C-078-2006

28 de febrero de 2006

 

 

 

 

Licenciada

Rosibel Ramos Madrigal

Alcaldesa Municipal

Municipalidad de Pérez Zeledón

S.O.

 

 

Estimada señora Alcalde:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio OFI-1397-05-DAM de fecha 26 de octubre del 2005.

 

 

I.                   Planteamiento de la consulta.

 

Mediante el oficio reseñado, la señora alcaldesa de la Municipalidad de Pérez Zeledón nos plantea la siguiente consulta:

 

“En apego a las disposiciones legales y reglamentarias mediante las cuales opera la Administración Municipal y referidas a la vigilancia de los intereses y servicios del cantón en el cual se desarrolla, hemos realizado, desde hace tiempo atrás, una serie de operativos municipales en los diferentes negocios comerciales ubicados en el cantón; esto en aras de ejercer un control estricto acerca del uso de máquinas de juego tales como pin-ball, saca peluches, futbolines, etc que se localizan en dichos negocios comerciales y para verificar la correcta utilización de las mismas en cuanto a su legalidad, horarios y demás. De dichas actividades se ha logrado detectar que en varios negocios comerciales han dado problemas con la explotación  de dichas máquinas, entre éstos, utilizando máquinas que son ilegales de conformidad con los lineamientos tanto municipales por parte del Reglamento de Patentes así como de la Ley de Juegos. 

 

De la anterior situación se han originado una serie de decomisos de dichas máquinas de juego, las cuales actualmente se encuentran en nuestra institución es esa calidad de decomiso.

 

El reglamento de patentes en su artículo 46 y siguientes faculta a la institución a realizar operativos en el cantón y a proceder a los decomisos correspondientes cuando existan artículos directamente relacionados con la infracción, de la misma manera dichos numerales especifican claramente la forma en que deberán de disponerse dichos bienes por parte de la Administración Municipal; no obstante lo anterior dicho reglamento no establece nada acerca de la posibilidad de ordenar el comiso de los artículos decomisados por lo que en relación a este punto debe la Administración Municipal hacer un análisis detenido de la posibilidad administrativa que tiene para disponer de dichos artículos  (…)  … este Despacho solicita un criterio técnico-jurídico acerca del procedimiento correcto que se debe seguir en el caso donde la reglamentación interna, así como las leyes referentes a la materia, no contienen normas que regulen u ordenen directamente la posibilidad de ordenar el comiso de los artículos decomisados por medio de dichos operativos, o de la misma manera si procede en algún caso la sanción directa al empresario que distribuye la máquina o si se debe proceder en contra del dueño del local comercial, quien al final de cuentas es quien recibe un ingreso extra por la ubicación de dicha máquina en su negocio comercial.”

 

 

II.                Antecedentes sobre el uso de máquinas permitidas por el Ordenamiento Jurídico

 

Atendiendo a la consulta planteada, consideramos pertinente realizar un repaso acerca de las máquinas de juegos permitidas por el Ordenamiento Jurídico, según distintos pronunciamientos de esta Procuraduría General y de la propia Sala Constitucional. Cabe advertir que no pretendemos desviarnos del objetivo de la presente consulta; sin embargo resulta importante efectuar  un examen de lo anterior para poder pronunciarnos con propiedad sobre la inquietud que tiene la Alcaldía a su cargo.

 

Los numerales 1 y 2 de la Ley de Juegos (Ley N° 3 de 31 de agosto de 1922 y sus reformas) disponen:

 

“Artículo 1: Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite.

 

Artículo 2: Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo.” 

 

Por su parte, los artículos primero y segundo del Decreto Ejecutivo  Número 8722-G del 13 de Junio de 1978 (Reforma Integral del Reglamento  de Máquinas  para Juegos) señalan:

 

“Artículo 1.- Son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en las que la ganancia del jugador depende, únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares.

 

Artículo 2.- Son permitidos en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago  de monedas o fichas”.

 

Asimismo, dicha normativa dispone en sus numerales 4 y 5 lo siguiente:

 

“Artículo 4.- Estas máquinas podrán funcionar de las dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados.

 

Artículo 5.- Es permitida la participación en esta clase de juegos de los mayores de doce años y menores de dieciocho años hasta las veinte horas.”

 

Como ya lo ha expuesto esta Procuraduría, “de lo anterior se colige que, los juegos son parte de la naturaleza lúdica del hombre, y son prohibidos los juegos con máquinas en las cuales su funcionamiento se encuentra fuera de control del jugador, es decir donde no hay habilidad o destreza del jugador, de tal modo que la ganancia o la pérdida depende del azar o de la suerte. Por consiguiente, son permitidas las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad.” (Dictamen C-138-94 del 24 de agosto de 1994, citado por el Dictamen C-105-2004 del 12 de abril del 2004)

 

Precisando sobre el concepto de “máquina de juegos permitida”, y las competencias de fiscalización que tienen las Municipalidades sobre la actividad comercial que supone su explotación, hemos indicado:

 

“B.      Antecedente de la Sala Constitucional sobre el otorgamiento de patente comercial a máquinas de juegos.

 

            Cita el Concejo Municipal de Valverde Vega un antecedente de la Sala Constitucional que se relaciona con el objeto de su consulta.   Nos parece igualmente oportuno citar las consideraciones que realizó el Alto Tribunal en esa oportunidad, pues sirven para precisar el alcance de lo que luego se dirá:

 

“I.- Objeto del recurso y cuestión previa. Se reclama contra la negativa del Jefe de la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás de otorgar patente a la empresa de la recurrente para el funcionamiento de máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball”. Se obvia el requisito de certificación de personería de la amparada por cuanto fue acreditada en el expediente administrativo cuya copia certificada ha aportado el recurrido.

II.- Según el informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Unidad Administrativa de Patentes, Jorge Rojas Arias, se tiene por acreditado que la negativa del otorgamiento de patentes a la empresa de la recurrente obedece al criterio de que no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa (f. 33) y que según el artículo 1 de la Ley de Juegos y el Reglamento de esa Ley, publicado mediante Decreto Ejecutivo #3510-G de 24 de enero de 1974 no se incorporan las máquinas saca peluches y pinball dentro de los juegos no permitidos; tampoco se enmarcan dentro de los permitidos; pero, adicionalmente, se debe considerar el Reglamento de Máquinas para Juegos emitido por Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978, según el cual “son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende, únicamente, de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares”. En las máquinas en cuestión, la ganancia depende de un mecanismo automático que es imposible de controlar, para quien pone en ejecución el aparato, de la misma manera que funcionan mediante la introducción de una moneda o ficha, lo cual puede considerarse dentro de la clasificación de “otras similares”. La Municipalidad ha analizado cuidadosamente la norma y ha procedido a comparar cada uno de los términos entre lo establecido en la ley y la realidad, no presumible, sino observada en el aparato que funciona en muchos de los establecimientos comerciales ubicados en el Cantón, sin ninguna autorización ni control, por lo que en aras de que la Corporación Municipal ejerza su deber de policía, se requiere normalizar la situación en el caso de que esto sea posible, refiriéndose a otro tipo de actividades y, si no es permitido, considerando lo expuesto en la legislación, deberán retirarse las máquinas del comercio que se ubica en el Cantón de Tibás, por falta de regulación expresa, debido a que el Municipio está obligado a observar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al principio de legalidad (f. 29).

III.- Aunque, en general, este Tribunal ha venido excluyendo de la materia de amparo las discusiones sobre la procedencia o improcedencia del otorgamiento de patentes, por considerar que se trata de un asunto de  mera legalidad, en el presente caso, en cambio, como el propio informe del recurrido acredita que la negativa del permiso de funcionamiento y otorgamiento de patente a la amparada no obedece a cuestiones de mera legalidad, sino que se fundamenta en una inversión o, mejor dicho, perversión, del principio constitucional de legalidad, que conduce a una interpretación violatoria de los derechos fundamentales de la amparada, lo cual es materia de amparo, se entra a conocer del fondo del asunto. Porque, en efecto, la consideración del recurrido, en el sentido de que la Municipalidad, en virtud del principio de legalidad, no puede otorgar la patente por cuanto el funcionamiento de las máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball” no se encuentra expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico confunde e invierte los principios fundamentales de libertad para los particulares y de sujeción a la legalidad para el Estado y los sujetos públicos, contenidos en los artículos 28 y 11 constitucionales.

IV.- Sobre el particular, se reitera lo expresado por esta Sala, en cuanto que:

“El artículo 28 de la Constitución Política recoge así el principio y derecho general libertad:

"Artículo 28

"Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

"Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley...".

XII - Es decir: de conformidad con el párrafo 1, las personas -léase "privadas"- están facultadas para hacer todo aquello "que no infrinja la ley", expresión totalmente equivalente al llamado principio de libertad, según el cual, para el ser humano, "todo lo que no está prohibido está permitido". Por ello, nadie puede ser privado de hacer lo que la Constitución o la ley no prohíban o, por lo menos, lo que no habiliten expresa y taxativamente a prohibir.

XIII - Pero es que el mismo artículo 28, en su párrafo 2, todavía llega a más: a armonizar aquel principio general de libertad, todavía meramente formal, con una concepción materialmente democrática que lo llena de contenido, colocando en su base lo que puede llamarse el "sistema de la libertad". Según éste, ya el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohíba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello, de autonomía e intimidad, fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos excepcionales y, por ende, de interpretación restrictiva, que pueden resumirse en el concepto de "bien común" rectamente entendido.

XIV - Por otra parte, tanto el principio como el sistema de la libertad imponen una serie de consecuencias formales y materiales directamente aplicables al caso en estudio, vinculadas todas ellas al "principio general de legalidad", que es su contrapartida necesaria, consagrado y recogido especialmente en los artículos 11 de la Constitución y de la Ley General de la Administración Pública, así:

"Artículo 11 (Constitución Política)

"Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública";

"Artículo 11 (Ley Gral. de la Admón. Pública)

"1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

"2. Se considerará autorizado el acto reglado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa";

principio de legalidad condicionado, a su vez, en relación con el régimen de las libertades y derechos fundamentales, por el de "reserva de ley", derivado de aquél, según el cual, conforme a la misma Ley General:

"Artículo 19

"1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

"2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia".

XV - Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y

c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley” (Sentencia #3550-92 de 16:00 hrs. de 24-XI-1992).

V.- Las anteriores consideraciones debe ser plenamente observadas al desplegarse toda actividad administrativa y a la luz de esa doctrina resulta completamente contraria a la Constitución y a los derechos fundamentales de la recurrente interpretar que del artículo 1 del Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978 se desprende que el funcionamiento de las máquinas de la empresa amparada no está permitido por el ordenamiento o, peor aún, como en realidad lo ha hecho la Municipalidad, que tales máquinas se encuentran prohibidas. La Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás ha de tener en cuenta, en primer lugar, que la actividad desarrollada por la recurrente responde al ejercicio de un derecho fundamental propio de su titular, reconocido en los artículos 45 y 46 de la Constitución. Lo único que la Municipalidad efectúa al otorgar la licencia es la remoción de un obstáculo legal para ese ejercicio. Por ello, a la amparada no puede aplicarse el principio de legalidad contenido en el artículo 11 constitucional y explicitado en el 11 de la Ley General de la Administración Pública en la forma en que pretende el recurrido. Así, la afirmación de que en virtud de ese principio “no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa” (f. 33) resulta evidentemente violatoria tanto del artículo 11 cuanto del 28, porque lo que se desprende del principio de legalidad y del principio de libertad es, precisamente, todo lo contrario: la actividad no prohibida por ley expresa está permitida y, por ende, si está sujeta, por ley, al cumplimiento de ciertos requisitos legales para su ejercicio, debe autorizarse, cuando se cumplen tales requisitos. Consecuencia de ello es que en esta materia opera el silencio administrativo, salvo ley en contrario.

VI.- Por lo anterior, la Sala otorga amparo a la recurrente y declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por cuanto la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad. Procede ordenar a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas.

 

Por tanto:

Se declara con lugar el amparo y se declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por interpretarse que la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad y se ordena a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas. Se condena a la Municipalidad de Tibás al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los cuales se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.-“  (Voto 2307-2003 de las diecisiete horas con veintiséis minutos del dieciocho de marzo del dos mil tres)

 

C.        Sobre la asimilación que hace la Municipalidad de Valverde Vega de las “máquinas tragamonedas” como “juegos de azar”.

 

            Atendiendo al contenido del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Valverde Vega, y que fuera transcrito al inicio del presente dictamen, se aprecia que la Corporación realiza una equiparación de conceptos que nos resulta cuestionable.   Específicamente, nos referimos a que cierto tipo de máquinas de juegos (tal el caso de las denominadas “pin ball”) son del tipo casino, o lo que es igual, que son máquinas donde el jugador está sujeto únicamente al azar para lograr un resultado positivo.   Esta equiparación no resulta válida si las máquinas que interesan requieren de la habilidad o destreza del jugador para funcionar. (…) 

 

      Podemos decir, desde una perspectiva no jurídica, que la distinción entre máquinas tragamonedas y las máquinas pinball es similar a aquella que se establece entre género y especie.  En otras palabras, es dable afirmar que existen un conjunto de máquinas que funcionan gracias a la introducción de una moneda (de curso legal o especialmente diseñada para tal efecto), que permite a la persona activar el mecanismo interno del aparato.  Este tipo de aparato puede ser denominado “tragamonedas”, y en ese género, se encuentran tanto las máquinas pinball como aquellas utilizadas para otorgar premios sin que, para efectos de ganar, se requiera la habilidad del jugador.

 

      Sin embargo, para el  Ordenamiento Jurídico patrio, se ha acostumbrado identificar a las máquinas tragamonedas con aquellas que típicamente se instalan en casinos (ver, al efecto, artículo 8 de la Ley N° 7088 de 30 de noviembre de 1987; artículo 17 de la Ley N° 8343 de 18 de diciembre del 2002 –no vigente-; artículo 7° del Decreto Ejecutivo N° 31033 –no vigente- y el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 8722 de 13 de junio de 1978).  Es a éstas a que se refiere  el dictamen C-220-2000 del 14 de setiembre del 2000, parcialmente transcrito en páginas precedentes.  

 

      Por su parte, a efecto de establecer las específicas características de las máquinas pinball, es dable acudir a la definición que de las mismas se encuentra recogida en la versión digital de la “Enciclopedia Británica” (la traducción de la versión inglesa es responsabilidad del suscrito):

 

 “Máquina Pinball.  El más antiguo de las populares juegos electromecánicos que funcionan con base a una moneda, usualmente encontrada en tiendas de confites, salones de pool, establecimientos de bebidas, y centros de diversión, algunos de los cuales, en la cumbre de la popularidad del juego, estaban exclusivamente dedicadas a las pinball.  El pinball se originó, en su forma actual, alrededor de 1930.  Máquinas anteriores eran estrictamente mecánicas.  Las más antiguas máquinas con ranuras para monedas usaban canicas y funcionaban con un centavo.  Las bolas de acero remplazaron a las canicas, y el precio de un solo centavo se incrementó con la infación.

 

El jugador de pinball introduce una moneda, que descentraba un pistón de resorte con el cual el jugador puede impulsar una bola hacia arriba a través de un callejón que se ubica al lado del área inclinada de juego, cubierta por una tapa de vidrio.  Desde arriba, la bola desciende a través de puertas, entre postes y contra parachoques, los cuales cuentan con puntos eléctricos de contacto que producen una acumulación de puntaje, mismo que se registra en un panel iluminado en la parte superior de la máquina.  El puntaje se acompaña de tañidos de campanas y destellos de luces.  Finalmente, la bola cae dentro de numerosos agujeros, dando puntaje variado.  Conforme el juego fue ganando popularidad, se añadieron dispositivos que permitieron al jugador controlar alternativas, a través del uso de palancas o botones.  Ranuras para las bolas multiplican el puntaje, haciendo que pasaran de miles a cientos de miles y finamente a millones.  El jugador podía aplicar fuerza física o ímpetu a la máquina (llamada “cuerpo inglés”), la cantidad de esa fuerza permitida se controlaba por un sistema de interruptores de auto-apagado, que podían ajustarse de modo tal que un exceso de fuerza hacía resplandecer un signo de “inclinación”, terminando el juego de manera automática.

 

Por décadas, casi todas las máquinas de pinball fueron manufacturadas en los Estados Unidos de Norteamérica, pero el juego se expandió a nivel mundial.  Después de la Segunda Guerra Mundial, los japoneses desarrollaron una máquina vertical similar, denominada onomatopéyicamente “pachinko”, que colgaba en una pared y tenía un dispositivo de pago similar al de las máquinas de servicio automática

Al final del siglo XX, los juegos electrónicos reemplazaron a las máquinas pinball en popularidad en la mayoría de los países, excepcionando a Japón, donde el pachinko conserva su popularidad. "Pinball Machine." Encyclopædia Britannica. 2004.  Encyclopædia Britannica Premium Service.  9 Sept.  2004,   http://www.britannica.com/eb/article?eu=61570>.

 

      En el Voto N° 2303-2003, la Sala analizó la práctica inconstitucional de una Municipalidad que exigía que las máquinas pinball estuvieran expresamente permitidas en el Reglamento de Maquinas para Juegos.  Esa exigencia resulta violatoria de los derechos fundamentales a ejercitar una actividad comercial, amén del derecho de libertad y propiedad.  Igualmente, es deducible del fallo, que debe la autoridad pública analizar, en cada caso, la naturaleza de la máquina a ser autorizada, para establecer si cumple o no con el requisito de necesitar la destreza o pericia del jugador para su uso. 

 

Por ello, puede concluirse, en atención a la regulación existente en materia de máquinas de juego, que las máquinas pinball, tal y como aquí se definen, no están prohibidas en nuestro Ordenamiento Jurídico, toda vez que en su funcionamiento interviene la destreza del jugador.”  (Dictamen C-268-2004 del 14 de setiembre del 2004)

 

Con vista en las anteriores precisiones, que han de tenerse como incorporadas en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General (ver dictámenes C-385-2005 y C-400-2005) se concluye que de conformidad con la Ley y el Decreto citados, nuestra normativa permite el uso de máquinas para juegos (por ejemplo, video juegos y las llamadas “saca-peluches” o “pin-ball”), en la medida en que el resultado del juego dependa de la habilidad o destreza del jugador. A contrario sensu, las máquinas en las cuales el resultado final dependa exclusivamente de la suerte (azar) del usuario no son permitidas por nuestro Ordenamiento Jurídico.  

 

 

III.             Sobre la Diferencia Conceptual entre “Decomiso” y “Comiso”.

 

Sobre este tema, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, en su criterio DAGC-2553-2005 manifestó lo siguiente:

 

“…Acerca del comiso como tal, se trata de una figura jurídica que aunque en doctrina en ocasiones es tratado indistintamente como sinónimo de decomiso o confiscación, en nuestro ordenamiento jurídico ello no se entiende así, puesto que se reserva el término “comiso” a aquella sanción penal accesoria que recae una vez que la sentencia condenatoria adquiere firmeza y que consiste en la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que cometió el delito y de sus derivados productos (cfr. Artículo 110 del Código Penal), mientras que el concepto de “decomiso” es una medida cautelar que se aplica mientras se realiza una investigación criminal por parte del Ministerio Público”.

 

Como complemento a lo anterior, esta Procuraduría en la Opinión Jurídica OJ-073-98 de 2 de setiembre de 1998 consigna:

 

“Sin embargo, cuando nos referimos al término “decomiso”, debe circunscribirse su ámbito de acción a la etapa anterior al dictado de la sentencia penal firme, toda vez que corresponde a la figura del secuestro, la cual constituye un límite al derecho de propiedad. Se concreta a través de una medida aprehensiva de la cosa o materia empleadas con el presunto delito, sometiéndolas a custodia temporánea para asegurar las resultas de la declaratoria acerca de la juridicidad del hecho e impedir la prosecución o consumación de la actividad de sospecha delictiva…

            Mientras que en el caso del “comiso”, se tiene que es la incautación definitiva de dichos bienes, la cual es dispuesta por el órgano judicial competente mediante el dictado de la sentencia firme respectiva, cuando se habla de “decomiso”, debe entenderse que se trata de una medida provisional y aprehensiva por medio de la cual se someten a custodia temporánea los bienes que aquí interesan, los que son necesarios custodiar y procurar adecuado mantenimiento…”

 

Adicionalmente, la Sala Constitucional, en Resolución 1724-94  de las quince horas dieciocho minutos del doce de abril de mil novecientos noventa y cuatro, precisó:

 

“I. La comisión de un delito tiene consecuencias en el ámbito de la responsabilidad, además del penal en lo civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal, el cual dispone: "Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria; ésta ordenará: 1.- La restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor; 2.- La reparación de todo daño; y la indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros; 3.- El comiso." Así, como consecuencia directa de la comisión de un hecho delictivo, el ordenamiento jurídico dispone el decomiso para los autores, instigadores, cómplices, financiadores, beneficiarios y encubridores de todo medio de transporte, vehículo, animal, y demás utensilios de su propiedad, que fuesen usados para la comisón del delito que se investiga, debiendo la autoridad judicial correspondiente determinar el destino de tales bienes decomisados o de su producto en sentencia condenatoria -comiso-. Por decomiso se entiende la medida accesoria de carácter patrimonial, consistente en la privación de los instrumentos o efectos del delito en cuanto fueron destinados para cometerlo, o constituyen por sí mismos un ilícito penal, para cumplir con los fines y objetivos del proceso penal: la verificación de la verdad real y la reparación pecuniaria de los daños causados. El comiso es la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito (instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del mismo (producta sceleris). De este modo dispone el artículo 110 del citado Código lo pertinente al comiso de la siguiente manera: "El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un aprovechamiento derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros."

II. La finalidad del decomiso es estrictamente probatoria, es decir, la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas en su justa medida por el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento y fallo, razón por la que constituye una verdadera medida cautelar -la cual tiende, evitando el periculum mora, a posibilitar la ejecución de la sentencia condenatoria-, ya que en este caso, se trata de una simple medida de aseguramiento y conservación de los bienes y cosas que deberán ser apreciadas por el tribunal con posterioridad; no comprendiendo en este concepto el secuestro con fines directamente ejecutivos, precedido o no del embargo. No obstante que la finalidad probatoria es lo que diferencia al decomiso del embargo, en su consideración procesal genérica puede servir de medio para proveer a la ejecución de las condenas pecuniarias y cumplimiento de la confiscación o comiso.

III. El decomiso constituye una medida tendente a la conservación de las cosas relacionadas con el delito, que tiene una naturaleza semi-cautelar de carácter real. Se trata de la medida coercitiva de mayor trascendencia para la adquisición de la prueba material en el proceso. Consiste en la aprehensión (secuestro) y retención de las cosas y efectos relacionados con el hecho que se investiga, cumplida directamente por la autoridad jurisdiccional, mediante orden impartida por él o por sus auxiliares. Implica una limitación al derecho de uso y goce de los bienes para proveer a las necesidades probatorias del proceso penal, y eventualmente a la reparación del daño causado o restitución del bien o bienes sustraídos. Su adopción comporta restricciones en lo que se refiere a la posesión y poder de disposición sobre los bienes y objetos decomisados, impidiendo al titular o poseedor el ejercicio eficaz de cualquier acción tendente a recobrar la posesión o disposición de los mismos, mientras ello sea necesario a los fines del proceso, de manera que no se admitirán reclamaciones o tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame, como en el caso en estudio.

IV. El decomiso recae únicamente sobre los instrumentos del delito y los efectos provenientes del mismo, pero no alcanza el producto total del delito; los objetos robados siguen perteneciendo al dueño o propietario, por ejemplo. Esta medida abarca todo tipo de cosas o bienes, siempre y cuando tengan relación con el delito, no importando el lugar dónde se encuentren, cualquiera que sea su naturaleza o afectación, valor económico, o circunstancias semejantes, debiendo permanecer bajo la custodia de la autoridad judicial que se encargue de cada etapa del proceso, sea en el despacho o en organismos o depósitos especiales. Las cosas sujetas al decomiso son las que en virtud de su naturaleza y entidad del delito, en sentencia, puede ordenarse su comiso. Debe tratarse de objetos que puedan servir como medio de prueba, que por sí mismos, por marcas, señas o rastros dejados en ellas actuare como datos para obtener elementos de convicción acerca del hecho que investiga, razón por la cual deben estar a disposición permanente de la autoridad judicial que en cada etapa del proceso atienda la causa.

V. La cesación del decomiso se da cuando a los fines e intereses del proceso -verificación de la verdad real de los hechos investigados- no es necesaria la conservación de tales bienes, lo cual ocurre generalmente cuando han sido utilizados por el Juez como medio de prueba, convirtiéndolos en sustento de la fundamentación de la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, para proceder a devolverlos a sus propietarios o a quien ostente un mejor derecho, o, cuando en sentencia condenatoria, se ordene además el comiso para resarcir los daños causados por la comisión del delito. Interesa sin embargo señalar que, no constituye finalidad del decomiso el casusar perjuicio patrimonial a los propietarios de tales bienes, o en su defecto, obstaculizar el uso o disposición de los mismos, y en el caso de suscitarse controversia sobre la posesión o restitución del bien, deberá acudirse a la vía civil correspondiente a dilucidar el mejor derecho.”      

 

            Vista la diferencia conceptual entre los términos que aquí interesan, puede válidamente concluirse que, en punto al comiso, únicamente a través de una sentencia judicial, recaída en proceso penal, podría disponerse que los bienes decomisados puedan salir de la titularidad de su poseedor o dueño y que ello faculte, en consecuencia, a disponerse de ellos por parte del órgano o ente público que los había decomisado.

 

 

IV.             Sobre el procedimiento relacionado con la disposición de una máquina prohibida que se ha decomisado en un negocio comercial.

 

Se indica en su consulta que, con vista en el Reglamento de Patentes de esa Corporación, se podría encontrar sustento normativo para realizar los decomisos de las máquinas prohibidas, aunque no así lo relacionado con el comiso de las mismas.   Por lo que luego se dirá, conviene transcribir el contenido de las normas en que se sustenta la actuación municipal, contenidas en el Reglamento de Patentes Municipales de Pérez Zeledón (N° 90-1, adoptado por el Concejo Municipal en el artículo 5 inciso 1 .a, de la sesión ordinaria 90-99, celebrada el día 5 de octubre de 1999).

 

“Articulo 46.—Procedimiento para el decomiso. Cuando una persona que se dedique a la venta de productos o servicios dentro o fuera de un inmueble destinado al efecto, ante el requerimiento de los inspectores municipales o de las otras autoridades que los acompañan, no presente su correspondiente patente o licencia municipal que le autorice a ejercer esta actividad específica, sin perjuicio de otras sanciones que se puedan aplicar, se procederá de la siguiente manera:

a) Primero: se le informará de lo que establece el Reglamento para el Funcionamiento de las Ventas Estacionarias y Ambulantes en Vías Públicas del cantón de Pérez Zeledón si se tratare de vendedores ambulantes o de lo que señala este Reglamento en los otros casos, por medio de la lectura de la faltas concretas a esos reglamentos en que halla incurrido a través de una notificación escrita entregada al efecto. Si se negare a recibirla, los funcionarios municipales podrán dejar constancia de ello en ese documento y aportaran los testigos del caso de esa situación especifica.

b) Segundo: En el mismo acto se procederá al decomiso de toda la mercadería que tenga expuesta esa persona sobre la vía pública o aquella que cargue en su cuerpo pudiendo al efecto el funcionario municipal recogerla o bien de aquella mercadería para la cual no tenga licencia para su explotación y comercialización. Este decomiso se consignará en una acta que se levantara al efecto en la que se establecerá la hora y fecha del operativo, el inventario de la mercadería obtenido y el precio de mercado de la misma. Además se marcará la mercadería decomisada con una señal de decomiso indeleble.

c) Tercero: El interesado deberá demostrar mediante facturas o documentos de ley la propiedad de la mercadería decomisada. Si no pudiere hacerlo los funcionarios municipales no la entregarán al infractor.

d) Cuarto: Una vez hecho el decomiso y demostrada la propiedad de la misma por parte del vendedor, éste podrá retirarla si cancela a la Municipalidad en ese mismo acto, o a más tardar el día hábil inmediato siguiente a la fecha del operativo, la suma correspondiente a un 40% del valor total de la mercadería decomisada.

e) Quinto: Los funcionarios municipales encargados al efecto levantarán un archivo de infractores de este Reglamento para lo correspondiente al inciso siguiente de este artículo.

f) Sexto: En caso de reincidencia por los mismos hechos atrás señalados por parte del vendedor, los funcionarios municipales denunciarán los hechos al Juzgado Contravencional de Menor Cuantía de la zona a efectos de que se proceda a imponer las sanciones correspondientes, las cuales no podrán ser inferiores al monto señalado en el inciso d) de este artículo.”

 

“Articulo 47.—Del destino de la mercadería decomisada. La mercadería decomisada podrá ser dispuesta por la Municipalidad de la siguiente manera:

a) Solo podrá ser devuelta al vendedor cuando cumpla con lo establecido en el artículo anterior y en caso de que se trate de su primera infracción a este Reglamento. Para este efecto la parte interesada deberá acudir a la Municipalidad dentro de los tres días hábiles posteriores al decomiso. Si no acudiere en este plazo se procederá de acuerdo a los incisos siguientes de este articulo, sin responsabilidad para la institución.

Cuando el decomiso realizado sea de licor, se procederá de conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

(Así ampliado mediante sesión ordinaria N° 117, celebrada el 27 de julio de 2004.)

b) Si el vendedor no acudiere a reclamar la mercadería o si no cumpliere con los requisitos establecidos en el articulo anterior se procederá así:

Si se tratare de mercadería orgánica, comestible y perecedera será entregada al Hogar Betania de Pérez Zeledón. al Asilo de Ancianos de la ciudad y al Hogar Salvando al Alcohólico de la ciudad en partes iguales para cada una de las instituciones para que se disponga de ella.

Si se tratare de flores o de artículos ornamentales serán entregados a la Junta Administradora del Cementerio Municipal para su ornamentación y decoración.

Si se tratare de otro tipo de artículos o servicios serán entregadas a las Juntas de Educación que así lo solicitaren formalmente al Concejo Municipal.

Si el vendedor al cual le fue decomisado el licor no se presentara a reclamar la devolución del mismo o si no cumpliere con los requisitos establecidos en el artículo anterior, se procederá a la destrucción del mismo y para tal efecto se levantará una acta en presencia de dos testigos administrativos, en la cual se hará constar la cantidad y descripción del licor que se está destruyendo.”

(Así ampliado mediante sesión ordinaria N° 117, celebrada el 27 de julio de 2004.)

 

“Artículo 48.—Otras sanciones. Lo dispuesto en este capítulo de este Reglamento no limita la facultad de la Municipalidad de aplicar otras sanciones establecidas en otras normas del Ordenamiento Jurídico vigente, en especial aquellas que determina el Código de Normas y Procedimientos Tributarios y el Código Penal.”

 

Se cuestiona la Alcaldía de Pérez Zeledón acerca del procedimiento válido que ha de seguirse para declarar el comiso de bienes que hayan sido decomisados, partiendo del supuesto que no hay normativa –ni legal ni reglamentaria- que contemple el supuesto referido a las máquinas de juego.  Se desprende del criterio de la asesoría legal que se acompaña a su consulta, que se estima posible que vía reglamento municipal, se pueda disponer tal consecuencia derivada del desarrollo de una actividad comercial que incumpla el Ordenamiento Jurídico.

 

            Esta Procuraduría General no comparte tal posibilidad.  En primer término, es claro que los supuestos que regula el Reglamento de Patentes Municipales no contemplan el tema de las máquinas de juego, razón por la cual su aplicación analógica para atender situaciones en donde se esté explotando un artefacto que encuadre en la noción de “máquina prohibida” supone que no exista legislación aplicable a esa actividad.    Pero, revisada Ley de Juegos, se constata que sí existen disposiciones que regulan el comiso de los instrumentos utilizados para realizar juegos prohibidos, así como también figuras típicas –ilícitos penales-.  Al efecto, repárese en los siguientes artículos de la Ley de Juegos:

 

Artículo 4º.- A los jugadores de juegos prohibidos se les impondrá una multa de cien colones o arresto de sesenta días. A la primera reincidencia, la multa será de doscientos colones y el arresto de ciento veinte días. Las siguientes reincidencias le harán incurrir en arresto de ciento veinte a ciento ochenta días, conmutable en multa de cuatrocientos

a seiscientos colones.

 

Artículo 5º.- El banquero, dueño o administrador, agente o encargado de un juego prohibido, será castigado con arresto inconmutable de sesenta a ciento ochenta días. En igual pena incurrirá el ocupante de la casa, tienda, pieza o terreno donde se verificare el juego prohibido, o se decomisaren los objetos, dineros, etc. de que habla el artículo 7º e inciso 4º del artículo 16. El arresto será de ciento ochenta días, si la casa donde se hubiere jugado fuere un hotel, hostería, cafetería, fonda, posada, club, casino, vinatería, taquilla, billar u otro establecimiento frecuentados por el público, o si en la casa de juego se hubiese admitido, aun de simples espectadores, a personas menores de edad.

 

Artículo 6º.- Si el establecimiento no perteneciere a una persona particular sino a una sociedad, las penas señaladas para el empresario, se impondrán al administrador del establecimiento, o si no lo hubiere, al Presidente de la Sociedad o de su Junta Directiva.

 

Artículo 7º.- Las multas impuestas benefician los fondos de Educación Común del lugar donde el hecho ocurriere; y el dinero o efectos puestos en juego, los instrumentos, útiles y demás objetos destinados a él, caerán siempre en comiso a favor de los expresados fondos. Las Juntas de Educación tendrán personería para intervenir en todas las causas por juego, o para hacer las denuncias respectivas ante la autoridad encargada de conocer de estos procesos.”

 

            Surge, entonces, la interrogante de si podemos aplicar, analógicamente, estas sanciones a los casos en que se exploten máquinas de juegos prohibidas por comerciantes.   Para responder esta inquietud, es necesario recordar la vigencia de algunas disposiciones reglamentarias que establecían sanciones en materia de máquinas de juegos.  Así, el Decreto Ejecutivo N° 8722 se pronunciaba de esta manera sobre el régimen sancionatorio para los supuestos relacionados con esos equipos:

 

“Artículo 9º.- Las infracciones al presente reglamento serán sancionadas en la siguiente forma:

a) Conforme a los artículos 4º, 5º, 13, 22 y 25 de la Ley de Juegos, cuando se relacione con tales disposiciones; y

b) Conforme a los artículos 25 y 29 de la Ley sobre Venta de Licores, en los casos a que a ella se refiere.”

 

“Artículo 10.- En caso de reincidencia en cualquiera de las infracciones señaladas se procederá a la cancelación de la patente de las máquinas, sin que esto acarré responsabilidad alguna para el Estado o la Municipalidad respectiva.”

 

Estas disposiciones fueron anuladas por la Sala Constitucional, en virtud de que violentan el principio de reserva legal en la imposición de sanciones penales:

 

“De las sentencias citadas resulta importante destacar para los efectos del problema constitucional que ahora se examina que el principio de legalidad en materia penal, de indiscutible naturaleza constitucional, implica que la ley penal es la única fuente creadora de infracciones penales. De ahí que sea el legislador el único autorizado para decidir -en cada caso- si una determinada conducta (positiva u omisiva) es merecedora de una sanción penal. Si bien es cierto, la Sala ha admitido que algunos elementos del tipo penal, de carácter complementario, puedan regularse en un reglamento, de ahí no podría razonablemente deducirse que se admita que puede ser el Poder Ejecutivo o la Administración que corresponda, en ejercicio de la potestad reglamentaria, quienes decidan si determinadas infracciones a leyes o reglamentos deben considerarse de naturaleza penal. En el caso concreto, las normas contenidas en el artículo 9 del Reglamento de Máquinas para Juegos remite, para la sanción de las infracciones que se produzcan a lo ahí regulado, a disposiciones de naturaleza penal establecidas en la Ley de Juegos y en la Ley de Licores. De ahí que se observe, en este caso, que se ha producido una inversión de la competencia que corresponde, tanto a la Administración como al Poder Legislativo, en materia de establecimiento de los tipos penales, ya que el Reglamento de Máquinas para Juegos, en lugar de complementar algún elemento de los tipos penales regulados en leyes previas, determina que las infracciones a lo regulado en sus disposiciones deben recibir la misma sanción -penal- que las conductas que constituyen tipos objetivos en los artículos los que remite, reemplazando en el ejercicio de esa potestad al legislador. Lo anterior configura un evidente exceso en la potestad reglamentaria infractor de lo dispuesto en la Constitución en punto a la reserva legal que priva en la determinación de las infracciones penales. Ahora bien, dado que no es posible aceptar una técnica como la empleada en el artículo 9 impugnado, para la determinación de las infracciones al Reglamento de Máquinas para Juegos y de las sanciones a ellas aplicables, tampoco es posible aceptar como válido que la reincidencia en la comisión de las mismas sea penalizada. Es decir, si como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento en cuestión, por las razones ante dichas, se produce su anulación, no se ve como puede subsistir una disposición -artículo 10- que sanciona, con la cancelación de la patente de máquinas, la reincidencia en la comisión de cualquiera de esas infracciones. De ahí que proceda declarar no solo la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9, sino también la de lo regulado en el 10, ambos del Reglamento de Máquinas para Juegos.

POR TANTO

Se declara con lugar la acción, se anulan los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo No.8722-G de 13 de junio de 1978 (Reglamento de Máquinas de Juegos).”  (Resolución N° 3542-95 de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco)

 

            En esta misma línea de razonamiento, la Sala Constitucional es enfática en establecer la improcedencia de que se impongan sanciones penales vía reglamento, en tratándose del tema que nos ocupa:

 

“II. DE LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACION PARA REGULAR EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL LICITA. Como se observa, al accionante no se le ha seguido proceso administrativo ni penal por el incumplimiento de las prohibiciones impugnadas en esta acción; simplemente hace la consideración de que no puede sujetársele un permiso de funcionamiento de máquinas eléctronicas de juego al cumplimiento de unas disposiciones establecidas en el Reglamento para Juegos de Máquinas, por estimar que las mismas carecen de fundamento jurídico. En este sentido, cabe señalar que, la reserva legal está establecida en la Constitución Política para la materias sancionatoria y tributaria, artículos 39 y 121 inciso 13.) constitucionales, y para la limitación de los derechos fundamentales, según se desprende de lo establecido en el artículo 28 constitucional; así lo ha interpretado esta Sala con anterioridad en reiteradas ocasiones (ver sentencias número 3550-92, de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, y 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, entre otras). Sin embargo, estima este Tribunal que en el caso sometido a su examen no resulta contrario a este principio; por cuanto, en aplicación del citado principio que se alega infringido -reserva legal-, constituye materia reservada a la ley únicamente, la determinación de los juegos que se prohíben y la determinación de las sanciones por aplicar. Precisamente con fundamento en el anterior principio, es que mediante sentencia número 3542-95, de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco, esta Sala declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia su anulación del ordenamiento jurídico, de los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo número 8722-G, que es Reglamento para Juegos de Máquinas, que establecían sanciones de índole penal, bajo la consideración de que las mismas excedieron la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo por mandato constitucional en los incisos 3) y 18) de la Constitución Política.” (Resolución 4305-96 de las dieciséis horas cincuenta y cuatro minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis)

 

            Interpreta esta Procuraduría General que los únicos ilícitos que se encuentran vigentes en materia de juegos prohibidos son las que oportunamente fueron transcritos en páginas precedentes, y que corresponden a la Ley de Juegos.   En ellos, se identifica tanto a los sujetos que pueden ser tenidos como imputados, así como lo referente al destino –comiso- que se puede dar a los instrumentos con que se realiza la actividad proscrita.    Por ello, y atendiendo al principio de reserva de ley, tal y como lo desarrolla la Sala Constitucional para el tema que nos ocupa, no encuentra este Órgano Asesor que exista posibilidad de que, vía reglamento municipal, se pueda disponer en forma diferente de la que, en la actualidad, rige para temas como sanciones y comiso de instrumentos relacionados con juegos.  Ello implicaría la afectación del principio constitucional que se deriva del artículo 39 del Texto Fundamental, y que, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, se desarrolla en el numeral 19 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Adicionalmente, cabe advertir que, al igual que en materia de patentes de licores, la Ley de Juegos deviene en un conjunto de disposiciones con fuerza vinculante a nivel nacional, sin que pueda admitirse que las municipalidades cuenten con potestades normativas (específicamente vía reglamento autónomo) para variar los preceptos de rango legal emitidos por la Asamblea Legislativa, como tampoco sobre los correspondientes reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo en desarrollo de aquellas leyes, y que se encuentran actualmente vigentes en la materia de juegos permitidos.  Por demás, ello supondría un desconocimiento del rango jerárquico de las fuentes del Derecho Administrativo (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública).

 

 

V.                Conclusión.

 

A los efectos del tema consultado, se concluye lo siguiente:

 

1.                  Con fundamento en la Ley de Juegos y el Reglamento de Máquinas para Juegos, se reitera que las únicas máquinas permitidas por nuestro Ordenamiento Jurídico son aquellas en las que el resultado depende de la destreza o pericia del jugador, estando proscritas aquella en las que ese resultado sea consecuencia del azar.

 

2.                  La normativa que se indica tiene disposiciones concretas sobre las figuras delictivas que pueden dar lugar a la imposición de penas, así como a la sanción de “comiso” de los instrumentos utilizados para practicar juegos prohibidos.

 

3.                  Las municipalidades del país no cuentan con competencia para reglamentar (por ejemplo, en un reglamento de patentes comerciales) el destino (comiso) de las máquinas de juegos que se decomisen en los negocios donde éstas operen ilegalmente. 

 

 

 

 

                                                                                Iván Vincenti Rojas

                                                                                Procurador Administrativo

 

IVR/mvc