15 de febrero de 2006

C-055-2006

 

 

Doctora

María del Rocío Sáenz Madrigal

Presidenta

Instituto Costarricense Contra el Cáncer

S. D.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DE-005-2006 de 9 de enero último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General sobre los siguientes puntos:

 

“1-.      Cuál es el ámbito de aplicación de la Ley de Presupuestos Públicos en relación al (sic) Instituto Costarricense Contra el Cáncer en cuanto  a las inversiones?

2-.        Le es aplicable el artículo 21 en cuanto los fondos provienen de una ley especial?

3-.        Es válido que el ICCC invierta sus fondos en la modalidad de saldo pactado?”

 

            Adjunta Ud. el dictamen del Departamento Legal del ICCC y de un abogado privado.

 

            En memorando de 14 de octubre del año pasado, la Asesoría Legal transcribe el criterio de la Procuraduría General sobre la naturaleza jurídica del Instituto Costarricense contra el Cáncer, así como criterios en orden al ámbito de aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Se señala que el Instituto se financia mediante impuestos que no ingresan al presupuesto del Estado. El tributo sobre los premios de lotería, apuestas deportivas, juego Crea y bingo de la Cruz Roja es el recurso que puede generar dudas en cuanto a la pertenencia a la Hacienda Pública. Por su naturaleza parafiscal esos recursos no ingresan a caja única.  Se concluye que la Autoridad Presupuestaria no es competente respecto de un organismo público no sujeto a la Ley N° 8131. El Instituto Costarricense Contra el Cáncer está sujeto a los principios que establece el artículo 5 de esa Ley y debe respetar las normas y lineamientos establecidos por la Contraloría General. En tanto el Instituto no reciba recursos de partida o norma presupuestaria dirigida a financiar sus operaciones, el ICCC no está sujeto a la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

            Mediante oficio N° ADPb-117-2006 de 18 de enero del presente año, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria para que se pronunciara sobre el punto.

 

            Por oficio N° STAP-122-2006 de 26 de enero siguiente, remitido el 30 del mismo mes, la Secretaría Técnica evacua la audiencia. Considera que el Instituto es un ente público no estatal que recibe transferencias presupuestarias. En ese sentido, señala que la Junta de Protección Social gira al Instituto las retenciones efectuadas por concepto de utilidad neta obtenida de la lotería instantánea a través de transferencia presupuestaria.  Los recursos del Instituto provienen de diversos tributos producto de la potestad impositiva que ostenta el Estado.  Al ser los fondos públicos, el Instituto está sujeto a las regulaciones sobre el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de fondos públicos que señala la Ley N° 8131. En cuanto a los recursos que provienen de una ley especial, estima que al ser público y al no provenir del aporte de los sectores productivos que son representados, dichos recursos están sujetos a la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Por lo que el Instituto está sujeto a las directrices y lineamientos de política presupuestaria, incluyendo lo relativo a inversiones.  En cuanto a la inversión de los fondos en modalidad de saldo pactado, estima que se trata de un producto inherente  al tipo de cuenta corriente que tiene el ICCC, que representa una tasa de interés mayor que la reconocida usualmente a las cuentas corrientes puras y simples. Al Instituto le resulta aplicable el inciso c) del artículo 3 de las Directrices de política presupuestaria para 2006, cuyo fin es evitar que en las cuentas corrientes se acumulen montos superiores a los requeridos para sufragar los gastos operativos necesarios para realizar la actividad ordinaria del ente, de modo que los recursos ociosos se destinen a inversión y se coloquen en instrumentos definidos por las directrices.  Apunta que las cuentas corrientes que pagan tasas de interés no se consideran como una opción de inversión financiera para las entidades públicas. Agrega que en 2005 el Instituto mantuvo  en cuentas corrientes montos que exceden los requerimientos de caja para la operatividad de la Institución, con lo que se incumplieron las directrices de inversión y con ello el artículo 110 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Estima que la cartera de inversiones del Instituto no puede ser registrada como certificado de depósito a plazo, ya que se mantienen en la modalidad de saldos pactados. Concluye señalando que no es válido que el Instituto invierta una suma que supere el monto necesario para la operatividad de la Institución en la modalidad de saldos pactados por montos que superan los ¢19.435.5 millones cuando su ejecución mensual no alcanza en ninguna de los meses de 2005 los ¢ 100 millones.

 

            Se consulta si al Instituto Costarricense contra el Cáncer le resulta aplicable la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, particularmente en materia de competencia de la Autoridad Presupuestaria para formular directrices sobre inversiones. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el legislador ha definido, ciertamente contrario a la técnica jurídica, al Instituto contra el Cáncer como un ente público no estatal. Dada esa naturaleza, resulta excepcionado de la aplicación de determinadas Leyes y podría no formar parte de la Hacienda Pública, en los términos del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Es esa pertenencia la que determina la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y, por ende, la competencia de la Autoridad Presupuestaria.

 

I.-        EL AMBITO NORMATIVO DE LA LEY DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA

 

La Procuraduría General se ha pronunciado en forma reiterada sobre la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, así como respecto de la competencia de la Autoridad Presupuestaria.

 

De los criterios emitidos se deriva que dicha Ley no constituye una norma de aplicación uniforme para todos los entes y órganos públicos. De allí que no puede pretenderse una aplicación genérica derivada del carácter público de un ente o incluso del hecho de que éste sea un ente descentralizado. Tampoco el carácter público de los fondos permite afirmar en forma absoluta la aplicación de la Ley. Lo cual tiene consecuencias respecto de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Ello en el tanto en que dicha competencia se fija en relación con el artículo 1 de la Ley y, por ende, respecto de su ámbito normativo. El principio es que si la Ley no se aplica, la Autoridad Presupuestaria no resulta competente, salvo norma en contrario. Empero, lo contrario no puede ser establecido. En efecto, la Ley puede resultar aplicable a un ente pero disposiciones específicas podrían llevar a considerar que dicho ente no está sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.

 

En relación con los entes públicos no estatales, la eficacia de la Ley es determinada por el concepto de “hacienda pública”. Aspecto que la Procuraduría ha desarrollado en diversos dictámenes, criterios que se consolidan en el pronunciamiento N° C-217-2005 de 13 de junio de 2005, dirigido al Instituto Costarricense de Café. Por tener incidencias sobre lo consultado, se transcribe en lo conducente:

 

“II.-     EN RAZON DEL ORIGEN DE SUS FONDOS, EL ICAFE NO ESTÁ SUJETO A LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA

 

En tratándose de los entes públicos no estatales, la sujeción a la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos no deriva solamente del origen público de los recursos de que es titular, administra, custodia o maneja el ente. Antes bien, solo en presencia de fondos públicos de un origen determinado y transferidos de acuerdo con las reglas presupuestarias, les resultará aplicable la Ley y podrá resultar competente la Autoridad Presupuestaria para formular directrices. De allí la importancia de establecer esa presencia en el financiamiento del ICAFE.

 

A.-       AMBITO DE APLICACIÓN DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA

 

La Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos tiene como objeto establecer el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Para ese objeto establece un conjunto de disposiciones sobre recursos y egresos públicos, así como diversos principios que rigen la actividad financiera y los sistemas que la estructuran.

 

Empero, la Ley no tiene como objetivo establecer un sistema uniforme de regulación de la actividad financiera. Por su propio contenido, diversas disposiciones sólo resultan aplicables al Estado o al Gobierno Central. Pero, además, la propia Ley dispone su no aplicación a determinados entes (por ejemplo, los bancos públicos) o que a determinados entes les resultan aplicables sólo ciertas disposiciones (inciso d) del artículo primero). Lo anterior sin excluir que la aplicación puede derivar de la presencia de determinados recursos o condiciones. En los supuestos de excepción, la Ley no rige la actividad financiera y presupuestaria de los entes públicos. A lo que debe sumarse la existencia de leyes posteriores dirigidas a autorizar su desaplicación respecto de determinados organismos públicos.

Ese ámbito de aplicación tan disímil tiene su origen en el artículo 1 de la Ley:

“ARTÍCULO 1.- Ámbito de aplicación

La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

a.         La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.

b.         Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.

c.          La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d.         Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.

Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.

En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este artículo para el resto de las disposiciones establecidas”.

Disposición que es particularmente relevante a efecto de establecer la competencia de la Autoridad Presupuestaria en la formulación de las directrices en materia presupuestaria, incluida inversiones,  y salarial.

La Autoridad Presupuestaria encuentra su regulación en los artículos 21 y siguientes de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Dicho Órgano continúa siendo el competente para elaborar las directrices de política presupuestaria y de gasto público que regirán en el sector público. Empero, de la misma forma que el ámbito de aplicación de la Ley de Administración Financiera no es general ni uniforme para todos los organismos públicos, la Ley prevé supuestos de excepción para la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Dispone el artículo 21 de mérito:

“ARTÍCULO 21.- Autoridad Presupuestaria

Para los efectos del ordenamiento presupuestario del sector público, existirá un órgano colegiado denominado Autoridad Presupuestaria. Además de asesorar al Presidente de la República en materia de política presupuestaria, tendrá las siguientes funciones específicas:

a)         Formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el inciso b) del presente artículo, las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento. No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan.

b)         Presentar, para conocimiento del Consejo de Gobierno y aprobación del Presidente de la República, las directrices y los lineamientos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a) y c) del artículo 1. En el caso de los órganos citados en el inciso b) del artículo 1 de esta Ley, los mencionados lineamientos y directrices se propondrán a los jerarcas respectivos para su conocimiento y aprobación.

c)         Velar por el cumplimiento de las directrices y los lineamientos de política presupuestaria”.

Para que un determinado organismo público resulte vinculado por las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria es requisito sine qua non que esté sujeto a la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Lo que explica la exclusión de los entes a que se refiere el artículo 1 inciso d). El artículo 21 señala como exclusión de la competencia “los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan”, disposición que sólo cobra sentido en el tanto en que el ente representativo esté sujeto a la Ley.

Lo anterior nos conduce a la aplicación de la Ley y, por ende, de la competencia de la Autoridad Presupuestaria a los entes públicos no estatales. De previo, procede aclarar que la Autoridad Presupuestaria sólo es competente para formular directrices en los términos en que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos establece. Se exceptúa el caso de que una norma legal atribuya una competencia especial. En ese sentido, se reafirma que la Autoridad no puede ejercer su competencia sobre un organismo público si ese organismo no está cubierto por la Ley de Administración Financiera o bien, si la disposición legal que regula ese organismo no dispone esa sujeción. Si el organismo público no está sujeto a la Ley N° 8131, la sujeción a la competencia de la Autoridad carecería del requerido fundamento legal.

Los entes públicos no estatales resultan vinculados por la Ley en tanto administren o dispongan recursos de la Hacienda Pública, que hayan sido transferidos o puestos a su disposición “mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado”. Por lo que los entes representativos de sectores productivos que constituyen entes no estatales no están sujetos a la Autoridad Presupuestaria si sus ingresos provienen del aporte de los sectores productivos a que representan y no del aporte presupuestario de otro organismo público de los comprendidos en el artículo.

Las disposiciones de mérito son confusas y se prestan a dudas. Lo que explica que haya contradicciones en los criterios sostenidos por la Procuraduría.

Dos elementos importantes para establecer el correcto sentido de las disposiciones son: el concepto “recurso de la Hacienda Pública” y la forma en que dichos recursos ingresan al ente no estatal, el origen de los recursos. En la práctica, se trata en realidad de un único elemento: recurso de Hacienda Público. Un recurso que viene definido por su origen en tratándose de los entes no estatales.

En efecto, el término "Hacienda Pública" puede ser definido a partir de diversos criterios: institucional, orgánico, funcional y ordinamental. El criterio orgánico hace referencia a los organismos que forman parte de la Hacienda Pública. Entes que satisfacen los fines públicos correspondientes mediante recursos de carácter público. Se trata esencialmente del Estado y los demás entes públicos o bien entes privados que reciben transferencias de los presupuestos públicos. Por el contrario, el criterio objetivo hace alusión sobre todo al patrimonio del organismo y por ende, al conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico de que es titular el organismo. Ergo, los fondos públicos. El criterio funcional está determinado por la actividad financiera, en tanto organización y administración de los derechos y obligaciones de contenido económico de los entes públicos o bien como la acción de las entidades públicas dirigida a la obtención e inversión de los medios económicos destinados a financiar las funciones públicas y los servicios públicos. Desde el punto de vista ordinamental, la Hacienda Pública es el ordenamiento jurídico que regula lo relativo al gasto público, el Tesoro Público, la actividad financiera, tributaria y presupuestaria de los entes públicos. Puede considerarse que la Hacienda Pública es un subsistema del ordenamiento jurídico.

Los distintos criterios están presentes en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que dispone:

" Artículo 8.- Hacienda Pública

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

 

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior”. Así reformado por el inciso d) del artículo 126 de la Ley N° 8131 de 18 de setiembre del 2001.

Como se desprende de lo transcrito, el segundo párrafo de dicho artículo establece una restricción en orden al concepto de Hacienda Pública en tratándose de los entes públicos no estatales. Cabría afirmar, en principio, que estos entes públicos forman parte de la Hacienda Pública en sentido orgánico, además de objetivo (sus fondos son públicos y se está en presencia de un ente público). Empero, el párrafo en cuestión excluye la integración a la Hacienda Pública cuando administran o disponen de recursos que  no “hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan”.

Si los recursos de los entes públicos no estatales no han sido transferidos mediante norma o partida presupuestaria por los entes que se indican, no se está en presencia de “recursos de la Hacienda Pública”. Por consiguiente, falta el elemento fundamental para que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos resulte aplicable a los entes públicos no estatales. Y al no resultar la Ley aplicable, no resulta tampoco competente la Autoridad Presupuestaria respecto de esos entes. Cabe notar, en ese orden de ideas, que el aporte de los sectores productivos al ente representativo difícilmente se manifestará a través de una transferencia de un presupuesto de otro ente público. De allí que la inteligencia del artículo 21 de mérito requiera de lo dispuesto en el artículo 1 de la misma Ley.

La anterior interpretación está presente en diversos dictámenes de este Organo Consultivo. Entre ellos, los Ns. C-296-2001 de 26 de octubre de 2001 dirigido precisamente a ICAFE, C-125-2003 de 6 de mayo de 2003 y C-351-2004 de 25 de noviembre de 2004. En el dictamen N° C-052-2002 de 21 de febrero de 2002 indicamos al efecto:

(…).

Procede señalar que la interpretación que se indica es conforme con pronunciamientos de la Contraloría General de la República, en cuanto diferencia entre fondo público y fondos de la Hacienda Pública. Para el Organo Contralor, en tratándose de los entes públicos no estatales, forman parte de la Hacienda Pública los recursos que son asignados o transferidos mediante autorización presupuestaria. En esta línea, encontramos no sólo el informe FOE-AM-2002 de 8 de julio de 2002 respecto del ICAFE y al cual nos referiremos más adelante, sino también los pronunciamientos N° 12668( DAGJ-1666-2003 de 5 de noviembre de 2003) dirigido a la Corporación Ganadera y N° 14854 (FOE-AM-574 de 27 de noviembre de 2002), dirigido al Fondo Nacional de Estabilización Cafetalera. El oficio interno FOE-FEC-365 de 2 de mayo de 2005, referido a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional sostiene en lo que aquí interesa:

 

“Como vemos, la interpretación de los alcances de la aplicación o no de la LAFRPP genera una serie de incertidumbres, como lo sería también la sujeción o no a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria, pues la Ley de Administración Financiera no tiene un ámbito de aplicación uniforme, por lo que es procedente determinar los alcances al caso concreto que se deba analizar.  Sin embargo, en el caso específico del Fondo Especial Administrativo de JUPEMA, al no provenir de transferencias mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, ni de la administración descentralizada, tenemos que concluir que está sustraída de gran parte de la aplicación de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, teniendo la posibilidad de administrar sus recursos sin sujeción a lo indicado en esa Ley”.

 

Ahora bien, las consideraciones del dictamen C-143-2005 que se solicita reconsiderar hacen referencia al concepto de parafiscalidad y se remiten a los dictámenes C-339-2001 de 10 de diciembre de 2001 y 96-2002 de 10 de abril de 2002, este último dirigido a la ARESEP. A partir de los cuales se afirma que el artículo 21 sujeta a la competencia de la Autoridad Presupuestaria los entes no estatales que disfrutan de contribuciones parafiscales.

 

La frase del inciso a) del artículo 21 de la Ley de Administración Financiera: “No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria …los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan”, determinó que la Procuraduría hiciera mención del elemento de la parafiscalidad como forma de financiamiento de los entes públicos no estatales y sobre todo como elemento definidor de la sujeción o no a la Ley de cita. Se hizo aplicación del criterio objetivo para definir la Hacienda Pública, identificando fondo público con Hacienda Pública. Así, al analizar la sujeción de la Oficina Nacional de Semillas a la competencia de la Autoridad Presupuestaria, la Procuraduría no se remitió al análisis que había realizado en el dictamen N° C-296-2001 respecto del ICAFE, sino que hizo acopio del elemento de la parafiscalidad para establecer la referida sujeción. En efecto, en el dictamen N° C-339-2001 de 10 de diciembre de 2001 la Procuraduría entró a analizar las excepciones a la competencia de la Autoridad Presupuestaria. La entidad consultante, Oficina Nacional de Semillas, sostenía que al ser un ente representativo de sectores productivos no resultaba vinculada por esa competencia. La Procuraduría se refiere a la excepción dispuesta en el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos respecto de los entes representativos de los sectores productivos, indicando:

“La exclusión está referida a los entes públicos representativos de sectores productivos. Con ello la ley hace referencia a los entes corporativos que constituyen, en estricto sentido, los llamados entes públicos no estatales. Dos elementos son necesarios para que se dé la exclusión. En primer término, la naturaleza del ente y luego, el modo de financiamiento. Si la corporación representativa es financiada mediante tributos o contribuciones parafiscales no podría decirse que se cumple el supuesto de excepción previsto en la ley, por lo que el ente estará sujeto a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria. La ley está orientada hacia los entes representativos de intereses financiados con aportes no tributarios de los sectores que lo integran. Respecto de este segundo requisito, es de notar la correspondencia del artículo 21 con lo dispuesto en el artículo 1 en orden a los entes no estatales. Estos están sujetos a la aplicación de la ley cuando administren o dispongan de fondos públicos, naturaleza que tienen los recursos creados por ley o bien, que son transferidos del presupuesto de otro ente público”.

La parafiscalidad permite establecer que el ente no estatal se financia con fondos públicos. Empero, conforme la literalidad del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 1 de la Ley de Administración Financiera y la discusión legislativa, en tratándose de los entes públicos no estatales no basta la presencia de fondos públicos para que pueda hablarse de recursos de la Hacienda Pública. En los términos de los artículos de repetida cita, la parafiscalidad no es elemento definidor de la pertenencia a la Hacienda Pública. Esa pertenencia deriva de que los fondos públicos sean transferidos por norma o partida presupuestaria. Se impone dejar sin efecto la frase del dictamen C-339-2001, transcrito en el dictamen N° 096-2002 antes citado, que afirma que si la corporación representativa es financiada mediante tributos o contribuciones parafiscales, la entidad estará sujeta a los lineamientos de  la Autoridad Presupuestaria. Debe entenderse, por el contrario, que aún si la corporación recibe tributos o contribuciones parafiscales estará sujeta a la Autoridad Presupuestaria sólo en el tanto en que esos tributos o contribuciones parafiscales sean transferidos mediante norma o partida presupuestaria”.

 

            De lo anteriormente transcrito se deriva que:

 

·          La Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos se aplica a los entes públicos no estatales que reciban recursos provenientes de una norma o partida presupuestaria, que financie sus gastos corrientes.

 

·          Norma o partida presupuestaria no se identifica con Ley de Presupuesto. Importa que se trate del presupuesto de alguno de los organismos que el artículo 8 señala. Puede ser, entonces, el presupuesto de un ente descentralizado.

 

·          Por consiguiente, para determinar la aplicación de esta  Ley debe verificarse si el ente público no estatal recibe recursos provenientes de una norma o partida presupuestaria para efectos del financiamiento de sus gastos corrientes.

 

·          La competencia de la Autoridad Presupuestaria está determinada por la sujeción a la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Consecuentemente, dicho órgano no es competente respecto de un organismo público no sujeto a la Ley o excluido por una norma especial.

 

·          En consecuencia, si el ente público no estatal no está sujeto a la Ley N° 8131, la Autoridad Presupuestaria no resulta competente respecto de él, salvo norma legal en contrario.

 

·          Se sigue de lo expuesto que el calificativo de “especial” aplicable a la ley que crea recursos para un ente público no estatal, no incide en la aplicabilidad de la Ley N° 8131 y, por ende, respecto de la competencia de la Autoridad Presupuestaria, según lo dispuesto en el artículo 21 en relación con el 1 de la citada Ley.

 

·          En igual forma, la aplicación de la Ley N° 8131 no depende, no está condicionada por la aplicación del principio de caja única, como pareciera desprenderse del criterio del Instituto Costarricense contra el Cáncer.

 

Dados los argumentos de la Autoridad Presupuestaria, interesa resaltar que el concepto de Hacienda Pública respecto de los entes públicos no estatales no se identifica, en modo alguno, con el concepto de fondos públicos. Consecuentemente, el hecho de que un recurso deba ser calificado de fondo público, conforme el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, no implica que el ente no estatal titular de esos recursos sea parte de la Hacienda Pública. Tampoco la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos deriva del carácter público de un recurso.

 

Se sigue de lo expuesto que el hecho de que los recursos del Instituto Costarricense contra el Cáncer sean fondos públicos no implica per se que este Ente forme parte de la Hacienda Pública para efectos de la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Por el contrario, conforme lo antes indicados, esa pertenencia a la Hacienda Pública tendría que derivar de la presencia o no de un financiamiento producto de transferencias presupuestarias de los organismos que el artículo 1 de dicha Ley, sin que para tales efectos importe el carácter especial de la ley que crea los recursos de que disponga.

 

II.-       EL INSTITUTO FORMA PARTE DE LA HACIENDA PUBLICA

 

            El Instituto Costarricense contra el Cáncer ha sido definido por el legislador como ente público no estatal, pero no constituye un típico ente público no estatal. Sus recursos provienen fundamentalmente de un tributo, que debe serle transferido por la Junta de Protección Social.

 

1.-        Por definición de ley, un ente no estatal

 

Dispone la Ley de creación del Instituto contra el Cáncer, N° 7765 de 17 de abril de 1998:

 

“ARTÍCULO 2.- Naturaleza

 

La naturaleza jurídica del Instituto será la de un ente público corporativo de carácter no estatal, con personería jurídica propia. 

Para cumplir con sus fines, el Instituto podrá celebrar toda clase de actos, contratos y convenios con entidades y personas públicas y privadas, tanto nacionales como internacionales”.

 

            La Procuraduría ha considerado (Opinión Jurídica N° 001-2001 de 3 de enero de 2001) que la calificación legal dada al Instituto es errada, ya que éste debería ser conceptuado como un ente institucional, un ende “estatal”:

 

“De lo expuesto se sigue en forma indubitable que el Instituto contra el Cáncer no constituye un ente corporativo. En efecto, carece del elemento fundamental cual es la base asociativa y su organización no puede, entonces, considerarse representativa de intereses y ello se muestra en el órgano que la Ley denominó “asamblea”. De acuerdo con el artículo 3° esa “asamblea” está compuesta por tres representantes de las escuelas y facultades de medicina del país; tres representantes del Consejo Nacional del Cáncer, tres representantes de la Caja, tres representantes del Ministerio de Salud y cuatro representantes de las asociaciones privadas y fundaciones relacionadas con los fines del Instituto y un profesional libremente escogido por el Presidente de la República. La integración se hace no a partir de la calidad de miembro de la corporación, sino de criterios de representación de organismos llamados -en razón de su competencia y fines- a participar en la lucha contra el Cáncer. La condición de miembros de la asamblea, reiteramos, no deriva de una cualidad propia, sino que se participa allí en representación de una organización que puede ser calificada como institucional (facultades de medicina, CCSS, Ministerio de Salud, etc).

Luego, el ente no está constituido y dirigido a hacer defender esos derechos y representar intereses comunes de los miembros en su condición personal. Se constituye en razón de un fin que se deriva de lo establecido en el artículo 1°, a cuyo tenor:

 

“ARTÍCULO 1.- Creación

 

Créase el Instituto Costarricense contra el Cáncer, en adelante el Instituto, como entidad especializada para la docencia, la investigación y la prevención del cáncer, así como para el tratamiento de quienes lo padecen. Tendrá a su cargo la definición de las políticas, los planes y  programas nacionales relacionados con las materias de su competencia; para tal efecto, deberá coordinar sus actividades con las instituciones y los organismos públicos con atribuciones concurrentes o similares a las del  Instituto”.

En último término, el Instituto se crea para obtener un mecanismo más expedito para afrontar los problemas que acarrea  el cáncer y que se consideró que la CCSS no podía solucionar, no por falta de medios técnicos sino por los obstáculos que su accionar enfrenta y la dificultad de recibir donaciones de organismos públicos y privados, nacionales e internacionales. De ese hecho, el Instituto debía considerarse como un instrumento en la lucha contra la temible enfermedad.

 

De lo anterior se concluye que técnicamente el Instituto contra el Cáncer no puede ser considerado un ente corporativo, sino institucional.

 

El Derecho Administrativo ha sistematizado otra clasificación de los entes públicos. Desde el punto de vista de la coincidencia de los intereses públicos y estatales y la naturaleza del ente encargado de realizarlos, se ha diferenciado por parte de la doctrina sudamericana entre entes públicos estatales y entes públicos no estatales. Una diferenciación que, como don Eduardo Ortiz demostró en su oportunidad carece de verdadero sustento jurídico (cf. Tesis de Derecho Administrativo, I, Editorial Stradtmann S. A., San José, 1998, p. 366).

 

A partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de  Estado francés que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes  privados (arrêts Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier,  entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, el autor uruguayo Enrique Sayagués Laso concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan. En ese sentido indica:

 

"Pero además de esas entidades existen otras personas  colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se  regulan por normas de derecho público..." E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martin Bianchi Altuna, 1953, p. 175. 

 

En la Opinión Jurídica  OJ-15-96 de 17 de abril de 1996 indicamos:

 

“De acuerdo con esta posición, el ente público no estatal realiza función administrativa y está sujeto al Derecho Público. Sin  embargo, no existe coincidencia y mucho menos unanimidad en la doctrina  sobre cuáles son los índices determinantes del carácter estatal o no estatal de una persona pública. Y es que los que se retienen son  caracteres presentados en mayor o menor medida por una y otra figura: creación por ley cuando existe reserva de ley; ejercicio de función  administrativa, la naturaleza de los fines, control del Estado (cf. al  efecto, M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I,  Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350-351-353; J.R, DROMI: Derecho Administrativo Económico, I, Editorial Astrea., Buenos Aires, 1980, pp. 48-56 y  E, SAYAGUES LASO: "Distinción entre personas públicas y  privadas", Revista de Ciencias Jurídicas, N° 7-mayo de 1966, pp. 21-23), al punto que el propio Sayagues Laso señala que los criterios retenidos por la doctrina son los mismos utilizados para diferenciar entre entes  públicos y privados…”.

 

Ergo, se reconoce que no puede establecerse una distinción tajante entre entes públicos estatales y no estatales.

 

Conforme esa doctrina, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en razón de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. Es decir, es titular de potestades administrativas, en cuyo ejercicio puede emitir actos administrativos, sin que al efecto se diferencie de un ente público “estatal”.  Y es que de existir diferencia, ésta radicaría en la titularidad de los fines, que han de ser de "interés general", pero sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte con los fines del Estado. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Empero, en el presente caso, resulta evidente que el fin que el Instituto contra el Cáncer está llamado a desarrollar y que justifica su existencia, es un interés público cuya titularidad corresponde al Estado, como lo es la tutela de la salud. El fin no es de grupo o categoría, por lo que el grado de vinculación entre el fin del Ente y el del Estado debe ser fuerte, tal como existe en los entes estatales, vb.gr. la Caja Costarricense de Seguro Social. El fin del Instituto no es “simplemente relevante” para el Estado. Por el contrario, si se toma en cuenta la importancia del cáncer en los índices de mortalidad del país, el riesgo para la población en general y los efectos que la atención de la enfermedad genera en las instituciones encargadas de su atención, se debe concluir que es un fin importantísimo para el Estado y que el Instituto debe configurarse como un instrumento de la política nacional en la materia. Puesto que por su fin, el Instituto es un ente instrumental (y, por tanto, ente público estatal), no puede sino lamentarse que el legislador no se haya ajustado a los criterios de organización pública”.

 

            El punto es si el ente calificado por ley como no estatal puede ser considerado parte de la Hacienda Pública.

 

2.-        El financiamiento del Instituto

 

En relación con el financiamiento del Instituto, la Ley 7765 en sus artículos 21, 22, 26 y 28 preceptúa:

 

“ARTÍCULO 21.- Autorización a instituciones

 

El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas y empresas públicas estatales, así como las municipalidades y demás entidades de Derecho Público quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase, en forma gratuita, al Instituto a fin de que él los destine directamente a los servicios que preste, o mediante actos de concesión por medio de terceros”.

 

“ARTÍCULO 22.- Deducciones del impuesto sobre la renta

 

Los contribuyentes del impuesto sobre la renta quedan facultados para deducir, directamente, del monto correspondiente al pago de dicho tributo, hasta un cinco por ciento (5%) de esa cantidad. Ese monto será donado al Instituto Costarricense contra el Cáncer”.

 

“ARTÍCULO 26.- Creación de impuesto

 

Créase un impuesto del doce por ciento (12%) sobre todos los premios de lotería, las apuestas deportivas, el Juego Crea y el Bingo de la Cruz Roja Costarricense. El producto de este impuesto se distribuirá de la siguiente manera: un ochenta por ciento (80%) para el Instituto Costarricense contra el Cáncer, que lo destinará a cubrir sus gastos de operación y apoyar los servicios establecidos en el artículo 1 de la presente ley que preste por medio de concesionarios; un diez por ciento (10%) para el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, para programas de salud preventiva; un cinco por ciento (5%) a la Asociación pro Hospital Dr. Raúl Blanco Cervantes, para equipo médico; un tres por ciento (3%) para ser distribuido entre las juntas administrativas de las escuelas de enseñanza especial y un dos por ciento (2%) a la construcción y el equipamiento de una clínica oftalmológica en favor de la asociación o fundación que defina la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, siempre que la beneficiaria se escoja en forma tal que sea una garantía para el manejo de los recursos y la ejecución del proyecto de construcción y equipamiento respectivo.

 

La entidad recaudadora del impuesto actuará como agente de retención y girará las retenciones efectuadas, directamente a los beneficiarios, en el plazo de diez días hábiles posteriores al vencimiento del pago de premios. Por cada día de atraso en el giro de este dinero, la entidad deberá cancelarles a los beneficiarios un interés equivalente a la mayor tasa de interés activa que cobren los bancos estatales.

 

La Junta de Protección Social de San José asumirá el monto correspondiente a los impuestos aplicables a los premios de la Lotería Nacional y de la Lotería Popular. De la aplicación de este impuesto se exceptúan la Lotería Instantánea, la Lotería Tiempos y las terminaciones de la Lotería Nacional”. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7851 de 24 de noviembre de 1998).

 

Además, se financia con el impuesto sobre la lotería denominada “tiempos”:

 

“ARTÍCULO 28.- Reforma de la Ley No. 7342

 

Refórmase el artículo 11 de la Ley de Creación de la lotería popular denominada tiempos, No. 7342, de 16 de abril de 1993, cuyo texto dirá:

 

"Artículo 11.- El cincuenta por ciento (50%) de la utilidad neta que se obtenga del juego denominado lotería instantánea, se girará directamente al Banco Hipotecario de la Vivienda, para los programas de inversión en vivienda y los programas del fondo de subsidios para la vivienda que maneja esta institución. El cincuenta por ciento (50%) restante, se girará directamente al Instituto, el cual distribuirá el monto respectivo, por partes iguales, entre las fundaciones y asociaciones de cuidados paliativos con control del dolor, que apoyan a las unidades de cuidados paliativos acreditadas ante el Ministerio de Salud y que presten servicios de asistencia biopsicosocial y espiritual a los pacientes en fase terminal. Estas unidades deben ser creadas como entidades”.

 

            El ICCC puede, entonces, financiar su actividad con:

 

·          Donaciones de bienes y servicios o subvenciones por parte de entes públicos (artículo 21).

 

·          Donaciones de particulares. En realidad no se trata de cualquier donación que los particulares quieran realizar. Se trata, por el contrario, de autorizar a los contribuyentes a deducir del monto que corresponde pagar por concepto del Impuesto sobre la Renta, un porcentaje que no puede exceder del 5% sobre el monto correspondiente al pago de dicho tributo (Artículo 22). Por consiguiente, en último término es el propio  Estado quien financia la donación.

 

·          El monto correspondiente al 80% del impuesto del 12% que se crea sobre todos los premios de la lotería, las apuestas deportivas, el Juego Crea y el Bingo de la Cruz Roja Costarricense (Artículo 26).

 

·          El monto constituido por el 50% de la utilidad neta que se obtenga del juego denominado lotería instantánea (Artículo 28).

 

El mecanismo de financiamiento más importante es el parafiscal, sea los recursos indicados en los puntos 3 y 4.

 

Hablamos de recursos parafiscales, no fiscales. Las contribuciones parafiscales son establecidas en ejercicio del poder de imperio propio del Estado. Empero, los recursos que así se generen no corresponden al Estado, por lo que no ingresan a su presupuesto. Esa no incorporación al presupuesto no se motiva en la presencia de un tributo con destino específico que pretenda desconocer el principio de unidad presupuestaria en sus diversas manifestaciones. Por el contrario, la mecánica misma de la imposición determina que  no se trate de rentas estatales, sino que los tributos sean recubiertos por otra entidad para el cumplimiento del fin social o económico que determina la imposición. La parafiscalidad se constituye en  el mecanismo normal de financiamiento de organismos de seguridad social o de entes representativos de intereses productivos o profesionales, sin que pueda considerarse que el tributo que se establece sea un tributo estatal. El hecho de que se establezca en ejercicio de la potestad tributaria del Estado no implica que se trata de rentas estatales ni es un índice de la pertenencia a la Hacienda Pública. En todo caso, el percibir contribuciones parafiscales no determina la pertenencia a la Hacienda Pública, tal como indicamos en el parágrafo anterior.

 

Ahora bien, esos recursos parafiscales no los recauda directamente el Instituto. Antes bien, son recaudados por la Junta de Protección Social. Según el penúltimo párrafo del artículo 26 de la Ley, la Junta actúa como un agente recaudador. No obstante, el último párrafo le impone cubrir el impuesto con sus propios recursos, como si fuese el contribuyente. Como agente recaudador, la Junta recauda recursos que no son propios, sino que, por disposición de ley, corresponden a otras entidades, entre ellas el ICCC. Si la Junta asume directamente el pago de la obligación tributaria, simplemente cumple una obligación propia, paga la deuda tributaria. En ambos casos, como el legislador parte de que existe un derecho a los recursos por parte del Instituto dispone que en caso de que no sean transferidos dentro del plazo de diez días hábiles posteriores al vencimiento del pago de premio, la Junta pagará un interés, que equivaldrá a la tasa activa más alta de los bancos del Estado.

 

Tanto si la Junta actúa como agente recaudador como si es contribuyente del impuesto, lo cierto es que la Junta de Protección Social no contribuye con  recursos propios a financiar el funcionamiento del Instituto Costarricense contra el Cáncer. En un caso recauda y gira recursos que son propiedad de otro Ente. Si es contribuyente, paga una deuda tributaria, sin que pueda entenderse que ese pago implica una decisión de contribuir con sus propios recursos a financiar el funcionamiento del ICCC. Aspecto que podría llevar a considerar que no hay técnicamente transferencia presupuestaria y, en consecuencia, que no se dan los supuestos del artículo 8. 

 

Al respecto, debe tomarse en cuenta que para efectos de la pertenencia del ente público no estatal a la Hacienda Pública interesa la percepción de recursos transferidos o puestos a la disposición por norma o partida presupuestaria. Dicho numeral se refiere a los “recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria”.

 

La Junta está obligada a transferir recursos, por lo que forzosamente debe presupuestarlos, incluyendo una partida presupuestaria con tal objeto. La Junta no puede pagar los impuestos que establece la Ley si no incluye las partidas presupuestarias correspondientes, en este caso a favor del Instituto. Al presupuestarse, transfiriendo su titularidad, los recursos correspondientes pasan a formar parte del patrimonio del ICCC. Bajo esa tesitura, la transferencia patrimonial se produce en virtud de la partida presupuestaria del ente descentralizado. Este pone a disposición del ICCC los recursos parafiscales.

 

Podría alegarse que la Junta de Protección no transfiere recursos propios, ya que la Ley ha previsto que los recursos derivados del impuesto corresponden, en el porcentaje prescrito, al Instituto. Por ende, surgida la obligación tributaria y recaudado el tributo, éste corresponde al Instituto. Es de advertir, sin embargo, que el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría, al referirse a la integración de la Hacienda Pública por parte de los entes no estatales, no establece como requisito el que los recursos transferidos se originen en rentas propias. Importa que haya una transferencia de recursos por norma o partida presupuestaria. Requisito que se da al presupuestarse los recursos. En igual forma, para efectos de la integración, carece de importancia el concepto por el cual se transfieren los recursos. Al efecto, el legislador utilizó la expresión “por cualquier título”. De modo que no importa la razón por la cual la norma o partida presupuestaria da origen a la transferencia.

 

Se sigue de ello que poco importa que no se esté en presencia de una “transferencia presupuestaria” en sentido técnico. Si tomamos en cuenta el concepto de transferencia contenido en el clasificador presupuestaria tenemos que las transferencias corrientes son:

 

“Erogaciones que se destinan a satisfacer necesidades públicas de diversa índole, sin que exista una contraprestación de bienes, servicios o derechos a favor de quien transfiere los recursos los cuales se destinan a personas, entes y órganos del sector público, privado y externo para financiar fundamentalmente gastos corrientes por concepto de donaciones, subsidios, subvenciones, cuotas organismos internacionales, prestaciones, pensiones, becas, indemnizaciones entre otras”.

 

La partida 6.01 se refiere a las transferencias corrientes al sector público, entendiendo por estas los:

 

“Aportes que la entidad asigna a las distintas instituciones del sector público, cuando las disposiciones legales así lo autoricen, con el fin de cubrir gastos corrientes”.

 

La Junta de Protección hace una erogación por concepto de pago de tributos porque tiene la obligación legal de hacerlo. El concepto por el cual se transfiere no corresponde al objeto propio de las transferencias ni puede considerarse que existe una “asignación legal o discrecional” de un monto determinado. Por lo que pareciera que dicha erogación no se conforma con el concepto de transferencias antes transcrito. Nota la Procuraduría que la Contraloría General de la República, al referirse al concepto de transferencia presupuestaria en orden al artículo 26 de la Ley 7765, ha manifestado que la Junta no realiza propiamente una transferencia presupuestaria:

 

“Como se puede derivar de lo expuesto, el giro de los recursos producto del pago del impuesto que realiza  la Junta no puede ser tenida como una “transferencia” de recursos propiedad de la Junta puesto que son, repetimos, fondos que generó el impuesto tantas veces mencionado. Es por ello que afirmamos que las sumas recaudadas dejan de ser desde el mismo momento del pago del impuesto, dineros de la Junta sino que se trata de fondos que pertenecen a los acreedores tributarios previstos por la ley que creó el impuesto. De ahí que debamos reiterar que esos recursos en su 80% pertenecen al Instituto Costarricense contra el Cáncer y así le deben ser  girados para que cumpla con los fines previstos en el numeral 1º de la misma Ley que creó a dicho Instituto”.

 

            La nota al pie indica:

 

“En realidad la Junta de Protección no realiza propiamente una “transferencia” de recursos entendida ésta como una “transferencia presupuestaria” de fondos de su propiedad a los cuáles decidió por si misma darles un destino específico.  Lo que hace en este caso es un “giro” de los  dineros que recauda como “agente de retención” del impuesto a las loterías sin que sea una decisión suya realizar ese giro sino que obedece a una obligación legal”.

 

Agrega la Contraloría:

 

“La situación analizada en el punto anterior, referida al giro de recursos producto del pago del impuesto a las loterías, difiere totalmente de aquella donde una entidad pública gira o transfiere recursos de su propiedad a otra entidad, pública o privada, sea que la entidad deba hacer el giro porque así se lo impone una ley o bien, porque la ley  simplemente le autoriza a realizar la transferencia, dejando en este caso a la decisión discrecional de la entidad el tomar el acuerdo respectivo así como su ejecución”. Oficio N° 7673 (DAGJ-1188-2001) de 11 de julio de 2001.

 

            No obstante lo cual no podría dejar de considerarse que el Instituto Costarricense contra el Cáncer dispone, para el cumplimiento de sus fines, de recursos que han sido transferidos mediante partida presupuestaria por parte de un ente, la Junta de Protección Social, que forma parte de la Administración Descentralizada del país (Ley N° 7342 de 16 de abril de 1993, artículo 7).

 

Partimos de que por ello, la Contraloría ha entendido que el Instituto forma parte de la Hacienda, según lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría (Cf. Oficio N° 11995 (FOE-SA-0410) de 6 de octubre de 2004).

 

            Al darse los elementos para considerar que el Instituto forma parte de la Hacienda Pública, se sigue como lógica consecuencia que el Instituto Costarricense contra el Cáncer está sujeto a la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Luego, no existiendo una norma que excepcione la competencia de la Autoridad Presupuestaria, la relación de los artículos 21 y 1 de dicha Ley determina la sujeción a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.

 

III.-     EN CUANTO A LAS INVERSIONES

 

Consulta el ICCC si es válido que invierta sus fondos en la modalidad de saldo pactado.

 

Como se indicó, el Instituto Costarricense contra el Cáncer forma parte de la Hacienda Pública, para los efectos del artículo 1 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. En ausencia de una norma especial que excepcione la competencia de la Autoridad Presupuestaria, esa pertenencia significa que el ICCC está sujeto a dicha competencia, que comprende la formulación de directrices en materia presupuestaria. Las directrices en materia presupuestaria, conforme el artículo 21 de la Ley N° 8131, incluyen lo relativo a las inversiones del ente público.

 

La sujeción a la competencia de la Autoridad Presupuestaria implica, entonces, que el ICCC está sujeto a las directrices que en materia de inversión hayan sido formuladas por ese órgano colegiado. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el Decreto N° 32270 de 1 de marzo de 2005 emite las “Directrices de política presupuestaria para las entidades públicas, ministerios y demás órganos cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el año 2006”. El artículo 3 de dicho Decreto se refiere a las inversiones financieras, prescribiendo las condiciones en que los recursos pueden ser invertidos. El principio que de allí se deriva es que las inversiones deben hacerse en títulos de deuda interna del Gobierno, que ofrezca el Ministerio de Hacienda según lo que se indica. Las inversiones en valores del Estado se harán mediante compra directa o por los mecanismos que el Ministerio de Hacienda defina. Además, se establece en el inciso c):

 

“c)       Para lograr una mejor distribución de la cartera de vencimientos y apoyar las acciones del MH, las entidades públicas ajustarán la programación financiera a efecto de que las inversiones se realicen al mayor plazo posible, manteniendo sólo en sus cuentas corrientes el saldo mínimo para la operatividad de cada entidad”.

 

Se dispone que las entidades mantendrán en sus cuentas corrientes el saldo mínimo requerido para su operación, debiendo invertir el resto de los recursos en los valores indicados.

 

En oficio N° 02-L-2006 de 19 de enero último, la Asesoría Jurídica del ICCC señala que:

 

“El Saldo Pactado es un producto financiero especial que los Bancos Nacional y Banco Costa Rica ofrecen únicamente a instituciones de alto nivel como por ejemplo Instituto Costarricense de Electricidad, Recope (sic), Fuerza y Luz, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense Contra el Cáncer entre otros.

 

La idea de los bancos es que este tipo de producto tenga un plazo predeterminado por el cual ellos le dan al inversionista una taza (sic) de interés   predeterminada o lo que es lo mismo un interés por la vida de la inversión en dólares, por que los bancos saben que un movimiento en este tipo de fondos inesperado afecta el sistema financiero nacional  de allí que sean  predeterminados el plazo y la taza (sic)”.

 

            El artículo 2 del Reglamento de Inversiones del Instituto lo define en los siguientes términos:

 

“Es la figura financiera de inversión que se está utilizando en el ICCC, la cual está previamente autorizada por la Junta Directiva como instrumento de inversión.

Es un saldo congelado en la cuenta corriente en dólares que tiene una tasa de interés predeterminada pagadera al vencimiento.

Siempre se tomará la cotización de la inversión que dé la mayor tasa de interés al ICCC y es un fondo de inversión totalmente blindado porque está congelado por el período de la inversión únicamente”.

 

            Resulta claro que “el saldo congelado en cuenta corriente en dólares” es una operación que no se sujeta a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 3 antes transcrito. Este mecanismo implica en sí mismo que la entidad mantendrá en cuenta corriente sumas superiores a las que requiere para su operación corriente. Esas sumas quedan “custodiadas” o “congeladas” en cuenta corriente, recibiendo en contrapartida una tasa de interés determinada por las partes y que supera la normal para los depósitos en cuenta corriente. 

 

Por el tipo de operación de que se trata, se sigue como lógica consecuencia que la diferencia entre los recursos y el monto requerido para ese funcionamiento no se destinará a inversión en títulos de deuda pública. La cuenta corriente mantiene un saldo superior al requerido para los gastos operativos, sin que pueda considerarse que se trate técnicamente de una inversión financiera (operaciones de colocación del ahorro en activos financieros) y menos una inversión en los términos prescritos por las Directrices.  Si los recursos se mantienen congelados aunque sea a una tasa rentable, cabría discutir si hay “empleo” de recursos mediante la adquisición de activos financieros, ergo si hay inversión.

 

            Ciertamente, a la hora de invertir los recursos ociosos, las instituciones públicas deben guiarse por el principio de sana administración de los recursos, buscando la rentabilidad, seguridad y liquidez de la inversión.  Es por ello que se recomienda la inversión en los títulos emitidos por el Ministerio de Hacienda o por el Banco Central. En el caso del Instituto, la Contraloría ha señalado que la inversión debe tomar en cuenta la liquidez inmediata en razón de que los recursos están destinados a la construcción del hospital (oficio N° 4582 (FOE-SA-122) de 8 de mayo de 2003 de la Contraloría General de la República). Aspecto que también debe ser considerado tanto por el ICCC como por la Autoridad Presupuestaria en la formulación de las directrices y en su ejecución.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.         La aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos no deriva del carácter público de un ente o de los fondos de que es titular o administra.  Por consiguiente, la percepción de contribuciones parafiscales no determina esa aplicación.

 

2.         Dicha Ley se aplica a los entes públicos no estatales que, por recibir recursos provenientes de una norma o partida presupuestaria, formen parte de la Hacienda Pública.

 

3.         Norma o partida presupuestaria no se identifica con Ley de Presupuesto. Importa que se trate del presupuesto de alguno de los organismos que el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República señala. Puede ser, entonces, el presupuesto de un ente descentralizado, como la Junta de Protección Social de San José.

 

4.         La competencia de la Autoridad Presupuestaria está determinada por la sujeción a la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

5.         En consecuencia, si el ente público no estatal está sujeto a la Ley N° 8131, la Autoridad Presupuestaria resulta competente respecto de él, salvo norma legal en contrario.

 

6.         Se sigue de lo expuesto que el calificativo de “especial” aplicable a la ley que crea recursos para un ente público no estatal, no incide en la aplicabilidad de la Ley N° 8131 y, por ende, respecto de la competencia de la Autoridad Presupuestaria, según lo dispuesto en el artículo 21 en relación con el 1 de la citada Ley.

 

7.         En igual forma, la aplicación de la Ley N° 8131 no depende, no está condicionada por la aplicación del principio de caja única.

 

8.         Los recursos parafiscales que el legislador ha asignado al ICCC son transferidos y puestos a su disposición por medio de una partida en el Presupuesto de un ente descentralizado, la Junta de Protección Social de San José.

 

9.         Conforme lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, esos recursos forman parte de la Hacienda Pública y les resulta aplicable la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

10.       En ausencia de una norma que lo excepcione, respecto de los recursos que formen parte de la Hacienda Pública el  Instituto está sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria, incluido en materia de inversiones públicas.

 

11.       Ergo, el ICCC está sujeto a las directrices que en materia de inversión hayan sido formuladas por ese órgano colegiado.

 

12.       La modalidad de “saldo pactado” o “saldo congelado en cuenta corriente en dólares” no se sujeta a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 3  del Decreto Ejecutivo N° 32270-H de 1 de marzo de 2005, que establece las Directrices de política presupuestaria para las entidades públicas, ministerios y demás órganos, según corresponda, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria en el año 2006.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

 

Copia:  Licda. Rocío Aguilar Montoya,  Contralora General de la República

Licda. Marjorie Morera González, Directora Ejecutiva,

            Secretaría Técnica  Autoridad Presupuestaria