorganización tiene límites. Es fundamental, al respecto, el principio de reserva de ley. Definir una organización de la Tesorería que esté inspirada en este aspecto (actividad bancaria) podría exceder el ámbito del reglamento de organización, en que se materializa la potestad de autoorganización.

 

            Obsérvese, además, que más allá del problema de definir si desde el punto de vista constitucional la Tesorería puede ser organizada como una entidad financiera, lo cierto es que una decisión en ese sentido se enmarca en el ámbito de la política económica y financiera, cuya definición escapa a la Procuraduría General. Las incidencias que esta organización tendría en la estructura económica y financiera del país determina que la decisión no puede sino ser propuesta por el Poder Ejecutivo en sentido estricto y definida por el Parlamento.

 

            No escapa a la Procuraduría  que el interés en definir la situación orgánica de la Tesorería dentro del Ministerio de Hacienda podría estar en relación con el régimen de empleo público de sus funcionarios. Tema que fue objeto de pronunciamiento por parte de la Procuraduría mediante el dictamen N° C-070-2005 de 15 de febrero de 2005. Dicho dictamen analizó la aplicación del régimen de Servicio Civil a la Tesorería Nacional. Al efecto, se recuerda que el régimen de empleo está regido por el Derecho Público, conforme lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Carta Política. En ese sentido, se concluye que:

 

“1.       El Tesorero y Subtesorero Nacional son funcionarios de alto rango, cuyo vínculo con la Administración parte de un acto de imperio propio del Derecho Administrativo.  Su relación de servicio no está sustentada en el ordenamiento laboral privado, sino dentro de los límites del Derecho Administrativo y del Derecho de la Constitución; y se encuentran excluidos por ley del régimen estatutario de Servicio Civil.

 

2.         El personal que conforma la estructura organizativa de la Tesorería Nacional (excepto el Tesorero y Subtesorero), que pertenece al Ministerio de Hacienda (Poder Ejecutivo), está sujeto a la relación estatutaria contemplada en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.  Es por ello que, en lo que a materia de personal se refiere, los jerarcas de la Tesorería se encuentran obligados a observar el marco normativo estatutario que rige las relaciones de empleo de dichos servidores”.

 

            Conclusiones que se apoyan en las siguientes consideraciones:

 

“En lo que al manejo de personal se refiere, es dable indicar que el hecho de que el Tesorero y Subtesorero Nacional estén excluidos por mandato legal de la relación estatutaria, y tengan independencia en el ejercicio de sus funciones, no sucede lo mismo con el personal que conforma la estructura administrativa de la Tesorería Nacional, pues éste se encuentra cubierto por la normativa del estatuto y disposiciones que emita la Dirección General del Servicio Civil.

 

La Tesorería Nacional es un órgano que forma parte del Ministerio de Hacienda, comprendido, además, dentro de lo que estipulan los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, citados anteriormente, que delimitan,  mediante un estatuto, las relaciones   entre el Estado y sus servidores.

 

Por su lado, el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Hacienda (Decreto Ejecutivo N° 25271-H del 12 de junio de 1996), regula las relaciones de servicio del personal de dicho ministerio, cuyas normas y principios guardan plena armonía con las normas estatutarias de Servicio Civil y disposiciones emitidas por la Dirección General de Servicio Civil.  Ergo, el régimen de empleo de los funcionarios de la Tesorería Nacional, con las excepciones de ley, es de tipo reglamentario y estatutario, por lo que les resulta de acatamiento obligatorio las disposiciones contempladas tanto en el Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Hacienda, como del  Estatuto de Servicio Civil y su respectivo Reglamento, y por ende, en su caso, sí existe una relación de subordinación respecto de dicha normativa y de las disposiciones que emita la Dirección General de Servicio Civil, en lo que se refiere a materia salarial, nombramientos, ascensos, traslados, régimen disciplinario, clasificación de puestos, etc.

 

Por lo anterior, si la Dirección General de Servicio Civil emite resoluciones o directrices en materia de su competencia, que afecten directamente al personal del Ministerio de Hacienda, como funcionarios públicos que son y sometidos a una relación estatutaria por mandato constitucional y legal, tales lineamientos deben ser acatados también por los altos jerarcas de la Tesorería Nacional, en lo que respecta al manejo de su personal. Lo anterior implica que el titular del referido órgano, en lo que a la administración del personal de la Tesorería se refiere, cubierto por el Servicio Civil, está obligado a observar el marco normativo estatutario que lo rige, incluso lo que sobre ese particular emita la Dirección General de Servicio Civil, sin que por ello se vean afectadas las potestades ni lo fines públicos que la constitución y la ley le atribuyen”

 

            Por demás, excluir del Servicio Civil a los funcionarios de la Tesorería escapa a la competencia no sólo de la Tesorería sino también del Poder Ejecutivo. Incluso cabría cuestionarse la constitucionalidad de una ley con ese contenido. Por el contrario, dentro del Régimen y en ejercicio de su competencia constitucional, el Servicio Civil podría clasificar y valorar los funcionarios de la Tesorería con base en los factores que enmarcan su funcionamiento.

 

            La consideración de los elementos anteriores (dependencia orgánica y  régimen de empleo sujeto a la Ley, ratifican que la consulta ha sido planteada por autoridad incompetente, por lo que resulta inadmisible.

 

CONCLUSIONES:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       Un órgano de relevancia constitucional es un órgano desconcentrado administrativamente por la Constitución Política. Fenómeno de desconcentración que implica simplemente un rompimiento parcial del ordenamiento jerárquico de las competencias.

 

2.-       El rango constitucional de la norma actúa como una garantía, en tanto la competencia desconcentrada no puede ser alterada por ninguna norma de rango inferior. No obstante, la garantía constitucional no llega más allá del ejercicio de su competencia exclusiva.

 

3.-       Por ello, la creación por norma de la Constitución no implica independencia frente a otros órganos, por lo que no puede afirmarse esa independencia a efecto de ubicación del órgano en la estructura política administrativa.

 

4.-       La relevancia constitucional de la Tesorería Nacional expresa una desconcentración funcional. Desconcentración que, conforme el numeral 186 de la Constitución Política, puede ser ampliada por la ley.

 

5.-       Esa relevancia no implica en modo alguno independencia orgánica respecto del Poder Ejecutivo y dentro de él del Ministerio de Hacienda.

 

6.-       El núcleo central de las competencias desconcentradas tiene, por el contrario, un claro contenido financiero. Este es el caso de la administración de la liquidez, administración de las cuentas del Estado, emisión y gestión de la deuda pública.

 

7.-       La posición institucional, orgánica de la Tesorería es la propia de un órgano del Ministerio de Hacienda, pero con desconcentración funcional dispuesta por la Constitución y la Ley.

 

8.-       La potestad de autoorganización del Poder Ejecutivo corresponde al Presidente y Ministro del Ramo, sea el Ministro de Hacienda. La decisión sobre la organización interna fue sustraída de la esfera de los órganos con relevancia constitucional.

 

9.-       La Tesorería es un órgano del Ministerio de Hacienda y, por ende, del Poder Ejecutivo. Como órgano de este Poder carece de una potestad de autoorganización oponible a dicho Poder.

 

10.-     De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la consulta debe provenir del jerarca competente. En relación con la organización de la Tesorería, este jerarca  es el Ministro de Hacienda. Por lo que la Tesorería Nacional resulta incompetente para plantear por sí misma dicha consulta.

 

11.-     Es por ello que la Procuraduría se limita a señalar que, como respecto de cualquier otro organismo público, la organización definida por los poderes políticos debe permitirle el pleno ejercicio de las competencias constitucionales y legales.

 

12.-     Se reafirma que independientemente de las funciones que desempeñen, los funcionarios subalternos de la Tesorería Nacional pertenecen al régimen de Servicio Civil.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

 

Copia:  MSc. David Fuentes

Ministro de Hacienda