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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 050 del 14/02/2006
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 050
 
  Dictamen : 050 del 14/02/2006   

C-050-2006

C-050-2006


14 de febrero de 2006


 


 


 


Master


Wilfrido Blanco Mora


Presidente Ejecutivo


Instituto Nacional de Aprendizaje


S. O.


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al atento oficio N° PE-036-2006 de 24 de enero último, mediante el cual el entonces Presidente Ejecutivo de esa Institución plantea  el problema que se presenta al INA respecto de las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria. Ante lo que califica de reiterado incumplimiento por parte de dicho órgano de las sentencias de la Sala Constitucional, requiere conocer si esa situación configura un “fraude a la Ley” en los términos en que dispone el artículo 5 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


 


            Transcribe Ud. el criterio de la Asesoría Legal del INA, según el cual los decretos ejecutivos “emitidos” por la Autoridad Presupuestaria, en principio vinculantes para el INA, incumplen lo dispuesto en las sentencias de la Sala Constitucional, en el sentido de que las directrices deben respetar la independencia administrativa del INA. Ha  señalado la Sala que los ingresos que el INA perciba para sus fines legalmente establecidos no pueden ser afectados por disposiciones del Poder Ejecutivo ni objeto de lineamientos individuales ni directrices que concreten una orden. Estos fondos deben ser girados íntegramente al fin para el cual fueron previstos. A pesar de que contra los decretos se interponga Acción de Inconstitucionalidad, el INA tiene que respetarlos, aplicándolos hasta tanto no sean declarados inconstitucionales por la Sala Constitucional, lo que implica un claro amarre de las políticas institucionales en materia de presupuesto y administración financiera. Considera la Asesoría que el Poder Ejecutivo está actuando de manera consciente en contra de normativa y jurisprudencia constitucional de un rango mayor que los decretos cuestionados. Actuación administrativa que podría configurar el fraude de ley establecido en el artículo 5 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Los decretos surgen al amparo de una norma de rango inferior la cual pretende ir contra los fines y objetivos de una norma de rango constitucional y del propio fin público consagrado por la voluntad expresa del legislador en la Ley Orgánica del INA, a fin de destinar puntualmente los fondos que percibe la Institución como aporte patronal al desarrollo de la capacitación y formación profesional en Costa Rica. Estima que el artículo 5 da pie a una desaplicación de esa normativa cuando se actúa en fraude de ley, a fin de cumplir los fines de la normativa que se pretende eludir con su aplicación. Añade que el artículo 21, inciso a) de la Ley N° 8131 establece que no estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además, de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan. En su criterio, el INA en relación con el tributo creado a su favor por la Ley N° 6868 configura el supuesto de excepción. La Autoridad Presupuestaria está invadiendo esferas de competencia en materia presupuestaria que por ley están claramente vedadas y que han sido asignadas a otros entes públicos. Ante la imposibilidad de desaplicar los decretos, la Asesoría recomienda se solicite a la Procuraduría General interpretar el artículo 5, en especial si dicho artículo autoriza desaplicar la norma abiertamente inconstitucional y cuáles serían las consecuencias eventuales para los funcionarios públicos y directores de entes autónomos que opten por desaplicar una norma en esas condiciones.


 


            La Asesoría encuentra que la aplicación del concepto “fraude de ley” es el “remedio” definitivo y eficaz contra la emisión de directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria en ámbitos que afectan al Instituto Nacional de Aprendizaje.


 


            El Instituto Nacional de Aprendizaje está sujeto a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria y emitidas por el Poder Ejecutivo. Directrices sujetas a límites que determinan su constitucionalidad y legalidad. El cumplimiento de estos límites es un requisito de regularidad jurídica; por el contrario, su incumplimiento acarrea la declaratoria de inconstitucionalidad y con ello, su nulidad. Nulidad por irregularidad jurídica, no por fraude de ley.


 


 


A.-       EL INA ESTÁ SUJETO A LA COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA


 


            De lo expuesto por la Asesoría Jurídica se desprende un cuestionamiento de la competencia de la Autoridad Presupuestaria respecto del INA. En efecto, se afirma que dicha Institución recibe una contribución de sectores productivos a los que representa, por lo que no estaría sujeta a los lineamientos dictados por la Autoridad Presupuestaria.


 


La competencia de la Autoridad Presupuestaria deriva de la relación del artículo 21 con el 1 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Este último numeral determina el ámbito de aplicación de la Ley N° 8131. Conforme tal artículo, además de la administración financiera de la Administración Central, de los otros Poderes y órganos constitucionales, la Ley regula el régimen económico-financiero de la "Administración Descentralizada" (con las excepciones expresamente señaladas) y los entes públicos no estatales, en tanto estos administran o dispongan de recursos de la Hacienda Pública. El artículo 21 sujeta a la competencia de la Autoridad Presupuestaria los organismos de los incisos a), b) y c) del artículo 1 de la ley, lo que implica que los entes descentralizados están sujetos a dicha competencia, salvo disposición legal en contrario.


 


Lo anterior es importante porque conforme el artículo 1 de la Ley de creación del INA, Ley N° 6868, este es un ente descentralizado. Dispone dicho artículo:


 


“Artículo 1º.- El Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) es un ente de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Su domicilio legal estará en la capital de la República, donde tendrá su sede principal. Podrá establecer unidades regionales y realizar actividades en todos los lugares del país”.


 


El INA, ente descentralizado, debe actuar conforme las políticas estatales. A fin de garantizar la unidad del Estado, el ordenamiento dota al Poder Ejecutivo de la potestad de dirección sobre los entes descentralizados, incluidos los que constitucionalmente gozan de la garantía de la autonomía. Es contundente la jurisprudencia constitucional que remarca que la autonomía política no es absoluta y, por el contrario, se ejerce conforme la ley, por lo que la Asamblea Legislativa está autorizada para atribuir al Poder Ejecutivo una potestad de dirección sobre los entes autónomos. La función de dirección es constitucional y legal, aunque su ejercicio debe ser compatible con la autonomía de los entes. Se entiende que la autonomía es un límite a esta potestad en el tanto estemos ante entes autónomos. Caso contrario, se está ante un problema de legalidad. Sobre este tema, la Sala ha indicado: 


 


"... El Poder Ejecutivo –Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social. La función ejecutiva es una tarea esencial del Gobierno en sus distintos órganos o ministerios, como lo es también la directiva política de fijar los objetivos y metas de la acción coordinada en los demás entes públicos, proponiendo los medios y métodos para conseguir esos objetivos... " Sala Constitucional, resolución N° 3089-98 de 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998.


 


La potestad de dirección abarca la emisión de directrices en materia presupuestaria, formuladas por la Autoridad Presupuestaria. El término presupuestaria comprende "lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento". Por consiguiente, bien puede la Autoridad Presupuestaria formular lineamientos en relación con la deuda pública, la inversión pública incluida la financiera, la programación y evaluación estratégica, el gasto presupuestario.


 


            El INA constituye un ente descentralizado sujeto a la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, según se deriva del artículo 1, inciso c). Por lo que está sujeto a directrices en materia presupuestaria; sujeción que comprende ante todo la materia de gasto incluida la inversión pública y financiera.


 


            Se afirma, empero, que el artículo 21 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Público contiene una excepción que se aplica al INA. El inciso a) de dicho artículo expresa en su última frase:


 


“No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan”.


 


            Puesto que el INA no es uno de los entes mencionados en el inciso d) del artículo1 de la Ley, se sigue que para la Asesoría Jurídica, el INA es un ente público cuyos ingresos provienen del aporte de los sectores productivos que representa. Lo cual obliga a referirse a la naturaleza del Instituto como ente.


 


De conformidad con la técnica de organización, los entes públicos descentralizados pueden clasificarse en entes institucionales y entes corporativos. Los entes institucionales son aquellos organizados en función de un fin, que es definido, determinado por el fundador. El gobierno y administración del ente están a cargo de órganos nombrados por el Estado y supeditados a éste, en razón de la tutela administrativa. Ergo, el jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados.


 


Este es el caso del INA. Este ente público es creado para que su acción satisfaga un interés que es expresión del Estado Social de Derecho. El INA es una respuesta del Estado a las necesidades de la población trabajadora en orden a formación y capacitación. No puede desconocerse que, conforme lo dispuesto en los artículos 50 y 67 de la Carta Política, el Estado debe mantener una política de capacitación de los trabajadores, que les permita un mejor bienestar socioeconómico y pleno desarrollo de la personalidad y, por ende, acceder a mejores condiciones de vida, de empleo y, en general, les posibilite el disfrute de bienes materiales y culturales. A esos fines tiende la actuación del Instituto de Aprendizaje. En efecto, de acuerdo con el artículo 2 de su Ley, el INA se crea para que promueva y desarrolle la capacitación y formación profesional de los trabajadores en todos los sectores de la economía, como medio de impulsar el desarrollo económico y contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo del pueblo costarricense. El INA responde, entonces, a un interés estatal. No al interés de un sector o de grupos representativos de intereses particulares.


 


            Su carácter institucional se muestra en la organización. El INA es dirigido no por una asamblea representativa de sectores, sino por una Junta Directiva nombrada por el Poder Ejecutivo (artículo 4 de su Ley). Ergo, el jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados.  La circunstancia de que en ese órgano colegiado el Ejecutivo nombre tres representantes del sector empresarial y tres representantes de los trabajadores (artículo 5) no permite afirmar que el INA sea un ente representativo de un sector. EL INA no representa ningún sector productivo; ergo,  no es un ente representativo de sectores o intereses. Es una entidad dirigida no a la defensa de los intereses de un sector productivo, sino a la defensa y prosecución de los fines del Estado en materia de formación y capacitación de los trabajadores del país.


 


            Importa resaltar por otra parte, que, del conjunto de disposiciones de la Ley se desprende que la excepción del inciso a) está referida a entes no estatales representativos de intereses. Excepción que se impone cuando los recursos de estos entes no formen parte de la Hacienda Pública en los términos del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Conforme con dicho artículo, cabría afirmar que los recursos de los entes no estatales que provengan de aportes de los sectores productivos que lo integran, al no ser transferidos mediante norma o partida presupuestaria, no forman parte de la Hacienda Pública, por lo que no se les aplica la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos ni la competencia de la Autoridad Presupuestaria (Cf. Dictamen N° C-217-2005 de 13 de junio de 2005)


 


            Pero ese supuesto no abarca al Instituto Nacional de Aprendizaje, porque el INA no es un ente representativo de intereses o sectores productivos. La contribución parafiscal que pesa sobre los patronos no puede ser considerada como un aporte de miembros integrantes del Instituto.


 


            Consecuentemente, el INA está sujeto a la referida competencia y, en particular, a la potestad para emitir directrices. Una potestad que, debe ser conforme a la Constitución y a la Ley.


 


 


B.-       “LAS DIRECTRICES INCONSTITUCIONALES”


 


            El INA solicita la interpretación de la Ley en virtud de que considera que la Autoridad Presupuestaria no respeta las sentencias de la Sala Constitucional referidas a la constitucionalidad de las directrices formuladas por el órgano colegiado.  En ese sentido, se afirma que a través de las directrices, en virtud de su carácter vinculante, la Autoridad Presupuestaria está disponiendo de los recursos del INA para fines que no son los previstos por el legislador. Una actuación repetitiva y que estaría afectando la independencia financiera de la Institución.


 


            Las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria son emitidas por el Poder Ejecutivo, mediante decreto ejecutivo. Como tales, se constituyen en una norma que debe ser respetada tanto por su autor como por sus destinatarios. Esta norma es de carácter secundario. Por consiguiente, debe respetar las normas jerárquicamente superiores, particularmente la Constitución y la Ley.


 


            Importa resaltar lo siguiente. La emisión de una directriz no es per se inconstitucional. Las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria se emiten en ejercicio de la potestad de dirección del Estado. Una potestad que se ejerce también respecto de la política financiera de los entes descentralizados. No puede dejarse de lado que los entes descentralizados, incluidos los entes autónomos, no gozan de una “independencia financiera absoluta”. Su política financiera está sujeta a la ley y, por ende, puede ser objeto de dirección por el Poder Ejecutivo.


 


            Empero, para que esa dirección sea constitucional y legalmente válida, la directriz debe respetar su propio ámbito. Este se desborda cuando la directriz constituye una orden, que elimina en forma absoluta la discrecionalidad del ente dirigido. Es inconstitucional no sólo que se dicten directrices respecto de un ente específico, sino fundamentalmente que la directriz impida al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también lo es el que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos. De la jurisprudencia constitucional  se derivan los siguientes principios:


 


·                    El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito.


 


·                    De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a categorías genéricas de ellas (Sala Constitucional, N° 3309-94 de las 15:00 hrs. del 5 de julio de 1994.


 


·                    La directriz debe exceder del ámbito singular de actuación de cada institución. 


 


·                    No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.


 


·                    El Poder Ejecutivo o la Administración central pueden evaluar el cumplimiento de las directrices y sancionar en los casos y conforme con lo que la ley prevé


 


·                    En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.


 


·                    Esas directrices pueden referirse a la inversión pública, incluida la inversión financiera. 


 


·                    La directriz no puede obstaculizar el  ámbito singular de actuación de un ente, ni variar o impedirle el cumplimiento de los fines que la ley le impuso.


 


La Sala Constitucional ha considerado que constituye una directriz específica que elimina todo margen de discrecionalidad al ente, aquélla que fije un límite aplicable a una determinada entidad. Así, en la Acción de Inconstitucionalidad relativa a los límites presupuestarios fijados por la Autoridad Presupuestaria para el Instituto Nacional de Aprendizaje, esta Jurisdicción afirmó:


 


"... Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos Ns 22433-H y N° 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas ellas o grupos de ellas. Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del Decreto N° 22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de gobierno a que alude el artículo 188 de la Constitución, no resulta inconstitucional...". Sala Constitucional, N° 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997.


 


            Criterio que reiteró la Sala Constitucional en la resolución N° 4806-1999 de 13:51 hrs. de 18 de junio de 1999, en el que expresó:


 


“En el caso que se transcribe, al igual que ahora, las normas impugnadas, cambian el destino del impuesto creado por la misma Ley número 6868 con el fin exclusivo de financiar las actividades técnico–docentes del Instituto Nacional de Aprendizaje, a financiar inversiones financieras tendentes a buscar objetivos macroeconómicos (ver artículo 6 D.E. 27100-H), con violación del principio de legalidad y con evidente violación a la autonomía protegida en el artículo 188 de la Constitución Política.”-


Al eliminarse la posibilidad de apreciar la conveniencia u oportunidad de una decisión, se interfiere en la administración del ente y con ello se violenta su autonomía  administrativa. Autonomía que, si bien se ejerce dentro y conforme la ley, entraña la gestión administrativa y financiera del ente y, por ende, la satisfacción de los cometidos públicos y la selección de los medios para cumplirlos. La directriz es inconstitucional cuando afecta el cumplimiento de los fines:


 


"... Estos documentos (antecedentes legislativos) confrontados con la directriz contenida en el artículo 1° del Decreto 24333-H y con el contenido de varios oficios de la Contraloría General de la República, certificados a folio 17 de este expediente, llevan a concluir que mediante los lineamientos dictados en la norma impugnada efectivamente se está obstaculizando el cumplimiento de los fines de la institución por razones financieras. Las normas que se dirán son, por lo tanto inconstitucionales también en cuanto lesionan el principio de reserva legal en materia tributaria, pues fueron el instrumento para distraer los fondos recabados a través de la potestad impositiva del Estado para un fin asignado legalmente…" (resolución N° 6345-97 antes citada).


 


Entre los parámetros que deben ser observados está el cumplimiento de los fines del Ente. La directriz sobre gasto o inversión no puede ser de tal calibre que desvíe los fondos del Ente para otras finalidades, impidiéndole el cumplimiento de sus fines. En la medida en que el cumplimiento de la directriz impida la concreción de esos fines, se estará violentando la autonomía administrativa. La directriz será inconstitucional:


 


"… Uno de los aspectos de las acciones tiene que ver con el argumento de que se quebranta la autonomía constitucional de esos entes, al impedirles reinvertir sus utilidades y reducir o suspender sus proyectos de inversión.  Tal y como se desprende de la jurisprudencia de la Sala, la Administración central puede dictar dichas directrices en relación con la inversión pública.  No obstante, además de la obligada generalidad que se requiere, también debe observar otros límites. En primer lugar, el legislador ha asignado cometidos específicos a cada una de esas instituciones.  En consecuencia, el Ejecutivo no puede interferir en ese núcleo de competencia concreta del ente, es decir, no puede obstaculizar su ámbito singular de actuación, ni variar o impedirle el cumplimiento de los fines que la ley le impuso. Asimismo, está claro que las autónomas deben tener un grado razonable de independencia de gobierno que les permita llevar a cabo su misión.  Especialmente, debe tenerse presente que la facultad legal de dictar directrices en materia de inversión pública está sujeta a la eficacia vincular de la planificación nacional del desarrollo. Y, algo que no puede omitirse es que la política económica del Estado tiene la obligación constitucional de procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país y el más adecuado reparto de la riqueza.  De esta manera, las directrices en discusión deben obedecer necesariamente a esos parámetros.  Asimismo, la planificación nacional del desarrollo supone una base democrática en nuestro Estado social de Derecho.  Esto significa, a la luz del principio cristiano de justicia social y con base en los artículos 50 y 33 de la Constitución, que las directrices sobre racionalización del gasto público y en materia de inversión pública, no pueden tener consecuencias redistributivas injustas, ni desmejorar el gasto social disminuyendo la producción o la calidad de los bienes y servicios públicos indispensables y, con mucho mayor razón, no pueden afectar negativamente a los sectores socioeconómicamente más vulnerables, de menor ingreso o más necesitados; lo anterior implica que, como mínimo, está vedado a la política económica incrementar los niveles sociales de pobreza y producir efectos que de cualquier forma causen desigualdad social". Sala Constitucional, sentencia N° 12019-2002 de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002.


 


En las resoluciones transcritas, la Sala ha establecido parámetros para determinar la constitucionalidad de la directriz. Esta debe ser conforme con la autonomía administrativa del ente y respetar el destino de los recursos tributarios, tal como ha sido fijado por el legislador. Como se dijo, si estos parámetros no se respetan la directriz será inconstitucional. Su declaratoria tiene el efecto de impedir que sea aplicada, al menos respecto del ente a que se refiere.


 


De lo anteriormente indicado, interesa resaltar que el respeto de la autonomía administrativa del ente autónomo y el respeto del destino de los recursos tributarios de que es acreedor dicho ente, plantea un problema de constitucionalidad, cuya resolución corresponde a la Sala Constitucional, conforme el artículo 10 de la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional.


 


Pretende el INA que la procedencia de las directrices sea establecida no a través del juicio de constitucionalidad por la Sala Constitucional, sino a través del instituto del “fraude de ley”.


 


 


C.-       EL FRAUDE DE LEY: DESVIACION DEL SENTIDO DE LA LEY


 


            Estima el INA que la aplicación del artículo 5 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública podría aportar un “remedio legal” a la formulación de directrices por parte de la Autoridad Presupuestaria, que afecten la independencia financiera del Ente.


 


            Dispone el artículo 5 de mérito:


 


“Artículo 5º—Fraude de ley. La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir”.


 


El fraude de ley encuentra su origen en el Derecho Romano. Se señala que actúa en fraude de la ley quien, respetando sus palabras, elude su sentido. Concepto que ha perdurado en el Derecho y hoy día forma parte de la Teoría General de Derecho sobre interpretación de la norma. De allí que no sólo lo encontremos en el Derecho Civil o en el Derecho Internacional Privado, sino que resulta aplicable en otros ámbitos del ordenamiento como el Derecho Tributario. Más recientemente la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública lo consagra en protección de la Hacienda Pública y los deberes de la Función Pública.


 


Como señala el Tribunal Constitucional Español (Sentencia N° 37/1987 de 26 de marzo de 1987), la concepción de fraude de ley  no varía por el hecho de que nos situemos en una disciplina distinta del Derecho Civil. Por ello su objeto es el mismo, independientemente de la rama del Derecho que la consagre:


 


“13. Es preciso dejar constancia, como primera observación, que el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor, ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del Código Civil, que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Título Preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo. No obstante lo cual, es notorio que el Estado retiene la competencia exclusiva  para definir la figura y regular sus efectos jurídicos, porque es una de «las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas», de cualesquiera normas jurídicas, civiles o no, cuya definición y alcance han sido encomendados por el constituyente al legislador estatal en el párrafo segundo del tan citado art. 149.1.8.ª…”.


 


            A través del fraude de ley, se utiliza una norma de cobertura para eludir los efectos de una norma imperativa o prohibitiva, impidiéndole producir sus efectos.


 


Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta. Formalmente la conducta no es contraria a la norma jurídica sino que se trata de burlar o frustrar la finalidad de la norma por vía indirecta, lo que lleva a un resultado contrario al ordenamiento. Puede que se respete la letra de la ley, pero se elude su espíritu o voluntad. Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o  una no correcta aplicación. Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos. Un resultado que ha de estar prohibido o ser contrario al ordenamiento jurídico. Un resultado que no se corresponde a la finalidad de la ley que ha servido para crearla.


 


Se diferencia de otros supuestos de invalidez del acto jurídico porque de haber violación de la norma, ésta es indirecta, ya que se busca un amparo legal, tratando de eludir las consecuencias de la norma imperativa o prohibitiva.


 


            Interesa resaltar que en el fraude de ley tenemos un apoyo normativo. El acto es realizado al amparo de una norma, pero se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. La norma de cobertura presta un amparo aparente. El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley: se elude una norma que debe ser aplicada. Es por ello que el Código Civil consagra este instituto dentro del capítulo de “Eficacia General de las Normas Jurídicas”, disponiendo en su artículo 20:


 


“Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.


 


Una actuación se realiza al amparo del texto de una norma. Lo que alude a la literalidad de ésta. Empero, se persigue un resultado que no corresponde al dispuesto por el ordenamiento. Un resultado que, en principio, debería tenerse como prohibido, por no corresponder al señalado por el ordenamiento. La finalidad de la norma jurídica no se cumple, aún cuando se sujete a la letra de la ley.


 


            En consecuencia, para determinar si hay fraude de ley se requiere una interpretación sistemática del ordenamiento, a efecto de establecer si el resultado obtenido es compatible o no con la norma imperativa o prohibitiva.


 


            La actuación fraudulenta puede entrañar un cumplir la ley modificando su sentido o finalidad. Por ejemplo, encubrir una relación laboral de carácter indefinido en una modalidad temporal, o bien mediante una contratación de servicios profesionales, situación que la Contraloría General ha denominado de “fraude laboral” (así, FOE-EC-136 de 20 de abril de 2005).


 


Hay fraude de ley cuando la actuación se sujeta a una ley u ordenamiento para evitar las consecuencias de determinados actos según la ley u ordenamiento que debiera regir. Es ponerse en condiciones de eludir determinadas obligaciones no deseadas impuestas por una norma (matrimonios de conveniencia). La Sala Constitucional ha estimado que existe fraude de ley cuando el Ministerio de Seguridad Pública ejercita su competencia en materia de desalojos administrativos habiéndose dictado anteriormente una sentencia que acuerda medidas de protección a favor del desahuciado y en contra del promoverte del desalojo:


 


“Así las cosas, esta Sala debe acoger el presente recurso puesto que el promovente de un desalojo no puede utilizar las disposiciones referentes al desahucio administrativo como medio de coacción a aquella persona que se encuentra cobijada por medidas de protección en su contra, pues ello constituye un evidente fraude de ley. Así las cosas, en aras de la necesaria protección de la amparada y a la luz de las medidas de protección impuestas, lo procedente es anular la resolución impugnada”. Sala Constitucional, resolución N° 1124- 2003 de 8:39 hrs. de 14 de febrero de 2003


 


            Puede decirse que el fraude de ley sanciona el sustraerse del cumplimiento de una norma o disposición. La sanción consiste en hacer producir los efectos determinados por la norma y cuyo cumplimiento se pretende evitar. Así, el efecto primario del fraude de la ley es someter los actos fraudulentos al imperio de la ley que se ha intentado eludir. Se invalida la actuación fraudulenta. Empero, el fraude de ley puede ser un delito en los términos del artículo 58 de la Ley de la Corrupción:


 


“—Fraude de ley en la función administrativa. Será penado con prisión de uno a cinco años, el funcionario público que ejerza una función administrativa en fraude de ley, de conformidad con la definición del Artículo 5 de la presente Ley. Igual pena se aplicará al particular que, a sabiendas de la inconformidad del resultado con el ordenamiento jurídico, se vea favorecido o preste su concurso para este delito”.


 


            Si bien la Asesoría Jurídica considera que la emisión de directrices dirigidas al INA puede configurar un “fraude de ley”, no señala las razones que fundan tal afirmación. Pareciera que la pretensión es simplemente la desaplicación de las directrices a través de ese instituto.


 


Diversas razones llevan a la Procuraduría a considerar que en el punto consultado resulta improcedente aplicar el instituto de “fraude de ley”.


 


En primer término y esto es fundamental, porque contra las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria lo que se acusa es un problema de constitucionalidad. Se afirma que las directrices violentan la autonomía administrativa y el principio de reserva de ley en materia tributaria. En criterio del INA, los efectos de la directriz se oponen a las normas que consagran estos principios. Empero, en tanto ello sea así, se produce una incompatibilidad normativa que se resuelve necesariamente con la declaratoria de inconstitucionalidad de la directriz y su inaplicación. Ciertamente la declaratoria de inconstitucionalidad implica la nulidad de la norma. Pero en el caso que nos ocupa, no se trataría de la nulidad del artículo 6 antes transcrito. Por el contrario, la nulidad sería consecuencia de un juicio de constitucionalidad. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, ese juicio de constitucionalidad es competencia exclusiva y excluyente de la Sala Constitucional  conforme el artículo 10 de la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Permitir que el punto sea juzgado a través de un “fraude de ley”, declarando la nulidad de las directrices en vía administrativa, implicaría desconocer que en nuestro sistema jurídico el control de constitucionalidad es de carácter concentrado. Aspecto al que volveremos más adelante.


 


En tercer lugar, utilizar el mecanismo de fraude de la ley para sancionar las directrices en cuestión implica una desnaturalización de dicho mecanismo. Si bien, el fraude de ley tiende al restablecimiento del carácter imperativo de la ley, cuyo cumplimiento o sujeción no puede ser facultativa para el destinatario, es lo cierto que dicho mecanismo no es un medio para determinar la regularidad jurídica de una norma y en particular, no ha sido previsto por el legislador para hacer prevalecer la supremacía constitucional, que es el valor aquí en cuestión. La supremacía constitucional se asegura, fundamentalmente, a través del control de constitucionalidad que, repetimos, es de carácter concentrado.


 


            En cuarto lugar, tenemos la sanción misma del fraude de ley en la Ley N° 8422. El artículo 6 de la Ley de la Corrupción determina la nulidad de los actos y contratos cometidos en fraude de ley:


 


“Artículo 6º—Nulidad de los actos o contratos derivados del fraude de ley. El fraude de ley acarreará la nulidad del acto administrativo o del contrato derivado de él y la indemnización por los daños y perjuicios causados a la Administración Pública o a terceros. En vía administrativa, la nulidad podrá ser declarada por la respectiva entidad pública o por la Contraloría General de la República, si la normativa que se haya tratado de eludir pertenece al ordenamiento que regula y protege la Hacienda Pública. Si la nulidad versa sobre actos declaratorios de derechos, deberá iniciarse el respectivo proceso de lesividad, salvo lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227, de 2 de mayo de 1978, en cuyo caso deberá actuarse de conformidad con lo allí establecido”.


 


De lo transcrito se deriva que el legislador pretende sancionar con la nulidad actos y contratos administrativos; nulidad que tiene como efecto la plena aplicación de la norma imperativa cuya finalidad ha sido desconocida. De dicho texto no se desprende que el fraude de ley se utilice para declarar la nulidad de normas jurídicas. La directriz contenida en el Decreto Ejecutivo no puede ser considerada un simple acto no normador, a efecto de la aplicación del artículo 5 de la Ley N° 8422.


 


Además, debe tomarse en cuenta que el fraude a la Ley tiene consecuencias penales. Por consiguiente, no puede ser utilizado en situaciones diferentes a aquellas para las cuales fue consagrado. 


 


Por demás, el fraude de ley no existe en abstracto. No puede afirmarse que la emisión de un acto sea per se fraudulento.


 


En el caso que nos ocupa, la validez de la directriz tiene que ser analizada en concreto. Debe tomarse en cuenta que el INA está sujeto a la potestad directiva del Estado. En consecuencia, a la competencia de la Autoridad Presupuestaria y a las directrices que  emite del Poder Ejecutivo. El ejercicio de esa potestad es objeto de control para determinar su regularidad jurídica. Empero, no puede determinarse que ese ejercicio es utilizado para conseguir un fin prohibido por una norma que imponga una regulación.


 


Por otra parte, no considera la Procuraduría que en un tema como el ejercicio correcto de la potestad de dirección y el respeto a la autonomía administrativa se pueda considerar que simplemente se está ante un asunto de mera aplicación de la jurisprudencia constitucional. El hecho de que resoluciones anteriores hayan declarado inconstitucionales directrices aplicables al Instituto Nacional de Aprendizaje no implica que toda directriz en materia presupuestaria dirigida a ese Ente sea inconstitucional; lo mínimo que puede requerirse es el verificar claramente si la directriz que se considera tiene un contenido y finalidad similar a aquélla declarada inconstitucional. Tomamos en cuenta que, ciertamente producto de la jurisprudencia constitucional, hoy día las directrices tienen un contenido muy diferente a aquél sancionado anteriormente. La Sala Constitucional sancionó el establecimiento de superávit mínimos o máximos, así como la obligación de invertir porcentajes determinados a entidades específicas. Actualmente, las directrices no obligan a entes determinados a realizar un superávit X ni fijan montos de compra mínima de valores emitidos por el Estado.. Y es esto lo que sanciona la jurisprudencia constitucional, tal como indica la resolución N° 12019-2002 antes citada:


 


“constituye una directriz ilegítima, aquella que obliga en forma individualizada a cada ente, a producir un superávit determinado”, directriz que se analiza como una orden concreta y particular, afectando la autonomía. Situación que se presentó con el INA y con JAPDEVA en las resoluciones anteriormente citadas”. 


 


Del cambio  sufrido por las directrices da cuenta la misma jurisprudencia constitucional. Así, en la sentencia antes citada, indica la Sala:


 


“Al examinar el Decreto Ejecutivo 24330-H, se dijo que es inconstitucional su artículo 4°, al establecer montos individualizados de compra mínima de títulos valores para una lista de instituciones autónomas.  No obstante, el artículo 9° en examen constituye una regulación distinta ya que no está dando órdenes individuales de montos de compra de títulos valores, sino que está dictando reglas sobre inversiones financieras; aunque sí está obligando, cuando se realicen nuevas adquisiciones de activos financieros o se renueven este tipo de operaciones, a que se hagan en “en títulos de propiedad del Gobierno en bonos de estabilización monetaria o del sistema de inversiones a corto plazo del Banco Central de Costa Rica (BCCR) cuando se hayan satisfecho las necesidades de financiamiento del primero”. Ya se vio que el Poder Ejecutivo puede, en atención a finalidades de interés y orden públicos, dictar directrices generales en materia de inversión pública.


(…).


“En síntesis, el artículo 9° cuestionado no es inconstitucional, porque no consiste en una orden particular, sino en una directriz de aplicación general.  Tampoco es inconstitucional que el Poder Ejecutivo disponga este medio de captar recursos, a condición de que lo realice como forma de financiar gastos autorizados del presupuesto.  Del mismo modo, no viola la autonomía porque no se está disponiendo que las instituciones compren montos concretos de títulos valores, sino que, en la oportunidad en que decidan hacerlo  -cuando están legalmente habilitadas o autorizadas para ello-,  los adquieran de determinadas características.  Bajo esas circunstancias, no es inconstitucional que el Ejecutivo dicte directrices generales sobre las inversiones financieras, con legítimos fines  -de interés y orden públicos-   de política fiscal, monetaria o cambiaria. Y, sobre esto último es oportuno hacer algunas precisiones por razón de la crisis fiscal que vive el país.  Dado que el Poder Ejecutivo, facultado por la ley, puede promulgar directrices generales en materia de gasto e inversión públicos, no se estima ilegítimo que dicte normas razonables como este artículo 9, que tiendan a auxiliar un manejo racional de las finanzas públicas, contribuyendo a la consecución del equilibrio y estabilidad del orden económico nacional (que evidentemente son cuestiones de orden público), o bien, a satisfacer reales y justas necesidades de carácter social. Sin embargo, no puede olvidarse que, para ser eficaces, esas directrices deben sujetarse a los parámetros, límites y garantías constitucionales explicitados; lo que tiene fundamento en los artículos 1, 11, 50 párrafo primero, 65, 74 y 140 incisos 3), 6), 7), de la Constitución Política”.


 


            Las numerosas excepciones al cumplimiento del límite de gasto público y, por ende, las reformas a los decretos que emiten las directrices, revelan que este límite no es inflexible, por ende que la entidad descentralizada puede solicitar y obtener la ampliación del límite general en tanto demuestre que es necesaria para el cumplimiento de sus fines.


 


De allí que estima la Procuraduría que por el hecho de que la directriz vincule al INA no puede considerarse aplicable la jurisprudencia anterior. Antes bien, será necesario que las regulaciones actualmente emitidas sean valoradas por la Sala Constitucional, a efecto de establecer su procedencia constitucional.


 


Y aun cuando el contenido de la directriz no hubiere variado, lo cierto es que el ejercicio de la función consultiva debe hacer respetar la competencia de la Sala Constitucional. Admitir el fraude de ley en los supuestos indicados implicaría que cualquier autoridad administrativa podría tener la facultad de verificar si la directriz emitida por otro órgano (en este caso, el Poder Ejecutivo) respeta los límites de la potestad de dirección y, en particular si afecta o no el cumplimiento de los fines que han sido asignados por el ordenamiento a un ente determinado. Verificación que llevaría a la desaplicación de la directriz como tal, por un procedimiento que no es el constitucionalmente previsto.


 


En consecuencia, mal podría la Procuraduría considerar procedente violentar la competencia exclusiva y excluyente de la Sala Constitucional, a efecto de “anular” y desaplicar en vía administrativa las directrices de la Autoridad Presupuestaria, recurriendo para tal efecto a un uso indebido del instituto del fraude a la ley. Reiteramos que esa aplicación implicaría no sólo una violación del artículo 10 de la Constitución, sino también violación de la Ley N° 8422, en tanto se desvirtuaría el objeto y fin del fraude de ley. Su inclusión en la Ley contra la Corrupción es una manera de asegurar el correcto uso, manejo y comportamiento de los servidores públicos en relación con la Hacienda Pública. Se busca evitar actuaciones personales incorrectas que puedan comprometer o poner en riesgo la Hacienda Pública, término comprensivo de las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.


 


 


CONCLUSION:


 


De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.-       El Instituto Nacional de Aprendizaje constituye un ente descentralizado sujeto a la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, según se deriva de su artículo 1, inciso c). Por lo que está sujeto a directrices en materia presupuestaria; sujeción que comprende ante todo la materia de gasto incluida la inversión pública y financiera.


 


2.-       Para los efectos de la última frase del inciso a) del artículo 21 de esa Ley, debe tomarse en cuenta que el INA es un ente institucional, que en forma alguna puede ser considerado un ente representativo de intereses o sectores productivos. La contribución parafiscal que pesa sobre los patronos no puede ser considerada como un aporte de miembros integrantes del Instituto.


 


3.-       En consecuencia, la Autoridad Presupuestaria puede emitir directrices que resulten aplicables al INA.


 


4.-       No obstante, en la medida en que la directriz impida al INA el logro de los fines que justifican su existencia legal, la directriz será dudosamente constitucional, por violación a la autonomía administrativa. Inconstitucionalidad que también podrá resultar de una violación al destino de la contribución parafiscal establecida en el artículo 15 de la Ley de creación del INA.


 


5.-       El respeto de la autonomía administrativa del ente autónomo y el respeto del destino de los recursos tributarios de que es acreedor dicho Ente, plantea un problema de constitucionalidad, cuya resolución corresponde a la Sala Constitucional, conforme el artículo 10 de la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional.


 


6.-       El fraude de Ley es una institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo. En ese sentido, concierne la aplicación y eficacia de las normas jurídicas.


 


7.-       El acto en fraude de ley es aquél realizado al aparente amparo de una norma, pero que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. En ese sentido, el resultado no se corresponde a la finalidad de la ley que ha servido para crearla y es contrario al fin de otro.


 


8.-       El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley, en tanto se elude la aplicación de una norma, problema distinto al de la supremacía constitucional.


 


9.-       El efecto primario del fraude de la ley es someter los actos fraudulentos al imperio de la ley que se ha intentado eludir.


 


10.-     En la medida en que se afirma que las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria violentan la autonomía administrativa y el principio de reserva de ley en materia tributaria y se apartan de la jurisprudencia constitucional, se está ante un problema de constitucionalidad y no de fraude de ley.


 


11.-     Permitir que el punto sea juzgado a través de un “fraude de ley”, declarando la nulidad de las directrices en vía administrativa, implicaría desconocer que en nuestro sistema jurídico el control de constitucionalidad es de carácter concentrado.


 


12.-     Asimismo, utilizar el mecanismo de fraude de la ley para sancionar las directrices en cuestión implica una desnaturalización de dicho instituto. Si bien, el fraude de ley tiende al restablecimiento del carácter imperativo de la ley, cuyo cumplimiento o sujeción no puede ser facultativa para el destinatario, es lo cierto que dicho mecanismo no es un medio para determinar la regularidad jurídica de una norma y en particular, su constitucionalidad.


 


13.-     Se reitera que admitir el fraude de ley en los supuestos indicados implicaría admitir que cualquier autoridad administrativa tiene la facultad de verificar si la directriz emitida por otro órgano (en este caso, el Poder Ejecutivo) respeta los límites de la potestad de dirección y, en particular,  si afecta o no el cumplimiento de los fines que han sido asignados por el ordenamiento a un ente determinado. Lo cual, reiteramos, violenta el artículo 10 de la Constitución Política, la Ley de la Jurisdicción Constitucional y  la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en tanto se desvirtuaría el objeto y fin del fraude de ley.


 


De Ud. muy atentamente:


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


 


MIRCH/mvc


 


Copia:  Licda. Rocío Aguilar Montoya, Contralora General de la República


Licda. Marjorie Morera González, Directora Ejecutiva,


Secretaría Técnica Autoridad Presupuestaria.