OJ-17-2006

13 de febrero de 2006

Licenciada

Sonia Mata Valle

Jefa Área Comisión

Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

S.   D.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número doy respuesta a su oficio CPAS-04-15990 de 12 de noviembre de 2005, por medio del cual se solicita el criterio de la Procuraduría General con respecto al proyecto de “Ley de Reforma Procesal Laboral”, que se tramita bajo el expediente Nº 15990.

I.- Consideraciones previas.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término,  pues en caso contrario se tendrá por entendido que no se tienen objeciones, es de rigor recordarle que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a las consultas voluntarias como la presente, que no están expresamente reguladas por la normativa de comentario (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004).

En todo caso, ofrecemos las disculpas del caso por la demora en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por la cantidad de trabajo que atiende este Despacho.

Cabe indicar desde ya, que la presente consulta nos adentra en temas  sumamente complejos y vastos, máxime cuando estamos refiriéndonos a un proyecto de ley de importante envergadura como el presente; así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

Tal y como se refirió en el párrafo anterior, este proyecto de ley tiene amplia incidencia para el país.  Además dado su ámbito de cobertura influye directamente sobre el accionar de la Administración.

Por ello, se consideró conveniente crear una comisión interna para su estudio, integrada por Procuradores del Área de la Función Pública.  Participaron en ella el Lic. Ricardo Vargas, Coordinador del Área, la  Procuradora Luz Marina Gutiérrez y los Procuradores German Romero y Guillermo Bonilla.  Este documento es el resultado de este trabajo.

También es importante indicar que aquellas propuestas que tiendan a buscar la celeridad de los procesos judiciales nos parecen convenientes y necesarias.

Así mismo, somos concientes que debe mejorarse nuestro ordenamiento jurídico en aras de procurar una más adecuada protección de los derechos fundamentales.

El proyecto en estudio constituye un loable esfuerzo en ambos sentidos.

Pero consideramos que es nuestro deber llamar la atención de las señoras y señores Diputados sobre algunos aspectos a fin de que sean valorados en ejercicio de sus funciones.

Establecido lo anterior, se procederá a hacer las observaciones al articulado del proyecto siguiendo el orden cronológico respectivo.

II.- Sobre el proyecto consultado.

Título VI De las medidas de presión, Capítulo I “De las Huelgas Legales e Ilegales”.

Tal y como lo advertimos en el dictamen C-151-2003 de 28 de mayo de 2003, pese a que nuestra legislación actual parece identificar a la huelga y el paro como conflictos colectivos de carácter económico social, lo cierto es que la mayoría de los estudiosos coincide en afirmar que dichos institutos jurídicos no constituyen de ningún modo el conflicto, sino que son “medios legítimos de presión” o instrumentos de acción directa, que como "ultima ratio" utilizan las partes en conflicto para lograr una solución favorable a sus pretensiones. Por ello es técnicamente precisa y apropiada la enunciación propuesta del Título VI que califica la huelga como medida de presión.

Artículo 371. En cuanto a la disminución del porcentaje de adhesión a la huelga:

Según habíamos indicado en el dictamen C-151-2003 op. cit., en cuanto al porcentaje de adhesión a la huelga (60% de las personas que trabajan en la empresa, lugar o negocio, según artículos 373, inciso c) y 374 inciso c) del actual Código de Trabajo), la Sala Constitucional, en su resolución número 1998-01317 de las 10:12 horas del 27 de febrero de 1998, estimó: "(...) que esa magnitud porcentual responde a un criterio de necesidad que persigue que el fenómeno social tenga como causa la suma de voluntades de un porcentaje significativo de trabajadores, que pretenda por ese medio la defensa o mejora de sus intereses (...) lo que responde al ánimo de preservar la continuidad de la actividad económica en beneficio de la comunidad (...) al establecer como requisito para la huelga que el movimiento cuente con el apoyo de al menos el sesenta por ciento de los trabajadores, concilia el medio empleado (restricción del sesenta por ciento de apoyo para la huelga) y su finalidad (que es la continuidad del servicio en beneficio de la sociedad) (...)".

No obstante, advertimos en esa oportunidad que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha estimado que la exigencia de más de la mitad de todos los trabajadores concernidos para declarar una huelga, es demasiado elevada y podría dificultar excesivamente la posibilidad de ejercer aquél derecho, sobre todo en grandes empresas, y remitimos al efecto al 291.er informe, casos núms. 1648 y 1650 (Perú), párrafo 468, que pueden consultarse en  <http://www.oit.or.cr/>www.oit.or.cr, dentro de los documentos oficiales de la OIT, especialmente en la Recopilación de decisiones (casos de libertad sindical), en su aparte referido a Condiciones Previas.

            Como es obvio, nuestra posición institucional desde entonces ha sido la de considerar el actual porcentaje de adhesión a la huelga del 60% como excesivo, por lo que su reducción propuesta en el proyecto es sin duda importante. No obstante, en razón del principio democrático y de decisión de mayorías que informa nuestro sistema político, recomendamos que el porcentaje de adhesión a la huelga sea de la mitad más uno de las personas que trabajan en la empresa, lugar o negocio, porque si se deja en el 40% propuesto, indudablemente sería la minoría la que impondría su voluntad al resto de los trabajadores, lo cual colisiona abiertamente con los principios constitucionales antes aludidos.

Artículos 371, 374 y 375, inciso c). En cuanto a la determinación de dicho porcentaje de adhesión en el Sector Público.

En el dictamen C-151-2003 op. cit. hicimos referencia a las etapas y coordenadas constitucionales del derecho de huelga en nuestro país, y señalamos que en la época actual han sido grandes los esfuerzos a nivel nacional por lograr un efectivo reconocimiento del derecho de huelga como derecho fundamental -muy ligado a la reivindicación de la libertad sindical-, y especialmente por regular mejor lo atinente al ejercicio de ese derecho en el sector público.

Una de las primeras manifestaciones de esta necesaria evolución es la derogación, por Ley Nº 7348 de 22 de junio de 1993 -publicada en La Gaceta Nº 130 de 9 de julio del mismo año-, de los artículos 333 y 334 del Código Penal, que tipificaban como delitos funcionariales el abandono del cargo, así como la incitación al abandono colectivo de funciones públicas.

Pero como es evidente en el contenido del proyecto de ley propuesto, esta última etapa histórica se encuentra todavía en franca gestación, porque el tema del reconocimiento y límites del derecho de huelga en el sector público es uno de los más controvertidos y delicados en la doctrina nacional e internacional, y lo cierto es que el asunto adquirió cierta complejidad en razón de algunas sentencias emitidas por la Sala Constitucional -en especial la Nº 1998-01317 de las 10:12 horas del 27 de febrero de 1998, cuya literalidad fue notificada hasta el 21 de mayo del 2003-.

Según indicamos en el dictamen C-151-2003, es indiscutible que al consagrar la Constitución Política el derecho de huelga, expresamente exceptuó de éste a los trabajadores que ejercen su actividad en los "servicios públicos", y dejó la determinación de éstos a la discrecionalidad del legislador. Si bien la norma contenida en el artículo 61 constitucional pareciera proscribir, de manera absoluta, la huelga en estos servicios, lo cierto es que sólo la limita para ciertos casos fijados y determinados por la ley (Considerando IX de la sentencia Nº 1998-01317, op. cit .).

Ahora bien, lo que nos preocupa en cuanto al porcentaje de adhesión a la huelga es su determinación en instituciones y dependencias del Sector Público, en donde las estructuras organizativas, así como el régimen de empleo aplicable -prevalentemente regido por normas y principios de Derecho Público, sin obviar la indudable existencia de regímenes mixtos-, suponen condiciones totalmente disímiles y en algunos casos contrapuestas a las del sector privado, en el que pareciera estar especialmente enfocado el proyecto de comentario.

Por las razones expuestas, recomendamos que el proyecto contenga en dicho sentido, una regulación especial y específica, referida a la determinación de aquél porcentaje de adhesión en las Administraciones Públicas.

Artículo 376.

            Tomando en consideración la marcada posición jurisprudencial, tanto de la Sala Constitucional, como de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que equipara en derechos al servidor interino con el servidor regular o nombrado en propiedad, salvo en lo referido al principio de estabilidad en el empleo, estimamos que la exclusión propuesta en el inciso a), del numeral 376, podría resultar inconstitucional.

            Igual observación podría hacerse con respecto a la exclusión de los servidores o empleados que se encuentren en período de prueba, pues éstos independientemente de que no gozan de estabilidad en el cargo, tienen los mismos derechos y obligaciones que el resto de los trabajadores. Por lo que excluirlos de la determinación del porcentaje mínimo de convocatoria o adhesión a la huelga, podría resultar irrazonable desde el punto de vista constitucional.

Artículo 375.

            Estimamos conveniente prever como principio general que las votaciones a través de las cuales los trabajadores o empleados determinen si alcanzan o no el porcentaje mínimo de adhesión para convocar a huelga, se tramiten en forma secreta, tanto al seno de los sindicatos como en ausencia de éstos, para garantizar así, como parte del principio protector propio de las relaciones laborales privadas, la libre manifestación de su voluntad sin temor a posteriores represalias.

Artículo 377.

Según establecimos en el dictamen C-151-2003 op. cit., indudablemente el derecho de huelga está reconocido y consagrado en nuestro ordenamiento (artículo 61 constitucional) como derecho subjetivo de carácter fundamental y autónomo, atribuido a los trabajadores "uti singuli", aunque tenga que ser ejercitado colectivamente, ya sea a través de un sindicato o bien de una coalición o agrupación ocasional de trabajadores.

Y según lo expresa la norma constitucional de comentario (art. 61), le corresponde al legislador ordinario, como representante de la soberanía popular, confeccionar una regulación de las condiciones de ejercicio de ese derecho, las cuales podrían ser más o menos restrictivas, de acuerdo con las directrices políticas que la impulsen, siempre y cuando no rebase, en primer término, los límites impuestos por la propia norma -el primero, en cuanto a las actividades en las que ese derecho se reconoce, porque expresamente excluye los servicios públicos, cuya determinación en todo caso le corresponde al propio legislador; el segundo, en cuanto a la modalidad, pues en su ejercicio deben desautorizarse los actos de coacción o de violencia-, u otros límites derivados de su posible conexión con otros derechos constitucionales e incluso con otros bienes constitucionalmente protegidos. Recuérdese que ningún derecho es ilimitado, y como todos, el derecho de huelga no es absoluto, y ha de tener sus limitaciones.

El artículo 61 constitucional proclama entonces el derecho de huelga como derecho de carácter fundamental, pero no lo define, ni lo describe, por lo cual podría pensarse que lo deja abierto a las concepciones existentes en un momento dado en la comunidad y a las inherentes al propio ordenamiento jurídico. Sin embargo, pese a la variabilidad de situaciones que subyacen bajo la denominación doctrinal de huelga, es lo cierto que su definición en el ordenamiento costarricense, la encontraríamos en el proyecto propuesto en el artículo 371; según el cual la huelga consiste en la suspensión concertada y pacífica del trabajo en una empresa, institución, establecimiento o centro de trabajo, acordada y ejecutada por una pluralidad de tres personas como mínimo, que represente al menos el 40% de sus empleados involucrados en el conflicto colectivo de trabajo, para la defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales.

Dicha acepción se complementa con las disposiciones del artículo 377 propuesto, que enumera los requisitos que deben reunirse para configurar una huelga legal, entre ellos: a) "Ajustarse estrictamente" a lo dispuesto por el citado artículo 371, b) agotar los procedimientos de conciliación y c) ajustarse a las normas en materia de prestación de servicios esenciales.

Si bien la reforma propuesta define únicamente las huelgas legales, y guarda notorio silencio sobre las "ilegales", lo sensato es concluir que éstas serán todas aquellas que no logren reunir los requisitos exigidos por el numeral 377 anteriormente aludido, y por ende cae fuera de toda protección legal y constitucional.

Ahora bien, por la forma en que ha sido conceptuado legalmente en nuestro ordenamiento el derecho de huelga, resulta incuestionable que el reconocimiento de ese derecho no tiene porqué entrañar necesariamente todas las formas y modalidades de acción directa de los trabajadores, ni mucho menos todas las posibles finalidades pretendidas.

La eventual afirmación de que el contenido esencial del derecho de huelga consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, no excluye por sí sola la posibilidad de que el legislador, al regular las condiciones del ejercicio del derecho, pueda entender que algunas particulares modalidades de cesación del trabajo puedan resultar abusivas, y por ende, ilegítimas. Esto quiere decir, que sólo determinadas medidas de presión o de defensa de intereses de los trabajadores frente a los patronos pueden ser legítimamente permitidas.

En nuestro sistema actual, el derecho de huelga consiste en "un abandono temporal del trabajo" , llevado a cabo de una manera "pacífica"  y con una exclusiva finalidad, que deberá ser siempre la persecución, defensa o reivindicación de intereses económicos-sociales de la colectividad de trabajadores . Lo cual nos lleva a concluir que podríamos no encontrarnos ante el fenómeno de huelga protegido por nuestro actual ordenamiento jurídico, cuando se producen perturbaciones en la producción de bienes y servicios públicos o en el normal funcionamiento de estos últimos, que se introduzcan con el fin exclusivo de presionar sobre Administración Pública o sobre los órganos del Estado, para conseguir que se adopten medidas gubernativas más favorables para los intereses de una determinada institución . Salvo que las medidas adoptadas por el Estado -en su calidad de empleador- afecten de manera directa e inmediata las relaciones de trabajo, en estos casos la huelga no sería el resultado de un conflicto laboral.

En tal sentido la OIT ha considerado que los intereses profesionales y económicos que los trabajadores defienden mediante el derecho de huelga, abarcan no sólo la obtención de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino que engloban también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de política económica y social, y a los problemas que se plantean en la empresa, pero siempre y cuando interesen o deriven consecuencias directas e inmediatas para ellos (Véase Recopilación de 1985, párrafo 368 y 295.o informe, caso núm. 1793 (Nigeria), párrafo 603, que pueden consultarse en  <http://www.oit.or.cr/>www.oit.or.cr, dentro de los documentos oficiales de la OIT, especialmente en la Recopilación de decisiones (casos de libertad sindical), en su aparte referido a Finalidad de la huelga).

En España, por ejemplo, el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de reforma de la normativa sobre Relaciones de Trabajo, en su artículo 11, inciso a), declara ilegales, entre varias modalidades de huelga, aquellas que "se inicien o se sostengan por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados".

Si bien en nuestro ordenamiento no hay una enunciación legislativa sobre las diversas modalidades de huelgas ilegales, lo cierto es que por la acepción contenida en nuestra legislación laboral, huelgas como las comentadas podrían llegar a ser calificadas de ilegales, porque no persiguen la finalidad que el ordenamiento les reconoce.

En todo caso, será la Autoridad Judicial competente la que, objetivamente, deba hacer tal calificación, a través de un pronunciamiento puramente formal, que se limitará a examinar si se está en presencia de reivindicaciones de carácter económico-social, si se trata de una actividad en que está permitida la huelga y si cuenta con el apoyo mínimo que exige la ley. Pero en tratándose de las Administraciones Públicas, especialmente regidas por el principio de legalidad, consideramos que deberá también valorarse si las materias involucradas son disponibles o no por parte de los jerarcas institucionales, esto conforme a lo previsto en el numeral 686 propuesto y sobre el cual haremos adelante importantes observaciones. Sería un contrasentido propiciar un acercamiento forzado sobre materias que incluso a nivel voluntario resultan indisponibles para la Administración.

Artículo 383.

            Estimamos conveniente que se disponga de forma expresa que la apelación que cabe ante el Tribunal de apelaciones, no tiene efecto suspensivo, pues de no mencionarlo podría prestarse a confusión una vez que la huelga a iniciado a falta oportuna de resolución del juzgado.

Artículo 385.

Con la reforma propuesta se da un importante salto cualitativo, pues se pone nuestra legislación al nivel de países latinoamericanos como México y Argentina, que cuentan con legislaciones laborales de avanzada. Se deja así atrás la terminación automática de los contratos de trabajo como resultado de la declaratoria de ilegalidad del movimiento huelguístico y se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico laboral un ámbito irreductible de libertad empresarial y de contratación, pues ante el supuesto de una huelga ilegal se reconoce la potestad discrecional del empleador de no tener por terminados o rescindidos los contratos de trabajo y opte libremente por la readmisión de los trabajadores. Como es sabido, la garantía constitucional del derecho de huelga se refiere a su ejercicio, pero no a su eficacia; por eso, la circunstancia de que el patrono tenga por roto los contratos, en ocasión de una huelga ilegal, no implica una violación a aquél derecho constitucional. Nadie discute que el ejercicio ilegítimo e ilícito de la huelga constituye causa justificada para la ruptura del contrato de trabajo por parte del empleador.

No obstante, basada en la regla de la condición más beneficiosa, el espíritu del deber de protección y el principio de buena fe que configuran el derecho laboral, nuestra legislación nacional reitera la sabia obligación de que una vez ejercida esa potestad por el patrono -si da por roto el contrato o readmite a los trabajadores-, ésta no podía ser utilizada ostensiblemente de un modo arbitrario y a manera de represalia, so pretexto del eventual conflicto planteado por una huelga ilegal, para modificar unilateralmente las precedentes condiciones contractuales; lo cual es importante.

Artículo 386.

            Recomendamos cambiar la redacción del último párrafo para que en su lugar se establezca la obligación del patrono de liquidar en forma directa y dentro del plazo de 15 días, los salarios respectivos a los trabajadores, y que frente al incumplimiento de ese deber, los interesados podrán efectuar la liquidación respectiva por medio del proceso de ejecución de sentencia.

Véase que para el caso de las Administraciones Públicas, que se rigen por el principio de legalidad o juridicidad administrativa, de mantenerse la redacción original propuestas, podría llegarse a entender que sólo podría asumirse el pago de dichas obligaciones dinerarias a través de aquel proceso de ejecución en sede judicial, no así en sede gubernativa, lo cual retardaría el pago de los funcionarios.

Artículo 395.

            Nos saltan serias dudas de que en el artículo de comentario se tuvieran en cuenta las repercusiones materiales que tendría la prohibición contenida en el párrafo segundo, en el caso de instituciones y dependencias públicas, y especialmente en el caso de “servicios esenciales”.

Deberá ponderar entonces el legislador los alcances que desea darle a dicha norma prohibitiva, y determinar si debe regular, de forma diferente, tal supuesto frente a las Administraciones Públicas, y eventualmente excepcionar de forma expresa, de dicha prohibición, los servicios esenciales.

En el párrafo tercero recomendamos dejar abierta la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda asumir, ya sea por su cuenta, o por terceros que así designe, el control de los servicios públicos en manos de empresarios particulares. Recuérdese que el Estado cuenta por recursos limitados en ciertas áreas, razón por la que podría acudir a terceros particulares para asumir dicho control de forma debida y oportuna.

Artículo 397 y 398.

            A falta de previsión expresa respecto a la autoridad judicial competente para juzgar las infracciones establecidas en dichos numerales, salvo mejor criterio técnico, recomendamos hacer remisión a los artículos 399 y 665 del mismo proyecto, para que se tramiten y se resuelvan como infracciones a las leyes de trabajo.

Artículo 399.

            Además de contener imprecisiones conceptuales, como afirmar que la Asamblea ratifica los instrumentos internacionales, cuando en realidad los aprueba (arts. 7 y 121 inciso 4), estimamos que desde el punto de vista constitucional, el enunciado del artículo propuesto adolece de serios vicios referidos especialmente al principio de tipicidad de las infracciones, pues por su redacción conllevan una total indeterminación de las conductas reprimibles; violentándose así otros principios esenciales como los de seguridad y certeza jurídica.

Recuérdese que toda pena debe estar establecida en la ley con respecto al hecho incriminado, excluyendo, por su generalidad, toda posibilidad de referencia a los llamados conceptos jurídicos indeterminados, o las cláusulas abiertas o indeterminadas; si la conducta no está plenamente definido no hay pena.

Artículo 402.

            El régimen de responsabilidad sugerido es confuso y por demás inadecuado. Y para el caso concreto de los servidores y empleados  públicos, así como Administraciones Públicas, aconsejamos mejor remitir al régimen de responsabilidad establecido en la Ley General de la Administración Pública (arts. 199 y ss).

Título VIII. Prohibición de discriminar. Artículos 405 a 411.

            Debe tomarse en cuenta que en nuestra normativa nacional existe la  “Ley sobre la Prohibición en la Discriminación del Trabajo” (Nº 2694 de 22 de noviembre de 1960), que al igual que el texto propuesto, establece la prohibición genérica de todo tipo de discriminación, determinadas por distinciones, exclusiones o preferencias, que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación. Dispone además dicha normativa, la anulabilidad de cualquier acto que se realice en contra de esta ley y sanciona incluso con el despido -en caso de reincidencia- a cualquier servidor del Estado que, en el ejercicio de sus funciones, incurra en este tipo de conducta. También establece el carácter penal y represivo de estas conductas y la obligada intervención del Ministerio de Trabajo, para su prevención y análisis.

            Dicha normativa, al igual que el proyecto de ley, tiene un claro énfasis represivo por el castigo que establece de aquellas conductas una vez constatadas y cuando ha surtido sus amplios efectos perniciosos; dejándose así de lado, un aspecto de mayor importancia e incidencia frente a este problema: su prevención (OJ-166-2005 de 19 de octubre de 2005).

            De manera que en el articulado del proyecto persiste esa duplicidad de regulación, lo cual, obviamente no responde a una correcta técnica legislativa. Lo anterior también tiene relación con el artículo 3 del proyecto, cuyo texto también tendría que ajustarse a la reducción o adopción de un solo cuerpo normativo en materia de “Prohibición de discriminar”.

Deberá entonces ponderarse por parte del legislador, la derogatoria expresa de aquella otra normativa, que contiene previsiones normativas distintas a las ahora propuestas, pero que regulan la misma materia.

Título IX De las prescripciones y de la caducidad de las sanciones disciplinarias impuestas en procedimientos escritos

Según sabemos, existían al menos dos Proyectos de Ley que se tramitaban bajo los expedientes Nºs 14691 y 15025, y que fueron dictaminados por la Procuraduría General, mediante el pronunciamiento OJ-222-2003 de 6 de noviembre de 2003, referidos a l modificación de los plazos de prescripción establecidos en nuestra legislación laboral.

Con el proyecto de Ley Nº 14691 se proponía ampliar el plazo de prescripción para reclamar ambos tipos de derechos laborales, a dos (2) años, y plantea adicionar un artículo más (el 604) con causales expresas de interrupción. Mientras que el Proyecto de Ley Nº 15025, en tratándose del plazo previsto en el numeral 602 del Código de Trabajo, sugería extenderlo a tan sólo un (1) año.

En esa oportunidad, la Procuraduría General reseñó que la tendencia en la legislación comparada a nivel hispanoamericano es que los plazos de prescripción laboral, en general, sean entre uno (1) a cuatro (4) años. Así por ejemplo, en Chile, dicho plazo es de dos (2) años; en Ecuador, el Código de Trabajo dispone que las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben a los tres (3) años; en Uruguay, la Ley Nº 16.906, denominada Ley de Inversiones, dispone que las acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al año (1) a partir del día siguiente al cese del trabajador; en Bolivia, el plazo de prescripción es de dos (2) años; en Venezuela desde el 23 de julio del 2000 la prescripción laboral es de cuatro (4) años, aunque con la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su disposición transitoria cuarta, numeral 3, se establece que deberá aprobarse una reforma de la Ley Orgánica del Trabajo que deberá establecer un nuevo régimen de prestaciones sociales y un lapso de prescripción de diez (10) años; en España las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado un plazo especial, prescriben al año (1) de su terminación; esto conforme al Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

El Código de Trabajo, por su parte, en el Título Décimo, contempla una serie de normas relativas a esta materia, algunas de las cuales han sido afectadas por resoluciones constitucionales. Así, por ejemplo, el artículo 604 fue anulado por el voto número 3.565, de las 15:36 horas del 25 de junio de 1.997. Recientemente se declaró la inconstitucionalidad del numeral 605, mediante la sentencia número 2.339, de las 14:32 horas del 19 de marzo del 2.003. El numeral 607, por su parte, sufrió una anulación parcial, según se desprende del fallo número 5.969, de las 15:21 horas del 16 de noviembre de 1.993, al señalarse: "... el cual [hace referencia al artículo 607 citado] también se anula por inconstitucional en cuanto se aplique a los derechos de los trabajadores únicamente, debiendo entenderse que para éstos todos sus derechos laborales prescriben en los términos del artículo 602, a contar de la terminación del contrato de trabajo."

Posteriormente, se dictaron varias resoluciones aclaratorias. La primera, número 280-i-94, de las 14:33 horas del 7 de junio de 1.994, para establecer que la inconstitucionalidad declarada también resultaba aplicable a los servidores públicos, a falta de disposiciones con rango de ley formal en contrario que regularan la prescripción en otras materias. Luego, se dictó la resolución 78-i-96, de las 14:30 horas del 20 de febrero de 1.996; en la que se aclaró la resolución 5.969-93 citada, "... en el sentido de que el dimensionamiento que ella pronuncia, con el objeto de preservar el valor seguridad jurídica se refiere a las prescripciones operadas y formalmente declaradas; pero el dimensionamiento no se aplica a los derechos sobre los que no se ha hecho pronunciamiento jurisdiccional o administrativo expreso, antes o después del 14 de julio de 1.992, en cuyo caso la prescripción acaecerá una vez transcurridos seis meses después de finalizada la relación laboral." Esta última resolución, a su vez, fue aclarada, mediante la número 308-i-97, de las 14:32 horas del 15 de julio de 1.997, en la que se estableció: "Se aclara la resolución número 78-I-96... suprimiéndose de su parte dispositiva la palabra "después"..." Por consiguiente, los derechos laborales de los trabajadores y servidores, prescriben con base en lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Trabajo; salvo que, respecto de estos últimos, exista una norma de rango legal que regule la materia.

Ahora bien, siendo que la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional), estimamos que la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de su potestad legislativa, goza de una discrecionalidad amplia -pero no absoluta, pues está sometida a la Constitución y tratados internacionales- que le permite adoptar, dentro del ámbito constitucional, la decisión que estime más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos, de distinta naturaleza, que enfrenta el Estado.    

Así las cosas, por ser la creación de la ley una decisión eminentemente política, ninguna autoridad -ni siquiera este Órgano Superior Consultivo-, puede examinar, a partir de criterios políticos, la valoración que el legislador intente plasmar o plasme en la ley. En consecuencia, si el legislador considera que debe o no ampliar los plazos de la prescripción laboral y de los riesgos de trabajo, porque los actuales son poco satisfactorios por su brevedad, esa es una valoración estrictamente política que no nos concierne discutir ni cuestionar; a fin de cuentas,  la aprobación o no de los presentes proyectos de ley, es un asunto de política legislativa.

En todo caso, consideramos que no puede desconocer el legislador que los plazos que eventualmente establezca para la prescripción laboral y de los riesgos del trabajo, no pueden ser, por un lado, ilusorios, esto es, que no deben ser demasiado cortos, breves o fugaces; y por el otro, tampoco pueden ser amplios o extensivos, porque podrían generar inestabilidad e inseguridad jurídica.

Artículo 412.

            La literalidad del artículo debiera de establecer como regla general, que todo lo concerniente a los plazos de prescripción en ella previstos, se regirán por las disposiciones especiales así establecidas, y excepción a dicha regla, que sólo a falta de disposición expresa, se aplicará de forma supletoria y en lo que fuere compatible, lo dispuesto al respecto por el Código Civil.

Artículo 414.

            Nos parece excesivo y poco razonable disponer que los trabajadores privados y los servidores públicos cuentan con un plazo de 10 años para reclamar contra sanciones disciplinarias que les hayan sido impuestas; máxime cuando en el régimen de empleo público se ha reconocido la aplicación del instituto jurídico del “acto consentido”, para derivar de él la caducidad de determinadas pretensiones anulatorias frente conductas administrativas.

Artículo 415.

            Sería conveniente adicionar el artículo para incluir una serie de regulaciones especiales, hartamente necesarias, que normen de forma expresa la prescripción de la potestad sancionadora administrativa, en tratándose de relaciones de empleo regidas primordialmente por el Derecho Público.

            Véase que en reiteradas ocasiones nuestra jurisprudencia administrativa ha dejado entrever serios problemas aplicativos del instituto de la prescripción extintiva de la potestad sancionadora administrativa, cuando, por ejemplo, interviene en el procedimiento disciplinario una Junta de Relaciones Laborales (dictamen C-230-2005 de 21 de junio de 2005), o cuando el órgano decisor, que detenta la potestad disciplinaria, es un órgano colegiado (pronunciamiento OJ-219-2003 de 4 de noviembre de 2003). Esto sin obviar, la existencia de un régimen especial de prescripción de los servidores de la Hacienda Pública (artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría) o de los servidores policiales cubiertos por la Ley General de Policía. Sin obviar los pormenores del “dies a quo” o momento a partir del cual corre el plazo extintivo y los actos administrativos que interrumpen su cómputo.

Artículo 416.

            Corregir el texto para que se lea de la siguiente manera: “Cuando sea necesario seguir un procedimiento y consignar las sanciones disciplinarias en un acto escrito, la ejecución de las así impuestas caducan para todo efecto en un año desde la firmeza del acto.”

Artículo 418.

            A nuestro entender, el instituto jurídico por aplicar en esos casos es la prescripción y no el de caducidad, pues el plazo previsto por el numeral 32 del Código de Trabajo puede ser interrumpido o suspendido, por la gestión cobratoria pertinente, previo a su acaecimiento.

Artículo 424.

Partiendo de la innegable dicotomía o separación entre los regímenes jurídicos de los funcionarios públicos y de los empleados privados, por demás vigente y arraigada en nuestro medio, nos parece más que inadecuada, inapropiada jurídicamente, la norma contenida en este artículo, que pareciera posibilitar la aplicación de los principios ius  privatistas del derecho laboral común al régimen de empleo público.

Recuérdese que tanto la Sala Constitucional, como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han insistido en que el régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos (Resolución Nº 1692-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, Sala Constitucional). Y cabe recordar que el principio de legalidad aludido en la norma, si bien es uno de los más importantes, no es el único dentro del Derecho Público.

El concepto de primacía de la realidad que se alude en el párrafo final no nos parece acertada, pues pareciera que se quiere aludir con ello a la costumbre, como fuente normativa no escrita. Y en todo caso, debe recordarse que no opera costumbre “contra legem”.

Artículo 429.

            En lugar de hacer remisión a normas distintas al Código Procesal Civil -que es la norma más completa y general en materia procesal en nuestro medio-, debiera de normarse con un claro sentido de especialidad todo lo concerniente al procedimiento laboral, pues sus principios reguladores podrían resultar distintos e incluso contrapuestos a los de otras materias no vinculadas con los intereses de los trabajadores y la conveniencia social.

Artículo 432.

            La literalidad del primer párrafo del artículo resulta confusa. No alcanzamos a comprender si la intención es que el Estado -concepto impreciso e indeterminado- deba cubrir los gastos de las diligencias tramitadas por todos los trabajadores, incluso los del sector privado; lo cual sería absurdo.

            En cuanto a la previsión del inciso 5), en el que se prevé que en los procesos contra el Estado o sus instituciones, será competente el juzgado del lugar de la prestación del servicio o el domicilio del demandante, todo a elección de este último, debemos manifestar que a nuestro criterio con ello se estaría incurriendo en una discriminación procesal injustificada en perjuicio del Estado y sus instituciones con respecto a la situación que se daría con los patronos particulares. Lo anterior debido a que tratándose de estos últimos, sus trabajadores no pueden demandarlos en sus propios domicilios, sino sólo en el de la prestación del servicio o en el del domicilio de su patrono. Y lo anterior coloca en franca situación de desventaja a los patronos públicos porque éstos, incluido el Estado representado por la Procuraduría, por lo general no tienen abogados destacados en los lugares ajenos a la ciudad capital, así como tampoco cuentan con oficinas donde recibir notificaciones, todo lo cual, por razones obvias, dificultaría la atención de los procesos en esos casos. Recuérdese que, al contrario de lo que sucede en los procesos donde figuran patronos particulares, en los que están involucrados el Estado y sus instituciones existe un interés público de por medio, que más bien debería ser tutelado; máxime si se tiene en cuenta el enorme volumen de litigios allí existente.

Si bien comprendemos y compartimos los motivos que sustentan la adopción de esa regla, ello indudablemente conllevará el despliegue adicional de recursos tanto económicos como institucionales de la Procuraduría General, lo cual sustentaría claramente un necesario e impostergable aumento del Presupuesto institucional con que hasta ahora se cuenta; de lo cual deben estar concientes los señores legisladores.

            Igual ocurrirá con otras instituciones públicas del sector descentralizado; lo cual deberá tenerse en cuenta.

            Por último, en lo atinente al inciso 12), creemos conveniente excepcionar de la regla allí establecida, los casos de “suma” urgencia, es decir, no cualquier urgencia, sino aquella calificada; de lo contrario, se estaría dando un margen de discrecionalidad demasiado amplio. Y que en todo caso, el órgano que precautoriamente actúe, deberá de comunicárselo a aquél otro que, conforme a las reglas previstas, pudiera ser competente en cuanto a la pretensión principal.

Artículo 447.

            La legitimación abierta que se pretende instaurar en materia de intereses difusos y colectivos, resulta procesalmente inconveniente, pues crea una legitimación abierta que permite una acción popular en lo laboral.

La propia Sala Constitucional ha sido renuente en reconocer en su jurisdicción una acción popular como la que se pretende instaurar e la sede laboral (Resolución Nº 6433-98 de las 10:33 horas del 4 de setiembre de 1998; en igual sentido las Nºs 01830-99 de las 16:12 horas del 10 de marzo de 1999 y  2000-07155 de las 14:56 horas del 16 de agosto de 2000, entre otras).

Ahora bien, resulta innegable que habrá normas o conductas privadas o administrativas que afectan intereses particulares, es decir, que producen efectos individualizables en la esfera jurídica de personas específicas, quienes desde el punto de vista procesal, serán las únicas con capacidad jurídica para plantear los reclamos judiciales  correspondientes.

Recomendamos analizar y estudiar más detenidamente el punto, porque no creemos técnicamente apropiado el reconocimiento de una acción popular como la que se propone.

Artículo 449.

            El enfoque de la capacidad procesal de la Procuraduría General de la República, resulta ser incompleto, pues alude únicamente su arista pasiva como demandado, olvidándose que nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, nos atribuye también una legitimación activa para accionar en juicio como parte demandante.

            Sería entonces aconsejable remitir en cuanto a esa capacidad procesal a la propia Ley Orgánica de la Procuraduría General.

Artículo 454.

            Si bien la intervención judicial preceptiva del Patronato Nacional de la Infancia está actualmente establecida en toda acción en la que figure como parte un menor de 21 años o que tenga por finalidad proteger la maternidad de las trabajadoras (art. 584 del actual Código de Trabajo), en el tanto la norma propuesta le confiere “ex novo” una atribución competencial al Patronato, por cuanto ahora, además de intervenir en esos casos, deberá suministrarles asistencia legal gratuita, estimamos que será imprescindible el darle audiencia a dicha institución autónoma, esto conforme a la interpretación armónica de los artículos 55 y 189 constitucionales.

Título X. Capítulo III. Solución alterna de conflictos (arts. 457 a 459).

El instituto de la transacción y/o conciliación judicial, y su regulación en nuestro ordenamiento jurídico.

A nuestro juicio, el pronunciamiento más representativo sobre la materia y que tiene plena aplicación en el presente caso, es el Nº C-111-2001 de 16 de abril de 2001. En este sentido, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, el referido pronunciamiento, en el que se indicó lo siguiente:

“(...) A diferencia del arbitraje, la transacción es un medio de auto-composición, pues son las mismas partes, sin participación de ningún tercero, que resuelven la controversia. No se valen de un agente externo que dirima el conflicto, ellas mismas, mediante acuerdo, lo hacen. (Al respecto, véase la OJ-048-99, op. cit.).

Por ello, la transacción se entiende "como el convenio que efectúan las partes haciéndose recíprocas concesiones con el fin de poner corto a sus diferencias de carácter litigioso, es una de las formas más sencillas que la ley permite para dirimir las controversias" (Dictamen C-074-89).

En cuanto a las concesiones recíprocas a las que se alude, es preciso aclarar que: "... la jurisprudencia afirma como necesaria esta reciprocidad, no exige en modo alguno que los sacrificios sean de igual valor. Así, el simple deseo de evitar un pleito largo y costoso puede legitimar, a título de transacción el abandono de derechos relativamente importante..." (Planiol, Marcel y Ripert, Jorge."Tratado Práctico de Derecho Civil Francés", Tomo XI. Los Contratos Civiles, Segunda Parte, Cultural S.A., La Habana, 1946, Nº 1533, p. 921, Citado en el dictamen C-014-92 de 22 de enero de 1992).

En lo que interesa a la consulta formulada, debemos indicar que el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública dispone que corresponderá conjuntamente al Presidente y al Ministro respectivo "transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo".

El artículo 219 del Código Procesal Civil establece la transacción como una forma de terminación anormal del proceso judicial.

Por su parte, el artículo 2º de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social -Número 7727- establece que tanto la negociación, la mediación, la conciliación y otros mecanismos similares se aplican "para solucionar sus diferencias patrimoniales". Y el artículo 18 Ibídem dispone que "Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3), del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública"

Si bien es cierto, esta última norma no hace mención expresa de la conciliación y/o transacción, a la luz de estas disposiciones, se puede afirmar que existe una autorización general para que la Administración pueda someter sus diferencias a transacción, lo anterior por mención expresa del artículo 27 antes aludido y la conciliación por interpretación ampliativa del citado numeral 18.

Y cabe advertir, como ya lo hicimos, que mediante interpretación, tanto de esta Procuraduría como de la Contraloría General, se ha considerado que tanto la Administración centralizada como la descentralizada, incluidas las corporaciones territoriales municipales, están autorizadas a acudir tanto al arbitraje como a la transacción (Al respecto, véanse los dictámenes C-225-88 de 11 de noviembre de 1988 de la Procuraduría General, y 2239 de 23 de febrero de 1996 de la Contraloría General).

De manera general, la decisión de transar o conciliar, así como la de acudir a un arbitraje, debe ser tomada por el jerarca respectivo, aunque la implementación del acuerdo puede ser llevado a la práctica por un funcionario distinto del jerarca, como una delegación de funciones o bien utilizando la figura de la representación institucional. Pero en todo caso, la decisión de transar debe estar debidamente motivada.

En cuanto a las materias transigibles, no existe disposición alguna que expresamente las regule, por lo cual, en tesis de principio, podría pensarse en una amplitud mayor que la existente entratándose del arbitraje, pues a diferencia de ésta, en la conciliación y/o transacción, es la propia Administración la que se encuentra negociando y resolviendo, y no un tercero.

En todo caso, debemos advertir que la limitación va a estar definida por la imposibilidad de negociar en contra de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. De esta forma, no es posible que se concilie aspectos sobre los que hay norma expresa en contrario, incluidas las reglamentarias, por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. De lo cual deviene la imposibilidad de transar o conciliar sobre la exigibilidad misma del canon en cuestión.

Dentro de este marco de referencia general, es posible concluir que sería legalmente procedente utilizar o aplicar, por parte de las municipalidades, el mecanismo de la conciliación y/o transacción dentro de un proceso judicial en trámite, no teniendo más límite que propio principio de legalidad al que inexorablemente está sometida la Administración Pública, y por supuesto, el acto por el cual el órgano superior jerárquico acuerde optar por dichos mecanismos, deberá estar debidamente motivado.” (OJ.-111-2001 op. cit. En sentido similar, los pronunciamientos O.J.-155-2001 de 29 de octubre de 2001, C-335-2001 de 5 de diciembre de 2001 y O.J.-056-2002 de 23 de abril de 2002).

En el pronunciamiento OJ-047 -2005 de 12 de abril de 2005, ahondamos sobre las características que la transacción debe reunir, especialmente cuando una de las partes es un ente público. Para estos efectos, en lo que interesa, sirve de referencia lo dicho por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia Nº 2003-00160 de las 09:00 horas del 9 de abril de 2003, en la que figuraba como parte el INFOCOOP:

 “(...) La transacción es un contrato consensual, bilateral, a título oneroso, cuyo objeto es poner fin a un litigio ya existente o prevenir uno futuro, finiquitando sus respectivas pretensiones. Existe en estos convenios una voluntad de transigir y por lo general las partes se hacen concesiones recíprocas con el ánimo de no litigar y concluir amigablemente el diferendo existente entre ellas. Según el derecho civil, las transacciones, aparte del contenido del convenio, deben incluir la renuncia que los contratantes hagan de cualquier acción que tenga el uno contra el otro y constar por escrito si el interés pasa de doscientos cincuenta colones (artículo 1369 y 1370 del Código Civil). Así las cosas, para poder invocar en contra del Instituto demandado una transacción o finiquito, como fuente de una obligación líquida y exigible y de no litigar, debió necesariamente demostrarse el convenio, firmado por las partes o sus representantes y aprobado por la Junta Directiva, según lo establecido por el artículo 162, inciso g) de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, pues sólo de ese modo podría vincularse al demandado y a la actora al mismo tiempo sobre sus derechos en el asunto transado o finiquitado. Como eso no sucedió, contra la demanda procede la excepción de falta de derecho opuesta por el demandado en la contestación de la demanda. No puede tenerse por aprobada la supuesta transacción por el hecho de que la Junta Directiva en la sesión de 22 de junio de 1995, al conocer de petición de la actora para acogerse a una movilidad laboral con pago de cesantía, autorizara al Director Ejecutivo “para que negocie con ella un posible finiquito económico” y tampoco por la circunstancia de que se aprobaran proyectos presupuestarios en los que se incluía la suma de doce millones para cubrir los derechos de la actora. En el primer caso sólo se trata de una simple autorización para negociar el posible finiquito, o sea que todavía no se ha concluido ninguna transacción. En el segundo, lo que se buscaba al presupuestar una suma de dinero por los derechos de la actora era una autorización para gastar en ese rubro. En ninguno de los dos actos se deja constancia de la existencia de una transacción, con los respectivos contenidos bilaterales y tampoco se ha presentado en documento aparte. Por esa razón, no puede decirse siquiera que se esté presencia de un acto implícito a la luz de lo que dispone el artículo 138 de la Ley General de la Administración Pública, pues para que así fuera, indispensablemente debió acreditarse el contenido material que implícitamente deba tenerse como implícitamente aprobado. Por otro lado, si de acuerdo con el artículo 134 de esa Ley las actuaciones de las Administraciones deben expresarse por escrito, salvo que la ley prevea una forma diversa, no puede haber aprobación implícita de una contratación que no existe, -o por lo menos que no se ha acreditado-.” (Resolución Nº 2003-00160 de las 09:00 horas del 9 de abril de 2003, Sala Segunda. Y en sentido similar, la Nº 151 de las 15:00 horas del 5 de octubre de 1990).

            Del anterior fallo, y de nuestro pronunciamiento transaludido,   se logran extraer los siguientes corolarios:

 En primer lugar, se necesita una autorización expresa y razonada del máximo jerarca institucional para negociar el posible arreglo conciliatorio o transaccional. Esto es así, porque según dijimos, la decisión de transar o conciliar, así como la de acudir a un arbitraje, debe ser tomada por el jerarca respectivo.

 La implementación del acuerdo puede ser llevado a la práctica por un funcionario distinto del jerarca, como una delegación de funciones o bien utilizando la figura de la representación institucional o el mandato judicial.

 En todo caso, la decisión final de los términos de la transacción debe ser tomada por el jerarca.

 En cuanto a las materias conciliables o transigibles, éstas deben ser de naturaleza patrimonial, teniendo como límite el mismo principio de legalidad al que inexorablemente está sometida la Administración Pública, y lógicamente el contenido del acto por el que aquel mecanismo alternativo se autoriza. Es decir, los derechos han de ser disponibles, lo que obviamente excluye el ejercicio de potestades públicas.

 Si bien el reconocimiento económico contenido en un acuerdo conciliatorio o en una transacción, serán válidas si se conforman sustancialmente con el ordenamiento jurídico, no pueden calificarse ni tenérsele como obligaciones exigibles para la Administración, hasta tanto no hayan sido visadas o refrendadas por la Contraloría General de la República -requisito de eficacia, sin el que tal actuación no puede surtir los efectos jurídicos pretendidos- (artículos 184 constitucional y 145 de la Ley General de la Administración Pública) e incluso aprobadas por la Autoridad Presupuestaria.

A luz de lo expuesto conviene adecuar el texto normativo sugerido, para que incluso el objeto de la conciliación o transacción judicial, es decir, la materia conciliable o transable por la Administración Pública, sea mejor definida, evitándose así la vaguedad e imprecisión que adolece actualmente el texto propuesto.

Nótese que en este mismo proyecto, en el numeral 598 sí se puntualiza que el arbitraje es para resolver controversias patrimoniales.

Lo anterior es consecuentemente con lo que se ha analizado en los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría, así como lo resuelto por tribunales arbitrales confirmado por la Sala I de la Corte Suprema de Justicia, que excluyen de la posibilidad  de someter a arbitraje, por ejemplo, resoluciones de la Contraloría General de la República.  En nuestro criterio, es claro que debe excluirse, al menos, el ejercicio de potestades de imperio.

Por otro lado, en cuanto a las atribuciones expresas que se pretenden reconocer a la Procuraduría General de la República en la materia, conviene recordar que políticamente debe de ponderarse si esa es la voluntad expresa y concertada que se tiene al respecto; de lo contrario, bien puede seguir residenciándose esa atribución en el Poder Ejecutivo.

Capítulo IV. Sección I. Solución Alterna previa

Artículo 460.- En el caso de la Administración debe meditarse cómo se conciliaría la posibilidad de acudir a conciliadores o mediadores privados, e incluso con el propio Ministerio de Trabajo, cuando el asunto está en trámite  ante tribunales administrativos que se encuentran conociendo el asunto en vía administrativa.

Título X. Capítulo IV, Sección II, Agotamiento de la vía administrativa (artículos 461 y 462).

            La Procuraduría General siempre ha defendido el trámite preceptivo, es decir, obligatorio del agotamiento de la vía administrativa, porque considera que la Administración Pública a través de su superior jerárquico debe poder modificar o anular la conducta ilegal de sus órganos inferiores. La posibilidad de revisión por el superior antes de iniciado un proceso judicial evitaría que la Administración sea condenada en costas o al pago de eventuales daños y perjuicios que esa actuación ilegal pueda generar.

            En todo caso, debemos señalar que el texto propuesto, si bien establece como regla de principio que el agotamiento de la vía administrativa es “facultativo” (art. 461), en lo dicho por el numeral 462, pareciera entenderse que dicho presupuesto de admisibilidad sigue siendo obligatorio, pues permite oponer por vía de excepción su falta. De acuerdo con nuestro punto de vista, esta norma es incongruente con el proyecto de ley, pues, lógicamente, este defecto no se puede alegar para los casos en los cuales el agotamiento de la vía es optativa.

Nótese, además, que incluso en el proyecto de reforma a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa aprobado por la Comisión de Asuntos Jurídicos - y aprobado en primer debate en el Plenario-, se establece que el agotamiento de la vía administrativa será obligatorio en los supuestos de los artículos 173 y 182 de la Constitución Política, así como en los casos de las jerarquías impropias creadas por ley.

En todo caso, nuestra posición ha sido en el sentido de que debe mantenerse el agotamiento de la vía administrativa, pero reformándolo, de forma tal que se haga efectivo el principio contemplado en la Ley General de la Administración Pública de que debe existir un único recurso de alzada.

Lo anterior, posibilita, en los supuestos en que no existe jerarquía impropia, que el jerarca administrativo pueda conocer de los asuntos en última instancia, de forma tal que pueda realmente hacer uso de esa jerarquía, y de otra parte, que el administrado, o servidor público no tenga que hacer uso de una escalerilla de recursos administrativos que retarden injustificadamente el acceso a la vía judicial.

Artículo 468.

            En cuanto a las reglas previstas en el párrafo segundo, en cuanto a las gestiones escritas presentadas en despacho incompetente, sería conveniente analizar las soluciones que la Ley General de la Administración Pública da a dicho problema (arts. 68, 288.1 y 292.1), y que si bien están enfocadas al ámbito de la justicia administrativa, podrían ser guías orientadoras de la función jurisdiccional en la solución de problemas similares, esto especialmente en aquellas oficinas judiciales en las que no existe un departamento único de recepción de documentos.

Artículo 481.

            Consideramos inconveniente, y abiertamente contraria a los principios de legalidad y su colorario el de “iura novit curia” (el juez conoce el derecho), lo enunciado en la oración final del párrafo primero, por cuanto estimamos que no puede reputarse jamás como existente una norma reglamentaria o convencional en los términos en que exclusivamente fuera invocada por la parte, pues siempre deberá contrastarse la literalidad de lo alegado con el texto normativo vigente, máxime cuando la compresión de la norma requiera cierta grado de interpretación. Lo que podría preverse es la imposición de multas a la parte que incumpla la prevención aludida. 

Artículo 498.

            Nos parece inconveniente la reducción del plazo de contestación. Actualmente la legislación laboral permite conferir el traslado a la parte demanda, según las circunstancias, por un plazo entre 6 y los 15 días; lo cual resulta más que conveniente, razonable en aquellos casos en que las pretensiones y el derecho aplicable resulten ser complejas.

            De nuestra experiencia, ya sea por la complejidad de las demandas, o bien por la cantidad de juicios en trámite y a nuestro cargo, estimamos que una reducción de plazos como la propuesta es, además de inconveniente, innecesaria.

            En cuanto al párrafo in fine, remitimos a los comentarios vertidos en el artículo 447 del proyecto.

Artículo 536.

            Siendo que la parte demandada deberá presentar con la contestación de la demanda copia completa del expediente administrativo, y que la Procuraduría General es la representante judicial de la Administración central -entiéndase Poder ejecutivo en sentido amplio, lo cual incluye los distintos ministerios y sus dependencias-, en el caso de que se optara por mantener la literalidad de la norma, consideramos conveniente establecer de forma expresa, que en nuestro caso, las instituciones públicas están en obligación de suministrarnos dichas copias; es decir, que las mismas deberán correr por su cuenta. Esto es así, porque pretender que sea la Procuraduría General la que con su exiguo presupuesto cargue con el pago de dichas copias, es materialmente imposible.

            O bien, debiera de optarse porque el despacho judicial, desde el inicio del procedimiento, inclusive antes de dar traslado de la demanda, ordene directamente a la administración encargada de custodiar el expediente administrativo de interés, que en un plazo perentorio lo aporte, ya sea el original o copia certificada del mismo, como por ejemplo ocurre actualmente en las demandas de pensión de regímenes especiales del Estado, en el que se ordena a la Dirección Nacional de Pensiones remitir el expediente administrativo de interés.

Título X, Capítulo VII, Sección II Protección en fueros especiales y tutela del debido proceso.

            Consideramos conveniente regular, de manera expresa, la posibilidad de que en las gestiones de despido tramitadas ante el Tribunal de Servicio Civil, en caso de que éste no acoja esas gestiones, y por ende, no autorice el despido requerido, y la Administración cuente con elementos de juicio suficientes para considerar que tales denegatorias son no sólo contrarias a derecho, sino también lesivas a los intereses públicos, en ejercicio efectivo de la potestad de autotutela, aquélla pueda impugnar su nulidad en sede judicial. Lo cual implicaría una lógica reforma del Estatuto de Servicio Civil en ese punto.

Artículo 538.

            La remisión que hace el inciso 5) al numeral 392 del proyecto, no guarda relación con la protección del fuero sindical, que de por sí protegería sólo a los representantes de los trabajadores. Otra cosa es que se quiera regular lo concerniente a la imposibilidad del despido durante la huelga.   

Artículo 539.

            El plazo establecido en el inciso f), resulta distinto, y por demás mayormente reducido al dispuesto en el numeral 416, relativo a la ejecución de sanciones disciplinarias, entre las cuales lógicamente está el despido como la más gravosa.

            Consideramos conveniente uniformar el plazo de ejecución de sanciones disciplinarias a un año, o bien prever un plazo un poco más holgado.

Artículo 555.

            Conviene aclarar si en estos casos, conforme a lo dispuesto por el número 254, párrafo sexto, el trabajador tendría que seguir accionando lo pertinente siempre que no hayan trascurrido dos meses desde que se dio la alta, o si en estos casos se sujetará lo pertinente al artículo 419 propuesto.

 Artículo 561.

            Podrían presentarse problemas al utilizar como parámetro de cálculo: “el beneficio económico que se adquiera en la sentencia”, especialmente cuando dicho beneficio sea de carácter continuado.  Por ejemplo: un beneficio económico por concepto de pensión o jubilación, que se debe pagar mensualmente y por un período indefinido. Sobre ese tipo de prestaciones que no son de un solo tracto, sino de tracto sucesivo, se podrían derivar claras situaciones de injusticia, pues al beneficiario se le estaría exigiendo pagar al abogado ese 25% en forma permanente. En esos casos debiera de autorizarse al juez para que haga una estimación prudencial, como en efecto lo ha venido haciendo en la práctica judicial, esto en aplicación del párrafo in fine del 559 propuesto.

Artículo 562.

            El establecer que aunque no se diga de forma expresa, toda sentencia de condena a pagar una obligación dineraria implica la obligación de cancelar intereses sobre el principal, así como la obligación de indexación, resulta por demás inconveniente, y podría implicar claros vicios de incongruencia por ultra o extra petita. Lo mejor es que exista o se prevea una condenatoria expresa en las sentencias sobre tales extremos accesorios, especialmente en lo referido a los intereses, cuando la parte así lo haya pedido.

En materia de indexación los señores diputados deberán ponderar si la misma se otorga de forma facultativa, es decir, no obligatoria, sino de acuerdo a la libre apreciación del juzgador en cada caso.

Artículo 569.

            Se considera inadecuada la calificación que se hace de derechos “adquiridos”; lo mejor es enunciar que se restituirá al trabajador con el pleno goce de sus derechos. 

Título X, Capítulo XII Solución de los Conflictos jurídicos, individuales o colectivos mediante árbitros especializados (arts. 598 y ss)

            Partiendo de la innegable dicotomía o separación entre los regímenes jurídicos de los funcionarios públicos y de los empleados privados, por demás vigente y arraigada en nuestro medio, nos parece más que inadecuada, inapropiada jurídicamente, la normativa contenida en este Capítulo, que trata en forma indiferenciada la posibilidad de utilizar los medios de solución alternativa de conflictos, independientemente de que se esté entre particulares y las Administraciones Públicas.

            Conforme a lo explicado respecto del Capítulo III de este proyecto de ley, creemos conveniente regular la materia en forma especial y diferenciada en lo concerniente a las Administraciones Públicas, pues obviamente el grado de autonomía de la voluntad de los funcionarios públicos es más limitado que el reconocido a los trabajadores y empleadores del sector privado; esto sin obviar que en el Sector Público existe, de forma consustancial -por el principio de legalidad-, un grupo importante, casi innominado de materia indisponible.

            Además, refiriéndose puntualmente al proyecto, cabe mencionar que no queda claro ante qué dependencia, sea Departamento de Relaciones de Trabajo de la Dirección de Asuntos laborales del Ministerio de Trabajo o centros de arbitraje laboral constituidos por el Colegio de Abogados, deberán de presentarse y tramitarse dichos conflictos.

            En cuanto al numeral 605 propuesto, en su párrafo in fine, conviene que en el caso de que la parte demandada no conteste, se prevea que se tendrán por contestados los hechos, pero que el juez está inexorablemente obligado a valorar la procedencia en derecho de las pretensiones. 

Título X, Capítulo XIII De la solución de los conflictos colectivos de carácter económico y social y del procedimiento de conciliación y arbitraje, Sección I, Sección II, Sección III, Sección IV, Sección VI, y Capítulo XIV (arts. 610 a 664)

            Una vez más, partiendo de la innegable dicotomía o separación entre los regímenes jurídicos de los funcionarios públicos y de los empleados privados, por demás vigente y arraigada en nuestro medio, nos parece más que inadecuada, inapropiada jurídicamente, la normativa contenida en este Capítulo del proyecto.

Conviene recordar que si bien el artículo 524 del actual Código de Trabajo establece un procedimiento especial en el que se atribuye la competencia exclusiva del Juez laboral de conocer de la calificación de las huelgas dentro del procedimiento de conciliación enunciado en ese mismo cuerpo normativo, lo cierto es que tal procedimiento, a partir de la resolución Nº 1696-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992 de la Sala Constitucional, devino inaplicable a las administraciones con régimen de empleo público, al igual que todos los procedimientos de resolución de conflictos colectivos de carácter económico. Ese Alto Tribunal en su oportunidad determinó la imposibilidad de aplicar dichos mecanismos conciliatorios, previstos para relaciones privadas, a las relaciones de empleo público, porque ambas relaciones se rigen por normas y principios diferentes.

Del tenor literal del articulado del proyecto es fácil concluir que el contenido normativo es prevalentemente ius privatista, y por ende, conforme a lo dispuesto por la Sala Constitucional, el mismo resultaría inaplicable a las relaciones de empleo público.

Lo que implícitamente ha recomendado la Sala Constitucional desde su resolución Nº 1696-92, es que los procedimientos concernientes a la solución de conflictos colectivos de trabajo, acaecidos en el Sector Público, debieran de regularse de forma diferenciada y especializada. Lo contenido en el Título XI, Capítulo IV del Arreglo Directo, Conciliación, Arbitraje y Huelga en el Sector Público (arts. 701 a 707) de este proyecto, es un buen intento regular la materia, pero resulta a nuestro criterio insuficiente e impreciso.

Artículo 675.

Tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en su jurisprudencia, sólo se puede privar de su libertad a una persona, por indicio comprobado de haber cometido delito previa oportunidad de defensa, o bien producto del incumplimiento de una obligación alimentaria por cuanto nuestra Constitución Política prohíbe en forma expresa la prisión por deudas en su artículo 38. Así, en virtud del principio pro-libertate, la interpretación que se utiliza en materia de privación de libertad debe ser restrictiva, considerándose -como se dijo- que sólo es posible, desde el punto de vista constitucional, sufrir prisión en materia penal, por delito y en materia de familia por apremio corporal, éste último a causa del incumplimiento de una deuda alimentaria (Véase entre otras, la resolución Nº 2002-09487 de las 15:13 horas del 1º de octubre de 2002).

En consecuencia, el apremio aludido en la norma propuesta, podría resultar contrario al Derecho de la Constitución.

Artículo 681.

            Estimamos que el párrafo segundo es una innovación importante a través de la cual se faculta a las Administraciones Públicas a suspender o bien condicionar el pago efectivo de las prestaciones legales correspondientes, ante la renuncia o retiro del servidor contra el cual se esté tramitando un procedimiento administrativo sancionador. Y dicho pago se hará efectivo sólo en caso de declararse improcedente el despido sin responsabilidad patronal, es decir, ante la absolutoria administrativa del interesado.

            Somos concientes de que con esta normativa se está positivizando una posición judicial no poco controvertida que ha venido manejando la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (Resoluciones Nºs 00076-2001, voto de disidencia y 00629-2004), y que del todo compartimos.

            No obstante, cuando el motivo del pago de las prestaciones laborales sea el retiro o jubilación, este órgano asesor tiene serias dudas de que sea jurídicamente procedente condicionar su pago, máxime que su reconocimiento está expresamente previsto en el numeral 85 in fine del actual Código de Trabajo, por el sólo acaecimiento del retiro del trabajador, ya sea para acogerse a la jubilación o pensión.

Artículo 682.

            No alcanzamos a comprender el por qué de la inclusión del reconocimiento de antigüedad como motivo de impedimento del reingreso al Sector Público.    

En su párrafo segundo se parte del supuesto equivocado de que la Procuraduría General de la República puede actuar como representante legal, no sólo del Estado, sino también de instituciones que cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propios, y que componen el sector descentralizado. Por tal razón, lo que corresponde es diferenciar que en el caso de la Administración central del Estado, el cobro lo hará la Procuraduría General de la República, y en los demás casos, en los que esté involucrada una institución descentralizada, lo hará el representante legal de la institución que pagó.

Título XI, Capítulo II De la solución de los conflictos económicos y sociales y de las convenciones colectivas en el sector público, Sección I, Sección II, Capítulo III, Sección I y Sección II (arts. 684 a 700).

Debe tomarse en cuenta de que existen en la corriente legislativa al menos dos proyectos de ley recientes que pretenden regular la materia de Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, nos referimos a aquél publicado en La Gaceta Nº 133 de 11 de julio de 2002, que se tramita bajo el expediente legislativo Nº 14675 y el otro tramitado bajo expediente legislativo Nº 14730, y que propone una reforma constitucional al respecto.

Sobre ambos proyectos esta Procuraduría General ha tenido la oportunidad de verter su criterio no vinculante (pronunciamientos OJ-029-2005 de 21 de febrero de 2005 y OJ-203-2005 de 7 de diciembre de 2005); de los cuales, conviene hacer mención expresa.

            Con respecto al proyecto Nº 14675, manifestamos lo siguiente:

“II.- Antecedentes Internacionales del Derecho de Negociación Colectiva en la Administración Pública, en el caso de Costa Rica.

- Convenio 98 de la OIT sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, 1949 (ratificado por CR).

Aunque en su artículo 6 establece que dicho Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado -salvo policía y fuerzas armadas (art. 5)-, advierte que no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto. Y como el artículo 4 promueve el estímulo y el fomento de los procedimientos de negociación voluntaria, con el objeto de reglamentar las condiciones de empleo, acorde a las condiciones nacionales, es claro que con base en ello se sugiere la paulatina introducción y extensión del derecho de Negociación Colectiva en el empleo público.

- Convenio 151 de la OIT sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978 (aún no ratificado por CR).

Tomando en cuenta la expansión de los servicios prestados por la Administración Pública en muchos países, y de la necesidad de que existan sanas relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, así como la gran diversidad de los sistemas políticos, sociales y económicos de los Estados miembros y las diferentes prácticas aplicadas a dichos Estados en lo que respecta a la naturaleza de la relación de empleo y su diferenciación con el empleo privado, y pretendiendo reducir al máximo los grupos de empleados públicos excluidos de la libertad de sindicación y de la  negociación colectiva, en su artículo 1º establece que dicho Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la Administración Pública, y que será la legislación nacional la que determine hasta qué punto las garantías previstas en este instrumento se aplican a los empleados de “alto nivel” que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial. Y su artículo 7 también promueve el estímulo y el fomento de los procedimientos de negociación voluntaria en el sector público, con el objeto de reglamentar las condiciones de empleo, acorde a las condiciones nacionales.

-Convenio 154 sobre el Fomento de la Negociación Colectiva, 1981  (aún no ratificado por CR).

Si bien en su artículo 1º. 1) establece que sus disposiciones se aplican a todas las ramas de actividad económica, en su punto 3) aclara que en lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio. En todo caso ordena que se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva. Y que las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva, deberán ser objeto de consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores.

-La Recomendación 156 de la OIT Sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978.

En su artículo 1. 1) sugiere que en los países en que existan procedimientos para el reconocimiento de las organizaciones de empleados con miras a determinar las organizaciones a las que han de atribuirse derechos preferentes o exclusivos para la negociación colectiva de las relaciones de trabajo en la Administración Pública, dicha determinación deberá basarse en criterios objetivos y preestablecidos en la legislación nacional o por otros medios adecuados. (arts. 1 y 2).

-Informe 327, caso 2104, 2002, ante quejas contra el Gobierno de Costa Rica presentadas por SINDEU, SIPROCIMECA y SEC.

Entre otras cosas, alegaban restricciones ilegítimas al derecho de negociación colectiva en el sector público, como consecuencia de las resoluciones Nºs 4453-2000 y 2000-7730 y 2000-09690 de la Sala Constitucional. La Comisión tomó nota, en sus conclusiones, de las acciones gubernamentales, en el contexto jurisprudencial, en defensa del derecho de negociación colectiva en el sector público y más concretamente del decreto ejecutivo número 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001 (Reglamento para la Negociación de las Convenciones Colectivas del Sector Público), que sólo excluye de este derecho a funcionarios de mayor jerarquía del mencionado sector; reglamento este que a petición de la asistencia técnica prestada por la OIT, incluye ciertas mejoras sustanciales en relación con el reglamento de 1993 (por ejemplo la supresión de la Comisión de homologación, ámbito subjetivo suficientemente amplio, instrucciones sobre la negociación sólo de los entes públicos a sus representantes) y que fue objeto de varios comentarios por parte de la misión de asistencia técnica con miras a una futura legislación. También se tomó nota de que existe un proyecto de ley ante la Asamblea Legislativa apoyado por los interlocutores sociales y por el Gobierno, para la ratificación de los Convenios números 151 y 154 de la OIT (que tratan entre otras cosas del derecho de negociación colectiva de la Administración Pública) y que permitiría encontrar soluciones a los problemas existentes y afianzar la aplicación del Convenio 98. El Comité subraya el principio según el cual “es imperativo que la legislación reconozca explícita y claramente a través de disposiciones particulares el derecho de las organizaciones de empleados y funcionarios públicos que no ejerzan actividades propias de la administración del Estado de concluir convenciones colectivas. Este derecho sólo podrá denegarse desde el punto de vista de los principios sentados por los órganos de control de la OIT sobre el Convenio 98 a los funcionarios que trabajan en los ministerios y demás organismos gubernamentales comparables, pero no por ejemplo a las personas que trabajan en empresas públicas o en instituciones públicas autónomas” (Véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 795).

III.- La Negociación Colectiva en el Sector Público costarricense.

Sin mayores pretensiones que abreviar un largo y complejo proceso histórico normativo, que incluso para varios autores nacionales, es involutivo, recientemente este Órgano Superior Consultivo externó las siguientes consideraciones sobre el Derecho de Negociación Colectiva en el Sector Público:

 (...) La negociación colectiva entendida como autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes, en virtud de su autonomía colectiva, durante mucho tiempo se consideró incompatible con el régimen constitucional de la función pública. Y esto fue así, con base en la versión más tradicional y clásica de la naturaleza estatutaria de estas relaciones, que exige su regulación unilateral por parte del Estado, a través de leyes y reglamentos.

Hoy en día, luego de toda una evolución histórico-jurídica, la actuación negocial de la Administración Pública en Costa Rica está jurídicamente reconocida y regulada en la esfera de la función pública. No obstante, es también claro que la negociación colectiva no puede tener el mismo alcance en el marco del empleo público que en del sector privado.

Al respecto, la Sala Constitucional ha emitido varios fallos de interés, entre los que destacan los Nºs 3053-94 de las 09:45 horas del 24 de junio de 1994, 4453-2000 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000 y 9690-2000 de las 15:01 horas del 1º de noviembre del 2000, en los que a partir de una interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública, declaró que la negociación colectiva no es incompatible con el régimen constitucional de la función pública, esto en el caso de las empresas o servicios económicos del Estado con régimen laboral común, y en tratándose de servidores públicos que no ejerzan gestión pública, pero advirtió que dicha autorización para negociar no es irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, sino sujeta inexorablemente a la generalidad de disposiciones normativas que privan en la Administración (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-161-98 de 10 de agosto de 1998, C-260-98 de 3 de diciembre de 1998, C-044-99 de 22 de febrero de 1999,  C-137-2004 de 5 de mayo de 2004 y C-036-2004 de 29 de enero de 2004). Lo anterior significa que, por una parte, debían de respetarse tanto lo que podríamos denominar aspectos de fondo, relacionados con materias o condiciones de empleo público, como los de forma, es decir, las políticas generales sobre convenciones colectivas en el Sector Público, que establecen los requisitos, la estructura y los procedimientos a observar en este tipo de negociación (Al respecto, el dictamen C-036-2004 op. cit.).

Así las cosas, aún y cuando en el ámbito de la función pública se está abriendo paso la introducción de un sistema de negociación colectiva, que tiene por finalidad permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo, entre los representantes de la Administración y del personal, resulta claro que esa posibilidad tiene en nuestro derecho un alcance limitado, en absoluto comparable al de la negociación colectiva en la empresa privada, y por ende, un carácter bastante distinto al que tiene en el derecho del trabajo. Lo cual acredita que el grado de autonomía de los funcionarios públicos es más limitado que el reconocido a los trabajadores del sector privado.

Si bien podría afirmarse que la negociación colectiva no tiene los mismos límites en el caso de los empleados públicos sometidos a vínculos laborales, no obstante su incardinación en la organización administrativa conlleva necesariamente la aplicación de reglas y normas  especiales, distintas a la del Código de Trabajo, según hemos explicado.

Es claro entonces, que la negociación colectiva en nuestro medio no puede tener el mismo alcance jurídico en el marco del empleo público -y más específicamente, en el de la función pública- que en el del sector privado (esto por los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, etc).

Ahora bien, en nuestro derecho administrativo, la introducción de la negociación colectiva de los funcionarios ha tenido lugar a partir del Acuerdo Nº 4, artículo 6, de la Sesión Ordinaria del Consejo de Gobierno Nº 25 de 22 de octubre de 1986. Posteriormente se emitió el Reglamento de Negociación Colectiva de los Servidores Públicos, aprobado por acuerdo del Consejo de Gobierno Nº 162 del 9 de Octubre de 1992 y publicado en La Gaceta del viernes 5 de Marzo de 1993; disposiciones que fueron derogadas y dejadas sin efecto por el Decreto Ejecutivo Nº 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, publicado en La Gaceta Nº 115 de 15 de junio de 2001, hoy vigente, que estableció un conjunto de principios y reglas especiales para articular el proceso de negociación colectiva en el Sector Público. Todos ellos ayudan a completar una regulación que, de todas formas, ha de integrarse sistemáticamente con los principios del ordenamiento jurídico administrativo, en el que sin duda se inserta. La regulación si bien escueta, y por demás provisional, resulta suficiente para comprender que este modelo de negociación colectiva es muy distinto, por su contenido y alcance, al que tiene lugar en el marco de las relaciones laborales.

Por las razones expuestas, este Órgano Superior Consultivo ha llegado a afirmar que la negociación colectiva en el Sector Público inexorablemente debe darse dentro del marco de los lineamientos, estructura y procedimiento establecido en aquella normativa reglamentaria (decreto ejecutivo Nº 29576-MTSS) (Véase al respecto los pronunciamientos C-254-2003 de 25 de agosto de 2003 y C-349-2003 op. cit.).

En definitiva, de conformidad con el ámbito subjetivo de aplicación establecido en el artículo 1º del citado reglamento, que incluye tanto las empresas públicas del Estado y a los obreros, trabajadores y empleados del resto de la Administración Pública, en cuanto no ejerzan como sus titulares, competencias de derecho público, resulta incuestionable que (...) para negociar convenciones colectivas debe hacerlo dentro del marco de los procedimientos y restricciones que esa normativa reglamentaria establece, y siempre sujeto y limitado además por lo dispuesto en leyes de orden público y demás disposiciones de carácter imperativo vigentes en nuestro ordenamiento (...) hasta tanto se promulgue la legislación tendiente a regular dicha materia”. (Pronunciamiento C-057-2005 de 11 de febrero de 2005).

IV.-  Aspectos generales sobre el contenido del Proyecto de Ley consultado.

No cabe duda de que el proyecto de ley de comentario es copia del decreto ejecutivo número 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001 (Reglamento para la Negociación de las Convenciones Colectivas del Sector Público). No obstante esa circunstancia que podría interpretarse de primera entrada como adversa, estimamos que dicha reproducción es plenamente válida, ya que el citado reglamento fue producto de la asistencia técnica prestada por la OIT con miras a una futura legislación sobre la materia.

En términos generales, podemos afirmar que el proyecto de “Ley para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público”, en la medida que sólo excluye de ese derecho a funcionarios de mayor jerarquía del mencionado sector que ejercen gestión pública administrativa, es decir, que por sus funciones se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos, cumple plenamente con lo así dispuesto tanto por los Convenios Internacionales de la OIT, como por sus recomendaciones e informes comentados en el aparte II de esta opinión jurídica. Y cabe destacar que la regulación formal del Derecho de Negociación Colectiva que con dicho proyecto de ley se pretende hacer, indiscutiblemente se sustenta en criterios objetivos, previamente establecidos por la jurisprudencia administrativa y constitucional, y por supuesto, resulta acorde a las especiales condiciones nacionales, y especialmente conforme al ordenamiento jurídico vigente.

     Con respecto a la exclusión de funcionarios que participen directamente en la negociación colectiva (arts. 2º, inciso b) in fine, y 6 in fine), debemos indicar que según  hemos sostenido reiteradamente, es generalmente aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia constitucional, que no todas las personas que prestan sus servicios en una institución pública donde se ha suscrito una convención colectiva, pueden quedar protegidos por sus disposiciones. Dicha exclusión jurídicamente se sustenta en la innegable existencia de una incompatibilidad por conflicto de intereses, entre el desempeño de ciertos cargos de nivel superior y la posibilidad de quedar cubierto por la convención colectiva de la institución pública para la que se trabaja; incompatibilidad que se fundamenta en el hecho de que en toda negociación deben existir -al menos- dos partes: la jerarquía que expresa la voluntad y los intereses del empleador (la concreta Administración Pública), y el sindicato, que representa los intereses de los trabajadores; estructura mínima que no se cumpliría en el caso de que los altos funcionarios (representantes en sentido amplio, con capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados) negocien beneficios y condiciones de trabajo que les serán aplicadas a ellos también (Al respecto, véanse los pronunciamientos O.J.-058-2000 de 31 de mayo de 2000, O.J.-039-2003 de 7 de marzo de 2003, O.J-029-2004 de 26 de enero de 2004 y C-040-2005 de 28 de enero de 2005).

Al respecto debe considerarse que el párrafo segundo del artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Nº 8422 de 6 de octubre de 2004), no sólo reconoce y establece expresamente la incompatibilidad analizada, ampliándola también al caso de favorecimiento de parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y afinidad, de quien haya participado como representante patronal en la negociación de una convención colectiva, sino que también la tipifica como una conducta delictual (Pronunciamiento C-054-2005 de 8 de febrero de 2005). Así las cosas, el texto propuesto deberá adecuarse a lo previsto por aquella otra normativa hoy vigente.

En cuanto al objeto de la negociación en su ámbito respectivo, específicamente lo dispuesto por el artículo 3º incisos c) e i) del proyecto, debemos reafirmar que las disposiciones normativas de las convenciones colectivas deben ajustarse, y por ende enmarcarse, estrictamente dentro del ordenamiento jurídico vigente (principio de regularidad jurídica, como referido, en términos generales, a la conformidad con el ordenamiento jurídica), que de por sí limita la extensión y objeto de la negociación. Es decir, las disposiciones normativas de las convenciones colectivas deben ajustarse a las normas legales existentes (principio de legalidad o juridicidad administrativa) y no pueden afectar y mucho menos derogar disposiciones normativas de mayor jerarquía que tengan carácter imperativo o prohibitivo y de orden público (Al respecto, pueden consultarse, entre otras muchas las sentencias Nºs 1355-96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996, de la Sala Constitucional, 7085 de las 11:54 horas del 2 de octubre de 1998, 2002-00246 de las 09:30 horas del 24 de mayo de 2002, 2003-00108 de las 09:40 horas del 12 de marzo de 2003 y  2004-00672 de las 09:30 horas del 18 de agosto de 2004, de la Sala Segunda). En caso contrario, el acuerdo carece de validez y no debe aplicarse.

Nos preocupa de sobremanera el inciso m) del comentado artículo 3­º del proyecto, que permite la negociación de otras materias, beneficios o incentivos suplementarios que no excedan el ámbito de competencia del órgano administrativo que suscribiese la convención. Si bien en este caso la negociación colectiva se refiere a la determinación de las condiciones de trabajo de los servidores públicos, este concepto por amplio que parezca, hace referencia a la regulación de la relación laboral o de empleo, pero naturalmente excluye aspectos de la vinculación administrativa que afectan tanto la organización administrativa, como el ejercicio de potestades públicas, y en general, al régimen jurídico administrativo. Por ende, no puede extenderse la negociación colectiva de los servidores públicos a aspectos del régimen administrativo que son competencia inherente y exclusiva de la Administración y que sólo indirectamente afectan condiciones de empleo. Estas consideraciones deben tomarse en cuenta al momento de enunciar el listado legal de las materias que pueden ser objeto de negociación, y suprimir aquél inconveniente numerus apertus.

Llama la atención que el inciso c) del artículo 12 propuesto se tenga como miembro integrante de la Comisión de Políticas para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, al Procurador General de la República o al Procurador General Adjunto, cuando en ese mismo numeral se prevé que dicha Comisión contará además con la asesoría jurídica de la Procuraduría General de la República. A sabiendas de la clara naturaleza de Órgano Superior Consultivo que nos confiere la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, resulta jurídicamente inconveniente que se nos dé participación, como administración activa, dentro de aquella Comisión.

Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad disciplinario-administrativa o civil que se alude en el artículo 14, inciso a), de los miembros de la comisión que representa a la parte patronal, ante el incumplimiento de los plazos establecidos por el artículo 13, debemos advertir que la determinación e imposición de la misma, previo procedimiento administrativo llevado al efecto, en el que se garanticen los principios constitucionales del debido proceso y su especial corolario, el derecho de defensa, es competencia exclusiva y prevalente del jerarca administrativo de cada institución u organismo público que actúe en su condición de entidad patronal en la negociación. De lo contrario se daría una indebida invasión de competencias públicas, o bien un ilegítimo desapoderamiento de las mismas. Por consiguiente, bajo los principios rectores de unidad y cohesión interna de los distintos componentes de la Administración, y en franco respeto del principio de funcionalidad o diferenciación, en virtud del cual cada componente de  la organización administrativa tiene establecida una misión o función específica asignada, lo que procede es que cuando surja algún problema sobre el incumplimiento de plazos por parte de la comisión patronal, deberá coordinarse tanto esfuerzos como acciones conjuntas entre la Comisión de Políticas y aquellas dependencias, instituciones u organismos públicos involucrados en la conformación de los referidos comités patronales, con miras a enfrentar y solucionar, de manera oportuna y adecuada, aquél problema. Y en caso contrario, como última ratio, sean aquellas últimas, o a quien jerárquicamente corresponda, los que determinen las responsabilidades subsecuentes de sus empleados y funcionarios.

En el artículo 18 del proyecto, sería conveniente incluir a la Caja Costarricense de Seguro Social de la exclusión del Capítulo V. Esto se explica claramente del siguiente extracto de un pronunciamiento nuestro:

“(...) a diferencia de otros entes descentralizados que únicamente tienen autonomía administrativa, pues en materia de gobierno están sujetas inexorablemente a la Ley (art. 188 constitucional), la Caja goza además de autonomía política o de gobierno plena (art. 73 constitucional y arts. 1 y 3 de su Ley Constitutiva -Nº 17 de 22 de octubre de 1943-, así como, entre otras, las resoluciones Nºs 3403-94 de las 15:42 horas del 7 de julio y 6256-94 de las 09:00 horas del 25 de octubre, ambas de 1994; así como la Nº 7379-99 de 24 de setiembre de 1999 y la Nº 2002-06384 de las 15:27 horas del 26 de junio del 2002, todas de la Sala Constitucional y el pronunciamiento C-125-2003 de 6 de mayo de 2003); potestad que según nuestro Tribunal Constitucional implica la fijación de sus propios fines, metas y tipos de medios para realizarlas, así como la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad (Véanse al respecto las resoluciones Nºs 3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994 y 6345-97 de las 08:33 horas del 6 de octubre de 1997).

Por ese especial grado de autonomía constitucionalmente reconocida, y pese a lo que en su momento se dispuso en el artículo 1º de su Ley Constitutiva, respecto al sometimiento de la Caja a órdenes, instrucciones, circulares y directrices emanadas del Poder Ejecutivo o la Autoridad Presupuestaria, en materia de empleo público y salarios (conforme a la reforma introducida por el artículo 85 de la Ley Nº 7983 de 16 de febrero del 2000), debemos advertir que la Ley Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos -Nº 8131 de 18 de setiembre del 2001- excluye expresamente a esa institución de la competencia de la Autoridad Presupuestaria (arts. 1º inciso d y 21, inciso a). Dicha antinomia debe resolverse conforme los criterios de hermenéutica jurídica; especialmente cobra importancia el criterio cronológico (ley posterior deroga la anterior). Y por ende, podemos afirmar que desde entonces la citada institución autónoma no está sometida a las directrices y lineamientos generales y específicos de política presupuestaria, incluso en lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento. Así las cosas, resulta obvio que la Caja no está sujeta a la potestad de dirección que posee el Poder Ejecutivo en la definición de la política salarial y de empleo público, a través de la Autoridad Presupuestaria (Véase al respecto, la resolución Nº 2002-06384 de las 15:27 horas del 26 de junio del 2002, Sala Constitucional, en la que se reafirma que por el distinto y superior grado de autonomía, toda disposición que obligue a la Caja a acatar directrices sobre la administración de los recursos sometidos a su manejo es inconstitucional).” (Pronunciamiento C-349-2004 de 25 de noviembre de 2004)

Finalmente, con respecto al Capítulo VII, referido a las Disposiciones Finales, concretamente el artículo 20, debemos advertir que según recomienda una correcta técnica legislativa, en la elaboración de cláusulas derogatorias, la derogación de una norma no significa que recobren vigencia las normas que ésta había derogado, es decir, de ningún modo readquieren vigencia las normas anteriormente derogadas. Y mucho menos procede la derogación de la derogación ni de sus efectos.” (Pronunciamiento OJ-029-2005 op. cit.).

            Y en cuanto al proyecto de reforma constitucional del numeral 192, hicimos las siguientes consideraciones de interés:

“IV.-  Aspectos generales sobre el contenido del Proyecto de Ley consultado.

Entre los distintos sistemas de regulación de las relaciones de empleo existentes entre la Administración y los funcionarios, es claro que el Constituyente originario optó por un régimen  prevalentemente estatutario y no contractual; lo cual conlleva, entre otras cosas, a que no exista una igualdad de tratamiento sindical entre trabajadores y funcionarios, pues son obvias las diferencias de naturaleza jurídica entre la Administración Pública y la empresa privada, por lo que es válido afirmar entonces, que desde el plano constitucional, del derecho de sindicación de los funcionarios públicos no se deriva como consecuencia necesaria el derecho de negociación colectiva  como parte de su contenido esencial .

Bajo nuestro actual sistema constitucional de empleo público, la negociación colectiva en el ámbito público más que un derecho constitucional o fundamental, es un modo de participación institucional cuya creación y regulación legal tendría asiento en el artículo 191 constitucional   ; y lógicamente su contenido, alcance y ámbito sería marcadamente diferente e independiente del régimen laboral común, pues el constituyente no quiso extender expresa e ilimitadamente el derecho de negociación colectiva a los funcionarios.

La propia Sala Constitucional, en su sentencia Nº 4453-2000 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000, ha reconocido que en nuestra organización jurídica actual, para que los alcances del Convenio 151 de la OIT sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública fueran de posible aplicación, se requiere que sus principios y normas sean compatibles con los de la Constitución Política y que en la actualidad existe un impedimento, del más alto rango, para que se pueda aceptar la institución de las convenciones colectivas en todo el sector público; impedimento que según la Sala radica en la falta de la norma de rango superior a la ley ordinaria, que permita la aplicación de la institución en todo el sector público, haciéndola compatible con los principios y valores de la Constitución Política. Y por ello afirma que la articulación de la institución de la negociación colectiva con el ordenamiento jurídico nacional, no puede hacerse solamente desde el punto de vista de los intereses de los servidores del sector público; debe hacerse, también, a partir del necesario examen de los artículos 191 y 192 constitucionales.

Así las cosas, estimamos que en el actual esquema constitucional los derechos de participación en la determinación de las condiciones de empleo o negociación colectiva que se atribuyan a los funcionarios públicos deben nacer necesariamente de su reconocimiento legal como parte del estatuto funcionarial.

En todo caso, insistimos, el que no exista a nivel constitucional un reconocimiento expreso del derecho de negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública, no impide, ni ha impedido que en el plano de la mera legalidad administrativa se haya reconocido y regulado ese derecho (Decreto Ejecutivo Nº 29576-MTSS de 31 de junio de 2001), y que hoy exista  un proyecto de ley sobre la materia (expediente legislativo Nº 14675).

Por otro lado conviene indicar lo siguiente:

Si bien el artículo 191 de la Constitución Política establece la regla general de que las relaciones entre el Estado y los servidores públicos estarán reguladas por un estatuto de servicio civil, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración, y el 192 Ibídem establece para ello un mínimo de garantías dentro de aquella relación (reclutamiento basado en criterios objetivos de mérito y capacidad comprobada, estabilidad en el cargo, etc.); lo cierto es que el mismo artículo 192 prevé la posibilidad de que la ley introduzca excepciones a este régimen general.

En ese contexto de marcado desarrollo legislativo se ha entendido que el régimen estatutario aludido por la Constitución, y especialmente los principios derivados derivados del artículo 192 constitucional, son aplicables sólo a ciertos funcionarios de la Administración central -la mayoría- pero no a todos, lo cual deja obviamente por fuera la regulación de las relaciones de empleo existentes en la propia administración descentralizada.

Desde esa perspectiva reseñada, estimamos que el incluir en el artículo 192 constitucional el reconocimiento del derecho a negociar convenciones colectivas,  bien  podría prestarse a confusión, pues con base en ello puede entenderse que ese reconocimiento se circunscribe  exclusivamente a los funcionarios y empleados cubiertos por el régimen Estatutario; dejándose por fuera un vasto colectivo de servidores que como indicamos están fuera de aquél régimen de méritos; lo que conlleva un claro contrasentido con la realidad imperante actualmente en la materia, en la que se ha llegado a reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en  las empresas o servicios económicos del Estado con régimen laboral común, y en la Administración central, en tratándose de servidores públicos que no ejerzan gestión pública.

Y no puede dejarse de lado que la interpretación de la Constitución Política, entendida como el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, debe hacerse de forma lógica-sistemática;  esto es: articulando todo el texto constitucional en su conjunto, y en armonía con los valores y principios que lo complementan y amplían (Resoluciones Nºs 4091-94 y 968-90, Sala Constitucional), logrando así una unidad coherente y armónica. Por consiguiente, en caso de que el constituyente derivado optara  por aprobar la reforma propuesta, debe quedar claro que la negociación colectiva no puede tener el mismo alcance en el marco del empleo público que en el sector privado; ante todo por principios constitucionales ampliamente reconocidos en nuestro medio, como el de legalidad administrativa  y presupuestaria; pues  en dichas materias indudablemente el grado de autonomía de la negociación colectiva de los funcionarios y empleados públicos es más limitado; incluso el modelo de negociación debe ser distinto al que tiene lugar en el marco de las relaciones laborales privadas, al igual que su contenido y alcance.    

Por último, se recuerda que la propia Sala Constitucional, en su resolución Nº 2003-02771  de las 11:40 horas del 4 de abril de 2003,  ha establecido que las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales o a decisiones políticas trascendentales, sólo pueden ser reformadas por una asamblea constituyente de conformidad con el artículo 196 de la Constitución Política. De ahí que podría presentarse la polémica de si esta reforma se encuentra en este último presupuesto citado”. (Pronunciamiento OJ-203-2005 op. cit.).

            Los criterios jurídicos vertidos al respecto son de vital importancia a la hora de ejercer la potestad legislativa sobre la materia, y por ende, consideramos que el proyecto de ley por el que se opte al seno legislativo -porque como explicamos con éste habría al menos 3 proyectos atinentes a la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público-, necesariamente deberá atender los postulados jurídicos expuestos.

 Las principales observaciones puntuales al presente proyecto de ley (válidas no sólo para convenciones colectivas, sino también para los arreglos directos, conciliaciones y laudos arbitrales, contenidos en el Título XI, Capítulo IV (arts. 701 a 707)) son los siguientes:

Artículo 685 inciso 2.

            Deben excluirse a las jefaturas de asesoría legal y fiscalización superior, aunque no participen directamente en la negociación; esto conforme a la jurisprudencia constitucional y administrativa nuestra, que así lo ha establecido.

Artículo 686.

a.-  Inciso i):

Indudablemente, la redacción de dicho aparte resulta sumamente ambigua pues, por un lado, hace referencia al pacto de beneficios económico-salariales que ya se encuentran regulados en la correspondiente normativa emitida unilateralmente por los organismos competentes; o sea, que carece de sentido incluir en la negociación cláusulas repetitivas sobre tales beneficios.

La heterocomposición o negociación de las condiciones remunerativas en el sector público es sumamente restringida en comparación a la empresa privada. Recuérdese que la función pública, o bien el empleo público (arts. 191 y 192 de la Constitución Política) se caracteriza porque las condiciones de empleo, incluidas las remuneraciones, no se establecen bilateralmente en un contrato o por convenio colectivo, sino que se determinan por normas objetivas, esto es: por leyes, decretos, acuerdos, resoluciones etc., que los poderes públicos solo pueden modificar unilateralmente dentro de ciertos límites constitucionales; no pudiéndose dispensar o excepcionar leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, especialmente sustentadas en opciones políticas apriorísticas e inexorablemente sujetas al principio de legalidad presupuestaria. De ahí que se afirme con propiedad que el régimen de empleo público implica consecuencias y principios generales propios, ya no solo distintos a los del derecho laboral común, sino muchas veces contrapuestos a éstos, pues obviamente el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino “estatutaria”. (Véanse al respecto los pronunciamientos C-197-2004 de 14 de julio de 2004 y C-061-2005 de 14 de febrero de 2005).

Por consiguiente, estimamos que no cabe aplicar en el sector público el principio laboral de la norma más beneficiosa adquirida, pues las normas objetivas que rigen el empleo público no son un “mínimo” del que se pueda partir indiscriminadamente para mejorar por negociación los derechos retributivos de los funcionarios (Al respecto véase la OJ-165-2005 de 19 de octubre de 2005).

Otro punto muy cuestionable, en la parte final de dicho inciso se parte del supuesto, totalmente equivocado, de autorizar la negociación de los beneficios “siempre y cuando no se vaya en contra de ninguna disposición legal o reglamentaria de carácter prohibitivo…”; o sea, que se estaría adoptando una posición totalmente contraria (inversa) al  principio rector de legalidad que, como es sabido, sólo permitiría el disfrute de los beneficios de acuerdo con lo que esté autorizado normativamente (no cuando esté prohibido, como se dispone allí).  Obsérvese que si se puede negociar todo lo que no esté prohibido, entonces ningún sentido tendría la creación de este régimen de negociación modifica en esa forma el texto de la norma homóloga contenida en el mismo inciso i) del artículo 3° del citado reglamento de negociación colectiva. Igualmente, se estaría variando la norma idéntica del proyecto que pretende darle rango legal a ese reglamento, denominado “Ley para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público”, publicado en La Gaceta N° 133 del 11 de julio de 2002 -expediente N° 14.675-.

Resulta inconveniente que en el numeral 710 propuesto se esté limitando la eventual nulidad de cláusulas convencionales a la sola infracción de normas prohibitivas, pues la contradicción al bloque de legalidad o juridicidad administrativa, que podría derivar en una eventual nulidad, no se limita a cubrir solo aquél supuesto, pues existen principios como el de jerarquía normativa, por ejemplo, distintos a aquél que bien podrían motivar o sustentar también la nulidad de cláusulas convencionales.  

Cabe agregar que los reparos antes expuestos son plenamente aplicables a la disposición contenida en el artículo 710 del  Proyecto, en cuanto contempla como causa de nulidad del instrumento únicamente, “cuando se hubieren violado normas legales o reglamentarias de carácter prohibitivo.” (el subrayado no es del original).

Y los anteriores cuestionamientos tienen también relación con lo dispuesto por el artículo 688, donde en acatamiento de lo ordenado por la jurisprudencia constitucional, “…queda absolutamente prohibido dispensar o excepcionar leyes o reglamentos vigentes, debidamente promulgados, a través de los mecanismos de solución.” Cabe hacer la observación de que la restricción contenida en esa norma cobra mayor relevancia cuando se trata de la negociación de las condiciones de empleo del personal cubierto por un régimen estatutario (Estatutos de servicio Civil y de Servicio  Judicial, Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, etc.).

En conclusión, se recomienda adoptar el texto del inciso i) del artículo 3° del Reglamento, o darle alguna redacción similar.

b.- Inciso m):

            Esa posición del Proyecto, en cuanto cercena las potestades de la Comisión, tiene también relación con lo establecido en el párrafo primero del artículo 691, donde se ignoran los controles ejercidos por la Comisión que le atribuye a ésta el artículo 13 del Reglamento de Negociación Colectiva.

Se faculta aquí para negociar convenciones colectivas, concertar arreglos directos o conciliaciones o imponer laudos arbitrales sobre “Otras materias, beneficios o incentivos suplementarios que no excedan la competencia de los órganos administrativos.”

            Como puede observarse, dicho texto -al igual que el contenido en el también inciso m) del reglamento- es sumamente ambiguo, pues determinar cuáles de los indicados aspectos exceden o no aquella competencia encierra una enorme dificultad para el operador jurídico; máxime si se refiere también al arbitraje, en donde en vez de concurrir la voluntad “de los órganos administrativos”, los beneficios les son impuestos a éstos por el tribunal de arbitraje a través del laudo, de modo que sería imposible que se pueda dar o no en ese caso el exceso en la competencia del órgano administrativo de que habla la norma. 

Artículo 712.

a.- En cuanto a las “Atribuciones de la Comisión”:

El inciso a) de dicha norma se refiere a un tema neurálgico, como lo es el alcance de las potestades conferidas a la Comisión. En ese sentido, lo recomendable es que ese órgano de alto nivel cuente con la posibilidad efectiva de desautorizar negociaciones realizadas por la representación patronal; básicamente en aquellos casos que excedan las materias a negociar permitidas por el artículo 686, así como negociaciones que incumplan los requisitos de validez establecidos  en el artículo 688 y concordantes.

  Por consiguiente, se recomienda adoptar el texto del inciso  b)  del artículo 13 del Reglamento o darle alguna redacción similar.

b.- En cuanto a la participación de la Procuraduría:

            Sin perjuicio de la colaboración informal tradicionalmente brindada por la Procuraduría a las diversas instancias que la requieran, consideramos que el tipo de asesoría de este Órgano Consultivo a la Comisión debería condicionarse.  En efecto, en el artículo 13 del reglamento actual se dispone que: “La Comisión contará con la asesoría jurídica de la Procuraduría General de la República…”; lo que en el texto del proyecto se modifica ligeramente al expresarse que “podrá contar con la asesoría de los cuerpos jurídicos del Estado, incluyendo a la Procuraduría General de la república …”.Y ante tal disposición reglamentaria, un Procurador especialista en la materia, previa convocatoria del Presidente de la Comisión, ha estado asistiendo regularmente a sus sesiones para asesorar a sus integrantes (desde luego que sin participar en la decisión del órgano colegiado).

            Sin embargo, se presenta el inconveniente de que la materia relacionada con las convenciones colectivas en el sector público constantemente ha sido objeto de consulta formal ante este Órgano Asesor. Por tal motivo, podrían presentarse criterios contradictorios entre lo que verbalmente se sostenga por esa asesoría brindada durante las sesiones y lo que formalmente pueda expresar un dictamen o pronunciamiento, únicos que contienen la opinión oficial de la Procuraduría.

Por tal razón se propone agregar en dicha norma que la asesoría brindada por la Procuraduría durante las sesiones lo es sin perjuicio de la opinión escrita que oficialmente pueda llegar a emitir sobre el tema.

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta los problemas señalados, que de no corregirse con una adecuada técnica legislativa, podrían incidir en que la eventual ley llegue a tener incluso algunos roces de constitucionalidad.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Queda en los anteriores términos contestada la consulta formulada.

Con el objeto de ampliar, aclarar o profundizar los temas expuestos, les solicitamos, si a bien lo tienen, conferirnos la posibilidad de acudir a la Comisión que estudia el Proyecto de comentario.

La saluda, atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

Ci   Arch*

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1)         De conformidad con la resolución número 4865 de las 15:00 horas del 11 de setiembre de 1981, del Tribunal Superior de Trabajo, constituye huelga el cese de labores efectuado durante dos horas. En igual sentido puede consultarse la resolución número 145 de las 16:45 horas del 25 de abril de 1977, según la cual, no es indispensable que la paralización de labores sea total, ni permanente, pues aunque sea parcial o de corta duración, basta con que perjudique las labores fundamentales, que se rompa la armonía obrero-patronal, que no se cumplan con las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, para que la misma pierda todo derecho a ser incluida dentro de la calificación de legalidad. O bien, según la resolución número 3191 de las 10:30 horas del 17 de agosto de 1987, del Tribunal Superior de Trabajo, la suspensión de labores durante ciertos períodos de tiempo, configuran elementos ilegales de huelga. Conforme a la sentencia número 595 de las 10:30 horas de 9 de agosto de 1993, del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda, el primer aspecto que debe determinarse antes de entrar a calificar de legal o ilegal del moviendo, es el de si se está en presencia efectiva de una huelga, la cual se da con el abandono temporal del trabajo en que incurrieron la mayoría de los servidores. O bien, el abandono de trabajo debe ser real y efectivo (Resolución número 617 de las 16:00 horas del 12 de agosto de 1991, del Tribunal Superior de Trabajo.

2)         No puede implicar la realización de actos de violencia sobre el obrero o sobre los bienes del patrono, ni la ocupación de establecimientos de trabajo. Véase la resolución número 578 de las 08:20 horas del 26 de noviembre de 1976, del Tribunal Superior de Trabajo de San José.

3)         Según puede consultarse en www.oit.or.cr <http://www.oit.or.cr/>, dentro de los documentos oficiales de la OIT, especialmente en la Recopilación de decisiones (casos de libertad sindical), en su aparte referido a la importancia del derecho de huelga y titularidad (Derecho de huelga), el comité ha estimado siempre que el derecho es uno de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus organizaciones únicamente en la medida en que constituya un medio de defensa de sus intereses económicos y sociales, o bien para promover y defender sus intereses profesionales (Véase al respecto la Recopilación de 1985, párrafos 364 y 362 ).

4)         Conforme lo determinó el Juzgado de Trabajo, en la resolución número 613 de las 08:00 horas del 2 de setiembre de 1986, un movimiento de huelga carece de interés legítimo y actual en cuanto los trabajadores no están siendo perjudicados por ninguna medida patronal. Igualmente el Tribunal Superior de Trabajo, en su resolución número 3161 de las 10:00 horas del 22 de agosto de 1975, estimó que es ilegal aquel movimiento que no persiga mejorar los intereses económicos y sociales de los trabajadores. Igualmente se estimó ilegal un movimiento huelguístico en el que se logró acreditar que el cese de labores no era contra el patrono, lo cual interpretó el Juez de que se actuó en contra de un servicio (Resolución número 1230 de las 17:00 horas del 21 de agosto de 1986, del Tribunal Superior de Trabajo de San José

5)         Que en su construcción moderna apunta a la denominada “vinculación positiva”, según la cual, no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollado de una atribución normativa expresa precedente; en razón de lo cual, la Administración únicamente está habilitada a hacer únicamente lo que encuentre fundamento expreso en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. MUÑOZ, Hugo Alfonso y otro. Elementos de Técnica Legislativa. pág. 150.

6)         Si bien dicho instrumento internacional no ha sido ratificado  por Costa Rica, y por ende, no viene a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es innegable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo, y por ello lo aludimos.

7)         Ibídem.

8)         BOLAÑOS, Céspedes, Fernando. “Estado Social de Derecho y Negociación Colectiva en el Sector Público”. Editorial CEFOC, San José, 1987, págs. 79 y 78. Así como su Tesis sobre “Alcances de la Libertad Sindical en Costa Rica”, para optar al Grado de Doctor en Derecho. Universidad Escuela Libre de Derecho, San José, 2001, pág. 222 y ss.

9)         Con base en esa tesitura, en 1980 el Consejo de Gobierno prohibió, vía directriz, la celebración de convenciones colectivas en el Sector Público.

10)       Tal y como lo hemos afirmado en reiteradas ocasiones, la modalidad de negociación en el Sector Público difiere claramente de la establecida en el numeral 54 y siguientes del Código de Trabajo; normativa que sólo es posible utilizarla en el Sector Privado (Pronunciamientos C100-2002 de 17 de abril de 2002, C-021-2002 de 15 de mayo de 2002 y C-349-2003 de 7 de noviembre de 2003).

11)       Según lo dispuesto por el artículo 5º del citado decreto Nº 29576, mientras se promulgue la legislación correspondiente, dicha regulación establecerá un régimen provisional de solución de conflictos y de negociación colectiva de los servidores que no ejercen gestión pública.

12)       Concepto que dentro del vasto complejo organizativo que hoy componen las Administraciones Públicas, engloba, según la relación armónica de los artículos 1º de la Ley General de la Administración Pública y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en cuanto realizan excepcionalmente función administrativa) y demás entes públicos como las municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público.

13)       Interesa advertir que la norma aludida, en lo que atañe a los diputados, es de dudosa constitucionalidad, por cuanto quebrante el numeral 110 constitucional (Véase al respecto nuestra OJ-151-2004 de 11 de noviembre de 2004, así como la resolución Nº 2004-07242 de las 17:03 horas del 30 de junio de 2004, de la Sala Constitucional).

14)       Que en su construcción moderna apunta a la denominada “vinculación positiva”, según la cual, no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollado de una atribución normativa expresa precedente; en razón de lo cual, la Administración únicamente está habilitada a hacer únicamente lo que encuentre fundamento expreso en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes.

15)       MUÑOZ, Hugo Alfonso y otro. Elementos de Técnica Legislativa. pág. 150.

16)       Véase al respecto las sentencias 57/82, de 27 de julio,  y  98/85, de 29 de julio,  del Tribunal Constitucional Español,  en la que se afirmó que el derecho de sindicación de los funcionarios no conlleva, sin más, el de negociación colectiva, pues la acción sindical puede desarrollarse también mediante otros procedimientos y por otras vías. Criterio que que resulta plenamente aplicable en nuestro medio como criterio orientador, ya que en España, al igual que en Costa Rica, no existe un reconocimiento expreso a nivel del texto constitucional del derecho a la negociación colectiva en el sector público; sin obviar que su régimen de empleo público es también prevalentemente estatutario como el nuestro.

17)       Véase en sentido similar la sentencia 184/87 del Tribunal Constitucional Español y sentencias Nº 118/1983, de 13 de diciembre, 45/1986, de 27 de marzo, y 835/1995 de 01 de febrero, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso de España.

18)       Resolución 119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990; 1696-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, 140-93 de enero de 1993 y 927-94 de las 15:30 horas de 15 de febrero de 1994, Sala Constitucional.

19)       Derivado del artículo 11 constitucional, y con base en el cual los acuerdos o pactos concertados en virtud de una negociación colectiva no pueden vulnerar ni desconocer lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, ni puede vulnerar los principios generales del derecho, y entre ellos, el de jerarquía normativa.

20)       Derivado de los ordinales  121, inciso 11),  176 y ss. De la Constitución, según el cual, las previsiones presupuestarias constituyen un límite infranqueable para la negociación.