C-063-2006

20 de febrero de 2006

 

 

Licenciado

William Calvo Quesada

Secretario Técnico a.i.

Consejo Nacional de Concesiones

S. O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 20060036 de 7 de febrero último, mediante el cual consulta en relación con el contrato de Concesión de Obra Pública para el Proyecto Vial en el Corredor San José-San Ramón.

 

            Señala Ud. en la consulta que la Administración se ha comprometido a entregar el derecho de vía para la construcción de la obra, lo que implica no sólo la adquisición de nuevos terrenos sino también la liberación de los predios que han sido invadidos por particulares. El Consejo tramita procesos de desalojo a través del MOPT. Es criterio de la Asesoría Jurídica que la Administración puede dar inicio al procedimiento de desalojo administrativo, previo pago de las mejoras efectuadas. Por lo que consulta:

 

“1-.      ¿de acuerdo con el criterio referido y debidamente expuesto por la Asesoría Jurídica de este Consejo: debe la Administración girar el pago por concepto de indemnizaciones por las mejoras hechas por el ocupante, previamente a ejecutar el desalojo administrativo, o bien puede ejecutar los desalojos sin haber efectuado esos pagos?

 

2-.        Considerándose los bienes del Estado inalienables, imprescriptibles e inembargables, según lo establece el numeral veintiocho de la Ley General de Caminos Públicos, conviene a la Administración pagar previamente indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el ocupante, aunque ello implique un posible atraso en el inicio de construcción de la obra civil con respecto a la fecha establecida en el contrato, acarreando responsabilidades civiles a favor de la Empresa Concesionaria, referidos estos en montos millonarios?”

 

            El oficio de la Asesoría Jurídica de 12 de enero anterior señala que la naturaleza de la ocupación por terceros del derecho de vía corresponde a la de ocupantes en precario, sin permiso de uso o disfrute sobre un bien demanial. Los ocupantes del derecho de vía en la carretera San José- San Ramón hacen uso en precario de los terrenos públicos, con la tolerancia del Estado en esa ocupación, mediante el descuido del deber de vigilancia de estos terrenos de su patrimonio, por lo que procede su desalojo administrativo en los términos del artículo 28 de la Ley General de Caminos. Agrega la Asesoría que el Estado debe solicitar el desalojo de los terrenos, reconociendo las mejoras mediante avalúo administrativo, según lo dispuesto por la Sala Constitucional en voto N° 5498-93 de 9:24 hrs. del 29 de octubre de 1993. Concluye la Asesoría Jurídica que la Administración puede dar inicio al procedimiento de desalojo administrativo de los terrenos del derecho de vía ocupados por particulares, previa indemnización de las mejoras construidas, debidas a la tolerancia del Estado, en la ocupación en precario.

 

            De previo a referirnos a la situación que consulta corresponde referirnos a la forma en que se solicita el ejercicio de la función consultiva.

 

Al respecto, es preciso recordar que la función consultiva de la Procuraduría tiene como objeto esclarecer a la Administración sobre el contenido y alcance de las normas jurídicas, determinando cuál es la interpretación correspondiente a dichas normas; así como sobre el ejercicio de la competencia de la autoridad administrativa. Escapa al contenido de la función consultiva asignada a este Organo el valorar la conveniencia o inconveniencia de una determinada actuación. Su obligación es señalar cuál es la norma jurídica aplicable y cuáles son los derechos y obligaciones que para la Administración derivan de esa norma. Por consiguiente, la Procuraduría no puede valorar si es conveniente para la Administración pagar previamente las mejoras o si ese pago puede generar atrasos que generen responsabilidad contractual. Responsabilidad que derivaría de las obligaciones pactadas y de la forma y plazo en que hayan sido cumplidas por la Administración.

 

            Es por ello que el dictamen de la Procuraduría debe circunscribirse al deber del Estado de indemnizar las mejoras realizadas por el ocupante en precario de un bien demanial, de previo a su desalojo.

 

A.-       LA DEMANIALIDAD DEL DERECHO DE VIA

 

Los bienes propiedad del Estado pueden constituir bienes patrimoniales o bienes demaniales. Los primeros están sujetos a un régimen de Derecho Privado, conforme el cual la titularidad y explotación del bien se diferencia muy poco del que el Derecho Civil reconoce al propietario privado.  Quizás la diferencia fundamental respecto de ellos es que la Administración sólo puede adquirirlos y venderlos según procedimientos administrativos. Los segundos, sujetos a un régimen especial de Derecho Público, derogatorio de principios y normas de Derecho común. Estos son los bienes demaniales. Sobre esta diferenciación señala la jurisprudencia constitucional:

 

“Los bienes del Estado se caracterizan por ser de su exclusiva titularidad y porque tienen un régimen jurídico especial; integran la unidad del Estado y junto con su organización política, económica y social, persiguen la satisfacción -en plano de igualdad- de los intereses generales; su objetivo final es alcanzar, plenamente, el bien común. Es ésta la principal razón para justificar la existencia de un impedimento, por lo menos en principio, para la libre disposición de esta categoría de bienes. El régimen especial que los cobija, sin embargo, no alcanza por igual a todos los bienes públicos; la mayor, menor o inexistente cobertura dependerá del tipo de bien de que se trate. Es por ello que la doctrina del Derecho público habla de diversos tipos de bienes que pertenecen al Estado. La tradición jurídica costarricense ha estructurado su propio régimen a partir de esas ideas, de manera que esos bienes, entendidos en el sentido más amplio del concepto, se clasifican en demaniales por naturaleza o por disposición de la ley, los bienes privados del Estado, los derechos reales sobre bienes ajenos (servidumbres), los derechos económicos o financieros (como lo valores o bonos del Estado) y los bienes comunales, entre otros. Los bienes demaniales o dominicales, como también se les conoce, tienen ese carácter en virtud de una afectación legal, que es la que determina su sujeción a un fin público determinado, en tanto marca el destino del bien al uso o servicio público o a otra finalidad determinante que justifique su demanialidad. De esta suerte, la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les pueda privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectación, como proviene de un acto legislativo, está sujeta a los controles jurisdiccionales corrientes”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Res: 2000-10466. 10:17 hs. 24-11-2000.

 

Entre los bienes que integran el dominio público tenemos vías públicas pero también el derecho de vía. Bienes que en tratándose de las carreteras nacionales pertenecen al Estado y deben considerarse afectos al uso público y a un régimen jurídico especial. Así lo indica la jurisprudencia constitucional:

 

“… En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la ciudad capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello la Administración puede actuar unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen, sin que los particulares puedan derivar derechos”. Sala Constitucional, resolución N°11216-2002 de 15:03 hrs. de 26 de noviembre de 2002.

 

El artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos sienta el principio de la publicidad de los inmuebles ocupados por carreteras y caminos públicos “existentes o que se construyan en el futuro” y consagra la propiedad de la Municipalidad sobre las calles de su cantón. En tanto que los artículos 6, 19 y 28 se refieren a los derechos de vía.

 

El artículo 220 de la Ley de Tránsito define el derecho de vía como el “área o superficie de terreno, propiedad del Estado, destinada al uso de una vía pública, con zonas adyacentes utilizadas para todas las instalaciones y obras complementarias. Esta área está limitada a ambos lados por los linderos de las propiedades colindantes”.

 

De las regulaciones legales se desprende que el derecho de vía, como bien de dominio público, está compuesto por franjas de terreno cuya finalidad es la construcción o ampliación de obras públicas para la circulación o tránsito de vehículos o para obras relacionadas con la seguridad, ornato y uso peatonal.

 

La afectación al uso público, que permite que cualquier persona pueda utilizarlo para el fin correspondiente, justifica el someter el derecho de vía a un régimen particular, fuera del comercio de los hombres y marcado por la imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad de dichos bienes:

 

“... Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad”. Sala Constitucional, resolución N° 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 91.

 

“En la especie, descarta esta Sala lo argumentado por los recurrentes, ya que desde el año mil novecientos noventa y nueve tenían conocimiento de que estaban ocupando un bien de dominio público al estar invadiendo el derecho de vía que le pertenece al Estado y en ese tanto ese bien goza de la protección especial que el ordenamiento le reserva a los mismos, es decir, que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio y además como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión por parte de los particulares si no es con un permiso especial otorgado por el propio Estado para la explotación de dichos bienes. Siendo que dicha situación era de su conocimiento desde hace mucho tiempo e incluso se presentó otro recurso en esta sede que fue declarado sin lugar, y además de que desde el nueve de agosto de dos mil uno, se le notificó a la recurrente la resolución 2470-2001 DM en donde se ordenó el desalojo y se le hizo de su conocimiento la posibilidad de interponer los recursos correspondientes, es que se constata que el Ministerio de Seguridad Pública ha respetado el debido proceso que se debe seguir en estos casos, y más bien se excedió en las garantías puesto que el desalojo no se hizo de modo inmediato sino hasta el doce de febrero siguiente, teniendo los amparados el tiempo suficiente para poner en orden su situación. Por lo expuesto y dado que los recurrentes no pueden alegar un derecho de propiedad sobre un bien dominical, es que se descarta una violación al derecho de propiedad de los recurrentes, además como se dijo, se respetaron las garantías de defensa y debido proceso, por cuanto se les había puesto en conocimiento de la situación desde muchos meses atrás”. Sala Constitucional, resolución N° 4124-2002 de 10:52 hrs. de 3 de mayo de 2002.

 

En la medida en que un particular carezca de un derecho a la ocupación del derecho de vía, se sigue que la Administración puede recuperar en cualquier momento  la plena posesión del bien, siguiendo el procedimiento establecido al efecto y al que se hará referencia de seguido.

 

B.-       EL DESALOJO ADMINISTRATIVO

 

La demanialidad implica, en principio, el uso público de los bienes correspondientes. Empero, para determinados bienes demaniales el ordenamiento regula la posibilidad de un uso privativo. Ese uso privativo puede ser otorgado mediante la concesión de uso o el permiso de uso.

 

La diferencia entre concesión de uso y permiso de uso es clásica. La concesión otorga al concesionario el uso privativo de un bien de dominio público; es decir, el derecho de ocupar parte de ese dominio con sujeción a las reglas que rigen el demanio público, y por ende, al Derecho Administrativo. Un derecho de ocupación privativa en cuanto excluye la utilización por los demás y cuyo origen es la concesión otorgada en su favor. Se ha discutido la naturaleza de ese derecho de ocupación. Por el contrario, el permiso,  resolución N° 2306-91 de 14:45 hrs. del 6 de noviembre de 1991, es un acto jurídico unilateral de carácter precario, por lo que la Administración puede ponerle término en cualquier momento:

 

“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública..- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.”

 

            Empero, en tratándose del derecho de vía el legislador ha excluido la posibilidad de la concesión o el permiso de uso, lo que se justifica por el objeto mismo de estos bienes.

 

            En efecto, de los artículos 19 y 28 de la Ley de Caminos Públicos se deriva la prohibición para el Estado o las Municipalidades de otorgar permisos en relación con el derecho de vía. El fundamento es la afectación al uso público, el cual no debe obstruirse u obstaculizarse por un aprovechamiento privativo.

 

Dispone el artículo 28 de la citada Ley:

 

“Artículo 28.- Queda terminantemente prohibido al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y a las Municipalidades otorgar permisos o derechos de ocupación, disfrute, uso o simple posesión del derecho de vía de los caminos públicos o ejercer actos que impliquen en cualquier forma tenencia de los mismo por parte de las personas. Los que ejercieren tales actos sobre terrenos públicos al cuidado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o de las Municipalidades serán desalojados administrativamente por éstos dentro de los siguientes quince días contados a partir de la prevención escrita que se efectúe al responsable; todo sin perjuicio de la multa aplicable y del resarcimiento de los daños y perjuicios que se hubieren causado”. La cursiva no es original.

 

Ergo, el ordenamiento excluye tanto el uso privativo del bien, como la posibilidad de un derecho de posesión sobre el derecho de vía.

 

            El artículo 19 de la Ley de Caminos también se refiere al uso indebido del derecho de vía. Se prohíbe hacer construcciones frente a las carreteras existentes o en proyecto sin la previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, autorizando a este órgano a eliminar las construcciones hechas, sin reconocimiento de indemnización. Se dispone, así que:

 

“(…).

 

El Ministerio de Obras Públicas y Transportes podrá quitar, e inclusive decomisar, poniéndolo a la orden de las autoridades competentes, cualquier bien que se encuentre dentro del derecho de vía con el propósito de hacer uso indebido de éste. Lo ordenado por el Ministerio se notificará mediante aviso publicado en el Diario Oficial.

 

Si los que estrechan o hacen uso impropio del derecho de vía son propietarios de establecimientos comerciales o industriales, el Ministerio podrá además, pedir a las autoridades administrativas correspondientes la cancelación de la patente y el cierre del establecimiento y éstas cumplirán debidamente esa gestión. La sanción quedará sin efecto una vez que el responsable pague la multa e indemnice convenientemente al Estado los daños y perjuicios que hubiere causado a los bienes públicos.

 

(…)”.

 

Precisamente porque la posesión no genera derecho alguno, se impone la eliminación de los obstáculos que afectan el derecho de vía y en caso de ocupación, el desalojo administrativo del bien. Un desalojo que está sujeto a un procedimiento, por lo que no puede ser inmediato. Por el contrario, debe prevenirse el desalojo y darse el plazo de quince días para que voluntariamente se proceda a desalojar. La jurisprudencia constitucional ratifica el sometimiento a ese procedimiento:

 

“V.- A la luz de lo señalado anteriormente, no encuentra esta Sala que en el caso concreto se haya producido la violación alegada a los derechos fundamentales del amparado. Es claro, que la Municipalidad recurrida tiene la potestad de decidir unilateralmente sobre el desalojo de particulares de las zonas de dominio público tal como ocurre en el caso concreto, pues a partir de estudios llevados a cabo se logró determinar que una cerca en la propiedad del amparado se encuentra invadiendo la vía pública. Es claro que por tratarse de un bien demanial, el amparado no puede alegar derechos derivables de su actuación y en consecuencia la Administración no debe acudir a la vía de lesividad para actuar de la forma en que lo hizo, por cuanto tiene la potestad de decidir unilateralmente sobre la recuperación de la zona pública invadida, sin seguir un riguroso debido proceso. Asimismo, es claro que no compete a la Sala determinar si el amparado se encuentra invadiendo o no la vía en cuestión por cuanto existen estudios técnicos que así lo demuestran y que no deben ser cuestionados por esta Sala por tratarse de un asunto de mera legalidad que excede la naturaleza sumaria del recurso de amparo. Asimismo, en cuanto al extremo indicado por el amparado de que la propiedad no es suya, cabe indicar que la autoridad recurrida niega tal hecho y presenta prueba al respecto, siendo además que independientemente de quien sea el propietario del inmueble en cuestión lo cierto es que la autoridad recurrida puede válidamente actuar de la forma en que lo hizo”. Sala Constitucional, resolución N°11216-2002 de 15:03 hrs. de 26 de noviembre de 2002.

 

"El artículo 19 de la Ley General de Caminos Públicos establece que no podrán hacerse construcciones o edificaciones de ningún tipo frente a las carreteras existentes o en proyecto y que las personas que incumplan esa normativa están sujetas a las multas que indique esa Ley y tendrán un plazo improrrogable de quince días para quitar por su cuenta las obras realizadas. Establece asimismo que si los que estrechan o hacen uso impropio del derecho de vía son propietarios de establecimientos comerciales o industriales, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes podrá pedir a las autoridades administrativas la cancelación de la patente y el cierre del establecimiento. En este caso, considera esta Sala que si por medio de una inspección se pudo constatar que el recurrente se encontraba ejerciendo una actividad comercial dentro del derecho de vía y con fundamento en esto se le notificó la necesidad de desocupar esa zona de toda construcción, la actuación administrativa no resulta ilegítima sino que se realizó en cumplimiento de competencias legalmente establecidas. Con respecto a una eventual vulneración del principio igualdad reconocido en el artículo 33 de la Constitución Política, debe advertirse que en razón de que la parte recurrida afirma en su informe que aparte del recurrente se notificó a veintisiete personas más que se encuentran dentro de esas mismas condiciones no existe la alegada violación. Además, el hecho de que a un administrado se le exija el cumplimiento de requisitos legales para el funcionamiento de su negocio y que existan otros a los que aún no se les exige ese cumplimiento, no torna la actuación administrativa en ilegítima, de ahí que aún en ese supuesto no se habrían vulnerado sus derechos fundamentales. En razón de estas consideraciones, lo que procede es declarar sin lugar el recurso, como en efecto se hace." 4084-2001  de 9:24 hrs. de 18 de mayo del 2001, reiterada por la resolución N° 12395-2001 de 8:56 hrs. de 7 de diciembre de 2001.

 

            Ahora bien, el artículo transcrito obliga al ocupante indebido del derecho de vía a indemnizar los daños y perjuicios que hubiere causado. El punto es si el desalojo puede implicar un derecho de indemnización para el ocupante. 

 

C.-       LA ADMINISTRACION NO ESTA OBLIGADA A INDEMNIZAR

 

Consulta el Consejo si debe indemnizar las mejoras hechas por el ocupante, previamente a ejecutar el desalojo administrativo. En su criterio ello podría implicar un atraso en el cumplimiento de sus obligaciones para con el contratista del proyecto.

 

            El supuesto que se nos consulta es el de un ocupante de parte del demanio que carece de título habilitante para ello. En relación con el derecho de vía, como se indicó, no es posible emitir ningún acto, concesión o permiso, que ampare la ocupación. Quien llegare a ocupar el derecho de vía, se encuentra en situación de ocupante ilegal. Bajo estas hipótesis es claro que no existe derecho alguno del ocupante a permanecer en el espacio que ocupa y que, por ende, procede el desalojo  administrativo.

 

            Por otra parte, como carece de título habilitante  sobre el inmueble, no puede pretender una indemnización por eliminación del derecho de propiedad. Pero tampoco por eliminación del derecho de ocupación, ya que carece de ese derecho.

 

Empero, el Consejo de Concesiones plantea  la procedencia de indemnizar “las mejoras” que hubieren hechos los ocupantes ilegales. Advierte la Procuraduría General que el término “mejoras” es ambiguo. En principio, la mejora hace referencia a una actuación que aumenta el valor del bien, o bien que está dirigido a la conservación y mantenimiento de éste. En este último caso, se habla de mejoras necesarias, ya que impiden la destrucción o deterioro del bien. Cuando aumentan el valor del bien, se consideran útiles. Caso en el cual se plantea si son indemnizables. Desconoce la Procuraduría a qué se refiere el término de “mejoras” en el caso de la ocupación del derecho de vía que plantea la consulta: se trata de la limpieza del terreno, de su delimitación, o bien del hecho de que la ocupación ha generado edificaciones en el terreno público.

 

            Pero más allá de la forma en que se emplea el término “mejoras” está el  punto de determinar si en una ocupación ilegal del dominio público puede hablarse de mejoras. En particular, si dicha posibilidad existe cuando se altera o impide el fin público al cual está afecto el bien. En principio, cabría afirmar que en la medida en que la “mejora” tienda a alterar el bien y su afectación, no puede considerarse que exista una mejora y mucho menos una mejora indemnizable. Incluso, si tomamos el concepto “mejora” como un aumento del valor, no puede dejarse de lado que el bien demanial está fuera del comercio de los hombres, lo que dificulta el establecimiento de un valor venal. Por el contrario, una mejora podría implicar una pérdida de valor, particularmente si se daña los valores que tiende a asegurar la afectación del bien a un fin público. Este sería el supuesto, por ejemplo, de un daño al ambiente o al paisaje consecuencia de una edificación construida en zona marítimo terrestre. El cierre de una parte del derecho de vía férrea o del derecho de vía que nos ocupa puede impedir la concretización del fin público, por lo que no puede considerarse que aumente el valor del bien o que tienda a su conservación y mantenimiento. Antes bien, lo desnaturaliza y al hacerlo podría decirse que lo desmejora.

 

            No desconoce la Procuraduría que el término “mejora” puede estar siendo utilizado como sinónimo de edificaciones de distinta naturaleza. En el derecho de vía particulares podrían haber construido edificios para habitación o para ejercer actividades comerciales. El desalojo de ellos implicaría la demolición de tales edificaciones. El punto es si esa demolición debe ser indemnizada.

 

            Estima la Procuraduría que no puede dejar de desconocerse la ilegalidad de la ocupación. Se trata de un bien de dominio público; puesto que el legislador prohíbe el otorgamiento de permisos sobre el derecho de vía, no existe siquiera un permiso de uso. No puede alegarse buena fe en la ocupación. Dada la inexistencia de un derecho a la posesión del bien, la Administración puede ejercitar su facultad de desalojar en cualquier momento a condición de sujetarse al procedimiento establecimiento. Procedimiento que no contempla el pago alguno de indemnización a favor del ocupante.

 

La situación del ocupante ilegal del dominio público no es, ciertamente, la misma del permisionario. Sin embargo, la regulación jurídica de la revocación del permiso permite determinar cuál es la respuesta frente a una ocupación ilegal del demanio. El permiso de uso es un acto administrativo, caracterizado por su precariedad. Como tal revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional. Situación diferente a la del concesionario, porque éste goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Esa diferencia es puesta en evidencia en la resolución N° 2306-91 antes citada:

 

“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública..- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.”

 

            El régimen del permiso de uso, salvo disposición específica, es el propio del artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, que permite la revocación por razones de oportunidad o de conveniencia debidamente comprobada. Puede decirse, en ese sentido, que en el tanto en que el interés público resulte de alguna forma afectado por la existencia del permiso, la Administración está facultada para cancelarlo.

 

El punto es si estando la actuación administrativa fundada en Derecho, la cancelación genera un deber de indemnizar al ocupante del demanio. Pues bien, en tratándose de la revocación del permiso de uso la regla es que no genera responsabilidad de la Administración. Dispone el artículo 154:

 

“Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación”.

 

            La revocación del permiso no genera responsabilidad para la Administración, la cual puede, además, proceder al desalojo del permisionario siguiendo el procedimiento de ley. No hay responsabilidad de la Administración porque no hay un derecho del permisionario tutelable por el ordenamiento.

 

            En el caso consultado no hay, como reiteradamente se ha indicado, un acto de la Administración. Por ello mismo, no encuentra la Procuraduría razón alguna para otorgar al ocupante ilegal un tratamiento más favorable que el dispuesto legalmente para quien ocupa el demanio público como consecuencia de un permiso de la Administración. Por consiguiente, que se establezca que tiene un derecho a la indemnización previa al desalojo. No parecería razonable otorgar al ocupante ilegal un tratamiento más beneficioso que el dispuesto por el ordenamiento para el permisionario.

 

            En apoyo de la procedencia de la indemnización, la Asesoría Jurídica cita una resolución de la Sala Constitucional, en la cual se estableció:

 

“El recurrente alega tener un derecho de posesión que el Estado desconoce al ordenarle el desalojo de la finca, propiedad de este último, que aquél dice ocupar desde hace más de once años. No está dentro de las facultades de esta Sala determinar si tal derecho subjetivo existe. Evidentemente, desde la fecha en que el Estado adquirió la finca de su antiguo propietario, en el año 1981, hasta el presente, en que se propone desarrollar el proyecto de construcción de una carretera, no parece haberla empleado en finalidad alguna. Y, por otra parte, el hecho de que se haya ordenado el desalojo, mediante la cédula de notificación visible al folio 11 del expediente, que data de 23 de agosto de 1993, hace presumir que el recurrente la ocupaba, en todo o en parte. El Estado no desmiente esta circunstancia, sino que manifiesta conocerla, aunque disputa que hubiera llegado a constituir tal ocupación un derecho subjetivo en cabeza del accionante. En estas circunstancias, el procedimiento que el Ministerio ha seguido no tiene en cuenta la eventual existencia de tal derecho, y simplemente lo ignora, sin que el accionante esté en posibilidad de que su eventual derecho, si existiere, sea respetado, o él resarcido. El Estado tiene medios para lograr su objeto sin desconocer los derechos que hubieren podido constituirse en un predio de su propiedad que, en apariencia, no empleó en finalidad alguna desde su adquisición. Por ende, el recurso debe ser declarado con lugar, sin que, por otra parte, tal declaración alcance a reconocer la existencia de un derecho de posesión por parte del recurrente”. Sala Constitucional, resolución N° 5498-93 de 9:24 hrs. de 29 de octubre de 1993. La cursiva no es del original.

 

            Del estudio de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, puede decirse que este es un caso de especie, ya que cuando dicho Tribunal ha conocido de situaciones referidas al derecho de vía, el punto ha sido enfocado respecto de la observancia al debido proceso, sin que se pueda establecerse que el desalojo está condicionado por una indemnización previa. Además, en el caso de especie, la Sala toma en cuenta que el ocupante alega una ocupación por más de diez años. Así como el lapso ocurrido desde la adquisición del inmueble hasta la notificación del desalojo, plazo en el cual el anterior propietario del inmueble podía solicitar la retrocesión. En tercer lugar, la sentencia no afirma que existan derechos que hubieren podido constituirse en el inmueble. La Sala lo que indica es que si se han producido daños y perjuicios, éstos deben ser indemnizados. Ergo, el interesado debe probar que se han producido los daños y perjuicios.

 

            Escapa a la Procuraduría determinar si los supuestos contemplados por la Sala Constitucional están presentes en cada uno de los casos a que hace referencia la consulta. Pero, además, observa la Procuraduría que en una resolución más reciente, la Sala reafirma que no existe deber de indemnizar:

 

“Ahora bien, de las propias manifestaciones de la Municipalidad recurrida -dadas bajo gravedad de juramento-, se colige que los terrenos que son objeto aquí de discusión pertenecen a los derechos de vía que corresponden a la carretera interamericana y al antiguo ferrocarril; derecho, éste último, que pertenece ahora a la propia Municipalidad recurrida según sus propias afirmaciones (véase folio 33, párrafo tercero). En tanto el artículo seis de la Ley General de Caminos Públicos No. 5060 establece la declaratoria de utilidad pública de la faja de terreno que ocupa la Carretera Interamericana, entre las fronteras con Panamá y Nicaragua, con un ancho de cincuenta metros, así como aquellas otras fajas que fueren necesarias para efectuar desvíos de la misma; o las que igualmente se necesitaren para instalación de campamentos; y el artículo diecinueve de la misma ley dispone, en primer lugar, que no podrán hacerse construcciones o edificaciones de ningún tipo frente a las carreteras existentes o en proyecto sin la previa autorización del Ministerio de Obras Publicas y Transportes, ni al frente de los caminos vecinales y calles sin la aprobación escrita de la Municipalidad correspondiente; en segundo lugar, que las personas que incumplan la prohibición anterior estarán sujetas a las multas que indique la Ley General de Caminos Públicos y tendrán un plazo improrrogable de quince días para quitar por su cuenta la obra realizada; y en tercer lugar, que transcurrido dicho plazo el Ministerio de Obras Públicas y Transportes podrá eliminar las construcciones hechas, sin que por tal motivo tenga que reconocer suma alguna por daños y perjuicios, sin mencionar que la norma citada autoriza al Ministerio a quitar -e inclusive decomisar, poniéndolo a la orden de las autoridades competentes- cualquier bien que se encuentre dentro del derecho de vía con el propósito de hacer uso indebido de éste; no se advierte entonces justificación atendible para la inactividad de las Autoridades recurridas. Mas bien, aparece como perfectamente aplicable en este caso el procedimiento previsto en los artículos treinta y dos y treinta y tres de la Ley General de Caminos Públicos. Y en este sentido, el alegato de la Municipalidad recurrida de que existe en este momento un proceso en sede penal no es atendible, con motivo de la presunción que -como ya se ha explicado anteriormente- opera en estos supuestos (por supuesto, sin perjuicio de lo que pudiera determinarse judicialmente). Por estas razones, la conclusión que lógicamente se impone es que las Autoridades Recurridas han infringido el Derecho previsto en el ordinal número veintiuno de nuestra Carta Fundamental, y así procede declararse. Deberán la Municipalidad de Mora y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes coordinar esfuerzos para darle solución inmediata al problema que aqueja al recurrente”. Sala Constitucional, resolución N° 7577-2000 de 10:54 hrs. de 25 de agosto de 2000.

 

            Por otra parte, en dictámenes anteriores C-204-92 de 7 de diciembre de 1992 y C-083-2000 de 28 de abril de 2000, la Procuraduría ha contemplado el caso de una ocupación de bien demanial cuando ha vencido el plazo de una concesión y, por ende, ha caducado el derecho de ocupar el terreno o instalaciones. En relación con las construcciones realizadas por el concesionario, ha estimado la Procuraduría que en ausencia de disposición expresa sobre el punto resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 508 y 509 del Código Civil. La Administración estaría ocupada a indemnizar en caso de que desee conservar las edificaciones que hayan sido construidas por el ocupante. De no existir un interés público en tales edificaciones, debe permitir que el ocupante las retire y aproveche; por consiguiente, bajo ese supuesto de retiro de las edificaciones hechas por el concesionario tampoco existe deber de indemnizar. Es decir, el deber de indemnizar se establece si la Administración pretende aprovechar lo construido por el concesionario, por lo que no es general.

 

            En el supuesto que se plantea ahora resulta claro que la Administración no tiene interés alguno en dichas construcciones, ya que éstas obstaculizan destinar el inmueble al fin al cual está afecto. Es evidente que al Estado le interesa desalojar a dichos ocupantes pero que no tiene interés alguno en conservar las edificaciones en cuestión; antes bien, requiere que sean demolidas, de manera que pueda dársele al bien el destino de ley. Situación que reafirma la inexistencia de un deber de indemnizar.

 

            Puede alegarse que el Estado ha incumplido su deber de vigilar y proteger el demanio público. Empero, ese incumplimiento no genera un derecho en cabeza del ocupante del derecho de vía. No existe un derecho de posesión, cuyo desposeimiento requiera indemnización. Luego, como se dijo, la Administración no tiene interés alguno en mantener y apropiarse de las construcciones que ilegalmente han sido construidas. Se sigue de lo expuesto que quien haya construido no puede afirmar buena fe: ha construido sin título habilitante y a su propio riesgo. Lo que reafirma la no indemnización.

 

            No desconoce la Procuraduría que la conducta lícita puede generar responsabilidad administrativa. Hipótesis que es excepcional, ya que requiere que se cause un daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión. Se requiere que la carga exceda el alea que comporta necesariamente la explotación o actividad que resulta lesionada. No obstante, en relación con el desalojo administrativo sobre el cual se consulta no puede considerarse que comporte una lesión excepcional y grave que requiera restablecer el principio de igualdad antes las cargas públicas. Además y esto es fundamental, no se evidencia que el ocupante sea titular de un derecho, su interés no es legítimo. Por lo que podría considerarse que se dan los supuestos del artículo  195 de la referida Ley. En todo caso, la responsabilidad de la Administración por conducta lícita no puede ser establecida en forma abstracta, sino que debe analizarse caso por caso. Lo que le impide a la Procuraduría resolver a través del dictamen que existe un deber de reparar los trescientos cincuenta casos a que se hace referencia.

 

CONCLUSIÓN:

 

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.         El derecho de vía es un bien demanial, cuyo aprovechamiento privado es prohibido por el ordenamiento. En efecto, la Ley General de Caminos Públicos prohíbe el otorgamiento de concesiones o permisos para ocupar el derecho de vía.

 

2.         En la medida en que un particular carece de un derecho a la ocupación del derecho de vía, se sigue que la Administración puede recuperar el bien por medio del desalojo administrativo.

 

3.         Dicho desalojo está sujeto al procedimiento administrativo previsto en la Ley General de Caminos Públicos.

 

4.         Dicha norma no sujeta el desalojo al pago de una indemnización previa.

 

5.         Al no existir un derecho del permisionario tutelable por el ordenamiento, no puede alegarse un deber de resarcir de previo al desalojo.

 

6.         Distinta sería la situación si la Administración pretendiera aprovechar, conservando y utilizando, las construcciones que hubieren sido levantadas en el bien demanial, caso en el cual sí tendría que indemnizar.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc