C-103-2006

7 de marzo de 2006

 

Licenciado

Rodolfo Coto Pacheco

Ministro de Agricultura y Ganadería

Fideicomitente Fideicomiso Agropecuario

S. D.

 

Estimado señor Ministro:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DM-111-2006 de 3 de febrero último, por medio del cual solicita una aclaración y adición del dictamen N° C-202-2005 de 23 de mayo de 2005.

 

            Señala Ud. en su consulta que en oficio N° STAP-0068-2006 de 17 de enero del presente año, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria consideró que la Unidad Técnica de Apoyo al Comité de Fideicomiso cumple funciones de tipo administrativo. Lo que impide considerarla como parte del Sector Público Financiero, para efecto de establecer su salario. En consecuencia, dicho salario debe ser comparado con el de otros servidores que ejercen función administrativa dentro del Sector Público, prioritariamente dentro del Ministerio de Agricultura y Ganadería, a efectos de no crear distorsiones en la estructura salarial.

 

            Agrega el oficio de consulta que el MAG tiene claro que el objeto del Fideicomiso es la compra y readecuación de las deudas de productores agrícolas. La Ley 8147 dispone que el Comité del Fideicomiso contará con un cuerpo técnico y administrativo que coadyuve en la toma de decisiones y en su ejecución, por lo que se previó la creación de la Unidad Técnica. Por lo que, como señala el dictamen N° C-202-2005, la Unidad es un órgano del órgano desconcentrado, parte de su estructura organizacional. Relata Ud. que para la constitución de esa Unidad Técnica, el Comité del Fideicomiso contrató un Estudio de Integral de Puestos, respecto del cual el fiduciario tomó en consideración lo recomendado por la Contraloría General de la República en orden a la experiencia del fiduciario de “contar con una Unidad de apoyo, y por lo tanto conoce sobre la gestión y las necesidades que puede tener una Unidad similar en ese Comité”. Dada la posición de la Autoridad Presupuestaria, el MAG considera que el dictamen de la Procuraduría se refería a la naturaleza jurídica de la Unidad Técnica del Fideicomiso Agropecuario y no a sus funciones. El legislador estableció que las funciones de la Unidad deben ser establecidas vía reglamento, para que la Unidad coadyuvara en los análisis financieros y técnicos a la toma de decisiones del Comité. De allí que el Despacho considere que la Unidad Técnica no realiza funciones de tipo administrativo, sino que cumple funciones de carácter eminentemente financiero. Sus funciones no son compatibles con las labores que desempeñan los funcionarios de ese Ministerio, ya que satisfacen objetivos diferentes. Las tareas de la Unidad están relacionadas con las actividades que desarrollan otras instituciones públicas y que pertenecen al Sector Financiero, dada la afinidad de las funciones de la Unidad Técnica con ese sector. Por lo que el Ministerio considera que la Unidad Técnica debe ubicarse y homologarse con instituciones afines del Sector Público Financiero.

 

            Adjunta Ud. el oficio N° STAP-068-06 de 17 de enero del mismo año, por medio del cual la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria da respuesta a la gestión presentada con el objeto de que los salarios de la Unidad Técnica sean establecidos en comparación con los salarios del Sector Público Financiero. El oficio transcribe el criterio de la Unidad de Análisis Jurídico, referida a las funciones del Comité. En ese orden de ideas, la Asesoría señala que el Comité no constituye parte del fideicomiso, ni ejerce funciones propias de éste y tampoco es el fideicomitente. El Comité ejerce una función administrativa, ya que adopta decisiones respecto de las deudas de los agricultores que pueden beneficiarse del fideicomiso. La Unidad Técnica forma parte de la estructura orgánica del Comité de Fideicomiso, por lo que es un órgano administrativo. Es el Comité, como parte del MAG, el que constituye la Unidad Técnica. Agrega la Asesoría que la actuación de la Unidad es con respecto al Comité del Fideicomiso, del cual depende, y no respecto al fiduciario, por lo que no participa en la operación propia del fideicomiso, ya que nada permite considerar a la Unidad como un órgano del Fideicomiso. Luego, la Secretaría Técnica hace referencia al dictamen de la Procuraduría señalando que entre los servidores de la Unidad Técnica y el fiduciario no puede establecerse una relación de subordinación, por cuanto el fiduciario se limita a dar criterios de carácter técnico sobre las condiciones profesionales que debería tener quien ocupe un puesto, lo cual no implica que deban ser acatados por el Comité. No es el fiduciario quien establece los criterios para determinar si el personal cumple con sus responsabilidades, ni atribuye al fiduciario un poder disciplinario sobre el personal. Por lo que no existe una relación de empleo entre la Unidad Técnica y el fiduciario. De allí que el personal de la Unidad no tiene que sujetarse a las mismas reglas aplicables al personal del fiduciario, como si formara parte de éste.  El fiduciario carece de competencia para contratar el personal de la Unidad Técnica, por lo cual no puede determinar las responsabilidades de éstos ni fijar sus salarios. El régimen salarial que corresponde a estos servidores es el determinado para la estructura organizacional de la cual forma parte, Ministerio de Agricultura y Ganadería. Respecto de la pretensión de comparar los puestos de la Unidad Técnica con instituciones del Sector Público Financiero, agrega la Secretaría que el Clasificador Institucional del  Sector Público establece que forman parte del Sector Público Financiero “las instituciones dedicadas a la intermediación, movilización y distribución del ahorro del país, mediante la creación de activos financieros para ser transados por los agentes económicos. Sus fines específicos son: captar ahorros, conceder préstamos, proporcionar seguros, compra y venta de divisas y otros servicios financieros. Incluye, además, las instituciones que ejercen funciones de autoridad monetaria, supervisión y control del sector financiero, incluidos aquellos entes públicos no estatales con características similares al resto de las instituciones que conforman este grupo”. El Clasificador impediría ubicar a la Unidad Técnica dentro del Sector Público Financiero, ya que las funciones que desempeñan dichos servidores como colaboradores del Comité en la emisión de criterios técnicos respecto de las deudas que pueden ser compradas por un fideicomiso, podrían ser consideradas de tipo administrativo y no financiero. Por lo que se concluye que BANCREDITO carece de competencia para contratar el personal de la Unidad Técnica, por lo que no puede determinar las responsabilidades en que estos pueden incurrir, fijar sus salarios. Dichos servidores no forman parte de su personal. El fiduciario no puede presentar en nombre del Comité el Estudio Integral de Recursos Humanos de la Unidad Técnica. Su facultad consiste en emitir criterios de carácter técnico que guiarán la contratación del personal de la Unidad por parte del Comité del Fideicomiso. El salario de los funcionarios públicos que laboran en la Unidad debe ser definido según su naturaleza administrativa, comparando para ello los salarios de otros servidores que ejercen esa función administrativa dentro del Sector Público y, primordialmente, la del MAG, a los efectos de no crear distorsiones en la estructura salarial.

 

            Conforme lo solicitado, la Procuraduría debe referirse a la posible ubicación de la Unidad Técnica del Comité de Fideicomiso dentro del Sector Público Financiero, a efectos de la comparación de sus salarios.  Por ende, si las funciones que realiza la Unidad Técnica pueden ser consideradas funciones financieras. Para este efecto, es indispensable referirse al concepto de “actividad financiera”.

 

A.-       ACTIVIDAD DEL SECTOR PUBLICO FINANCIERO: SERVICIOS FINANCIEROS

 

            Se afirma que la Unidad Financiera del Comité de Fideicomiso cumple funciones de índole financiera, que no pueden ser consideradas de tipo administrativo y que son incompatibles con las funciones que desempeñan los funcionarios del MAG. De allí la necesidad de referirse al concepto de actividades financieras.

 

            Es de advertir que dicho término tiene connotaciones diferentes según el sector del ordenamiento jurídico que nos ocupe. En efecto, el concepto de actividad financiera para el Derecho Financiero difiere sustancialmente del utilizado en el Derecho Mercantil y en general, para el derecho del mercado financiero.

 

1.-        En el Derecho Financiero está referido a ingresos y gastos públicos

 

            En el ámbito del Derecho Financiero, la actividad financiera está referida a la obtención de ingresos y la realización del gasto público. Como tal, esta actividad es objeto de estudio del Derecho Financiero.

 

            Para el Derecho Financiero, la actividad financiera es aquella:

 

“Tendente a la obtención de los ingresos mediante los cuales se nutre el gasto de estos entes a través del cual se facilita la satisfacción de las necesidades públicas. De manera muy concisa, podría considerarse a la actividad financiera como la tocante a los ingresos y gastos de los entes públicos”. L.M. CAZORLA PRIETO: Derecho Financiero y Tributario. Parte General, Thomson Aranzadi, 2005, p. 53.

 

Interesa destacar que la actividad financiera es una actividad realizada por organismos públicos y sujeta a distintas disposiciones de Derecho Público. Cabe recordar que la Ley de Administración Financiera dispone:

 

“ARTÍCULO 2.- Régimen económico-financiero

 

El régimen económico-financiero comprende el conjunto de sistemas, órganos, normas y procedimientos administrativos que facilitan la recaudación de los recursos públicos y su utilización óptima para el cumplimiento de los objetivos estatales, así como los sistemas de control”.

 

            La Ley regula una parte importante de la actividad financiera, en tanto establece los subsistemas de la administración financiera, crea órganos y norma dicha actividad y los procedimientos bajo los cuales se realiza. Todo con el objeto de que la actividad administrativa de obtención de recursos y realización del gasto se sujete al bloque de legalidad, dentro del marco de economicidad y eficiencia. Es de advertir que la regulación comprende no sólo los flujos monetarios de ingresos y gastos, sino aspectos fundamentales como lo es la asignación de los recursos, la distribución de los ingresos. Lo cual nos hace referencia a la programación de los recursos en las diversas etapas del procedimiento presupuestario. Procedimiento que debe responder al principio de universalidad presupuestaria, que obliga a que el presupuesto contenga todos los ingresos y gastos “originados en la actividad financiera”, artículo 5.

 

            En razón de su objeto, la actividad financiera es parte de la Hacienda Pública. Esta es conceptuada en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República no sólo a partir de un criterio objetivo, el patrimonio de los organismos públicos o bien, orgánico (los organismos parte de la Hacienda), sino también desde el punto de vista funcional, institucional u ordinamental.

 

Así, desde el punto de vista funcional, sea la actividad financiera, Hacienda Pública comprende las potestades para “percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir” los fondos públicos, los procedimientos presupuestarios, de contratación administrativa, del control interno y externo. Es decir, el  “conjunto de funciones dirigida a la organización y administración de los derechos y obligaciones de contenido económico de los entes públicos….” (M. T. SOLER ROCH, Voz Hacienda Pública, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Editorial Civitas, 1995, p.  3293). La acción de las entidades públicas dirigida a la obtención e inversión de los medios económicos destinados a financiar las funciones públicas y los servicios públicos. Bajo esta perspectiva, el régimen jurídico de la actividad financiera es de Hacienda Pública, entendida esta como el ordenamiento que ordena los recursos financieros públicos.

 

            Tanto la gestión de ingresos como la realización del gasto suponen operaciones que se realizan según procedimientos administrativos. La actuación es formalmente de carácter administrativo y regida, repetimos, por normas de Derecho Público. La actividad financiera está sujeta al principio de legalidad financiera, cuyo cumplimiento es asegurado no sólo por los mecanismos habitualmente dispuestos para asegurar la regularidad jurídica de la actividad administrativa, sino por el sistema de control de la hacienda pública. 

 

            Las operaciones dirigidas a obtener los recursos y el procedimiento del gasto tienen un carácter instrumental: la actuación no va directamente encaminada a la satisfacción del interés público, pero da sustento financiero a la actividad final, sustantiva, que sí permite el cumplimiento del fin público:

 

“La actuación administrativa típica se inicia cuando los fondos públicos son efectivamente empleados en la consecución de los fines asumidos por la Administración”, F, SAINZ DE BUJANDA: Lecciones de Derecho Financiero, 1986, p. 4.

 

Ello significa no sólo que la actividad financiera suple los medios económicos necesarios para satisfacer las necesidades públicas, sino que dicha actividad no es un fin en sí misma.

 

            Ahora bien, esta actividad es normalmente cumplida por la Administración Pública a través de sus propios órganos. No se trata sólo de los órganos del Ministerio de Hacienda. Por el contrario, incluso al interno de los otros Ministerios existen órganos con competencias financieras, en el sentido antes indicado. En el seno del Estado existe una pluralidad de órganos financieros:

 

“Nos encontraremos con un órgano con competencia financiera, cualquiera que sea el sector de la Administración en que se encuentre, siempre que sus actos puedan dar origen al nacimiento de derechos u obligaciones de contenido económico, o sean decisorios en los procedimientos de obtención de recursos derivados de aquellos derechos o en los procedimientos de extinción de aquellas obligaciones. Evidentemente, estos órganos deberán estar encuadrados dentro del Sector Público y la titularidad de los derechos y obligaciones ha de corresponder a un ente con personalidad jurídica de los que componen este Sector”. F, BOHOYO G. El principio de Legalidad Financiera como presupuesto de validez del acto administrativo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1986, p.58.

 

Puede considerarse que quienes participan en los distintos procesos relacionados con la recaudación de los recursos públicos y el gasto público participan en la actividad financiera del Sector Público.

 

El encuadre dentro de la organización administrativa no impide considerar que la actividad conlleva una especialización de funciones, porque es de carácter técnico. Por su propio contenido, las funciones no se asimilan a las funciones  directamente dirigidas a la satisfacción del cometido público que justifica la creación del ente u órgano. Empero, ello no imposibilita considerar que la actividad se realiza por servidores públicos, que en nuestro medio, están sujetos a una relación de empleo público. La valoración de los puestos correspondientes si bien puede considerar el carácter especializado de la función, se rige en tesis de principio por los mismos criterios que determinan la fijación salarial en el sector público.

 

            Pero, “actividad financiera” es un término que puede ser utilizado con un contenido absolutamente diferente al que se ha reseñado. Es la actividad propia de las entidades financieras.

 

2.-        La actividad financiera para el Derecho Comercial

 

            El término actividad financiera se emplea en otro contexto para hacer referencia a los servicios financieros que prestan las entidades autorizadas para operar en los mercados financieros. En ese sentido, el objeto de la actividad financiera es la prestación de servicios financieros. Se afirma al efecto:

 

“En sentido estricto, la actividad financiera es la actividad profesional de mediación en la asignación del ahorro a la inversión”. F, ZUNZUNEGUI: Derecho del Mercado Financiero, Marcial Pons, 2000, p. 174.

 

Según el Anexo sobre Servicios Financieros, punto 5 a) del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), aprobado por la Ley N° 7475 de 20 de diciembre de 1994,  los servicios financieros comprenden los servicios bancarios, de seguros y de valores. Se establece que “por servicio financiero se entiende todo servicio de carácter financiero ofrecido por un proveedor de servicios financieros de un Miembro. Los servicios financieros comprenden todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y todos los servicios bancarios y demás servicios financieros (excluidos los seguros)”. Los servicios financieros se dividen en dos grupos: los seguros, por una parte y los servicios bancarios y demás servicios financieros que incluyen todas las actividades propias de las entidades financieras y las referidas al mercado de valores.

 

En los servicios bancarios y demás servicios financieros se incluyen la aceptación de depósitos y otros fondos reembolsables del público, préstamos de todo tipo, servicios de arrendamiento financieros, servicios de pago y transferencias monetaria, incluidas tarjetas de crédito, pago y similares, cheques de viajeros y giros bancarios, garantías y compromisos, intercambio comercial por cuenta propia o de clientes en bolsa, en un mercado extrabursátil o de modo de instrumentos del mercado monetario, divisas, derivados, valores transferibles , participación en emisiones de toda clase de cambios, administración de activos, servicios de pago y compensación respecto de activos financieros, suministro y transferencia de información financiera y procesamiento de datos financieros.

 

Y estos servicios son prestados por una entidad financiera, ya sea un banco, una entidad de seguros, una operadora de pensiones, operadora del mercado de valores, etc..  La asignación del ahorro a la inversión puede ser la obra de entidades financieras propiamente dichas o del mercado de valores.

 

Nota característica de la actividad financiera es la necesidad de una autorización para operar en el mercado y la sujeción a una estricta regulación, a efecto de mantener el orden público financiero.

 

La actuación en el mercado financiero es de carácter profesional y sujeta a autorización administrativa. El agente financiero es un profesional en su ámbito porque realiza esas operaciones en forma reiterada, sistemática y normalmente prolongada. Su actividad es especializada, por consiguiente no es desempeñada por cualquier entidad. Además, para prestar servicios financieros no es suficiente crear una entidad bajo la forma dispuesta por el ordenamiento. La prestación requiere autorización.

 

Es la autorización la que habilita para la prestación de servicios financieros y por ende, para operar como agente en el mercado financiero. Sin dicha autorización, la entidad no puede participar en el mercado. Y esa autorización debe mantenerse a lo largo del funcionamiento de la entidad financiera. En ese sentido, la autorización es operativa y debe mantenerse en tanto la entidad desarrolle actividad financiera. Además, en razón de esa autorización organizatoria, la entidad financiera queda sujeta en su actuación a la potestad reguladora.

 

En efecto, la actividad financiera entendida como prestación de servicios financieros se caracteriza por su sujeción a la potestad directiva y supervisora, fundada sobre todo en la necesidad de proteger al inversionista y en mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero nacional.

 

Dada la importancia del sistema financiero para la estabilidad económica de un país, se comprende que el ordenamiento someta a las entidades financieras a un especial régimen de supervisión administrativa, más intenso que el que soporta la mayoría de los sectores económicos. Se debe supervisar la solvencia, la actuación y el cumplimiento de la normativa de las entidades reguladas y fiscalizadas. Lo que se justifica porque la actividad financiera implica intermediación y por ende, captación, directa o indirecta, de recursos financieros del público.

 

La función de regulación y supervisión supone una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas. Esta función es regulada por normas de Derecho Público. Las entidades que intervienen en el mercado financiero están sujetas, así, no sólo a normas de Derecho Privado sino a un conjunto de disposiciones de Derecho Público que enmarcan y delimitan su actuación. Ello no excluye, sin embargo, que los servicios financieros propiamente dichos, por ser de naturaleza comercial, se desarrollen según normas de Derecho privado. En ese sentido, el agente financiero -aún cuando sea de naturaleza pública- realiza operaciones sujetas al Derecho Privado. Tal es el caso de la actividad crediticia o de los servicios conexos que prestan las entidades bancarias.

 

            El punto en discusión es si la Unidad Técnica del Comité de Fideicomiso presta servicios financieros dentro del mercado financiero. Es decir, desde el punto de vista del Derecho Comercial.

 

B.-       UN ORGANO ADMINISTRATIVO QUE REALIZA FUNCION ADMINISTRATIVA

 

            El Ministerio de Agricultura y Ganadería solicita adicionar y aclarar el dictamen N° C-202-2005, en virtud de que considera que la Procuraduría no ha calificado las funciones de la Unidad Técnica como funciones administrativas, aspecto que alega la Autoridad Presupuestaria. El término “administrativo” habría sido utilizado para referirse a la naturaleza del órgano, pero no a sus funciones.

 

Al establecer la naturaleza de la Unidad, la Procuraduría General se ha referido a las funciones de este órgano. El carácter administrativo de estas funciones se deriva de la pertenencia misma al Comité del Fideicomiso.

 

1.-        Las funciones de la Unidad están en relación con las funciones del Comité del Fideicomiso

 

Establece el penúltimo párrafo del artículo 10 de la Ley:

 

“Para el buen cumplimiento de los fines de esta Ley, se autoriza al Comité del Fideicomiso para que constituya una unidad técnica, cuya estructura material y humana, tareas, funciones y responsabilidades se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. El personal de esta unidad se contratará según los criterios técnicos que determine el fiduciario. El Fideicomiso Agropecuario podrá transferir al Comité hasta un uno coma veinticinco por ciento anual (1,25%) de sus recursos, como máximo, para que cubra los gastos operativos y logísticos, entre otros, que le permitan cumplir las funciones estrictamente relacionadas con los fines y objetivos de esta Ley”.

 

La Ley autoriza, no impone, al Comité del Fideicomiso crear una unidad técnica. Es por ello que la Procuraduría ha afirmado que la Unidad Técnica creada es una estructura, un órgano dentro del Comité. Por ende, “un órgano del órgano desconcentrado”. La Ley remite al Reglamento para que establezca las tareas, funciones y responsabilidades y la estructura material y humana de esa Unidad. De esta remisión, nos interesa destacar dos aspectos.

 

Primero, en la medida en que la Ley no establece las funciones de la Unidad Técnica, no puede hablarse de una desconcentración. La Unidad Técnica no es un órgano desconcentrado del órgano desconcentrado. Es un órgano simple. Este órgano simple pertenece, en última instancia, al Ministerio de Agricultura y Ganadería y, por ende, es parte de la estructura del Estado.

 

Luego, el Reglamento no es libre para definir las funciones de la Unidad Técnica. Por el contrario, está sujeto a la propia definición legal de la Unidad técnica como unidad de apoyo al Comité. Y precisamente porque se trata de una unidad de apoyo a éste, sus funciones deben ser definidas en relación con las funciones del Comité del Fideicomiso. No en relación con otro organismo ni con el fiduciario. Va de suyo, además, que el Reglamento debe atribuir funciones respetando la naturaleza administrativa del órgano que desarrolla.

 

En el dictamen se señaló que el Reglamento Ejecutivo a la Ley, Decreto Ejecutivo N° 32101 de 19 de agosto de 2004, desarrolla la naturaleza administrativa de la Unidad Técnica, así como señala que su objetivo es apoyar al Comité del Fideicomiso en las labores de carácter técnico que le  corresponden.

 

Ahora bien, cuales son las funciones del Comité que hacen necesario un apoyo técnico. Dispone el artículo 10 de la Ley:

 

“ARTÍCULO 10.- Comité de Fideicomiso

 

Créase el Comité del Fideicomiso, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería, con personalidad jurídica instrumental para cumplir las siguientes funciones:

 

a)         Recibir las solicitudes de los candidatos que soliciten expresamente ser sujetos de los beneficios de esta Ley.

 

b)         Aprobar o improbar la compra de la deuda de los solicitantes, previa verificación del cumplimiento de los requerimientos ordenados en esta Ley.

 

c)         Proceder a la compra de las deudas de los beneficiarios aprobados.

 

d)         Readecuar la deuda comprada a un plazo de quince años y a la tasa de interés fijada en esta Ley. En caso especial, previo estudio técnico y financiero, el Comité del Fideicomiso podrá fijar un plazo menor que el establecido en este inciso. (Así reformado por el inciso e) del artículo 1 de la ley N° 8332 de 7 de noviembre del 2002).

 

e)         Fijar el período de gracia de tres años sobre el principal y los intereses. Durante este período, las operaciones no devengarán intereses, ni estos se acumularán al monto del principal. El Comité del Fideicomiso considerará el tipo de actividad a que se dedique el agricultor, a fin de establecer la periodicidad del pago de los intereses.(Así reformado el inciso anterior  por el artículo 1° de la Ley N° 8477 de 3 de noviembre de 2005).

 

f)          Aprobar los presupuestos del Comité de Fideicomiso y las modificaciones que se requieran.

 

g)         Aprobar la contratación de, al menos, una auditoría externa por año del fideicomiso.

 

h)         Colaborar con el fiduciario, en todo lo que requiera para la buena marcha del fideicomiso.

 

i)          Evitar el remate de bienes dados en garantía en los bancos estatales u otras entidades financieras y presentar recomendaciones técnicas para los pequeños y medianos productores con problemas financieros, afectados en su capacidad de pago.

 

j)          Readecuar los pasivos originados en actividades agropecuarias con instituciones financieras reguladas por la SUGEF o por ley especial. En el caso de las instituciones u organizaciones públicas o privadas, con fines de lucro o sin ellos, legalmente constituidas, autorizadas por el Comité del Fideicomiso, y cuyo giro normal incluya, otorgar créditos o financiamiento de actividades agropecuarias, el Comité del Fideicomiso, mediante resolución fundada, deberá justificar las compras y sus readecuaciones. (Así reformado por el inciso c) del artículo 1 de la Ley No. 8390 de 4 de noviembre de 2003).

 

k)         Presentar al fiduciario un flujo de caja sobre las necesidades de efectivo, para que programe los plazos de las inversiones.

 

l)          Autorízase al Fideicomiso para que incluya, en el monto final por liquidar a la fecha de la formalización, el principal, los intereses corrientes, los intereses moratorios, los gastos administrativos, los gastos legales y otros relacionados, adeudados a instituciones financieras reguladas por la SUGEF o por ley especial, y a instituciones u organizaciones públicas o privadas, con fines de lucro o sin ellos, legalmente constituidas y autorizadas por el Comité del Fideicomiso, y cuyo giro normal incluya otorgar créditos o financiamiento de actividades agropecuarias. Las entidades acreedoras deberán remitir un documento público que certifique la existencia del crédito, el monto del principal, los intereses corrientes, los intereses moratorios, los gastos administrativos, legales y otros relacionados, así como el fin exacto para el que fue otorgado el crédito. Las operaciones con recomendación de compra elevadas a conocimiento del Comité del Fideicomiso, cuyo contenido económico esté garantizado en él, no deberán ser pasadas a cobro judicial por los bancos del Estado. (Modificado por el artículo 1° de la Ley N° 8427, del 7 de diciembre del 2004.)

 

m)        El Comité del Fideicomiso deberá contratar, por lo menos una vez al año, una auditoría externa sobre los recursos administrados, la cual se financiará con cargo a los recursos del presupuesto del Fideicomiso. La copia del informe efectuado por la auditoría externa deberá ser remitida a la Comisión Permanente Especial del Control del Ingreso y el Gasto Públicos, de la Asamblea Legislativa, y a la Contraloría General de la República. (Modificado por el artículo 1° de la Ley N° 8427, del 7 de diciembre del 2004.)

 

n)         Prohíbase al Comité utilizar recursos económicos provenientes del Fideicomiso Agropecuario para fines distintos de los establecidos en el artículo 5º de esta Ley, tales como crear un fondo común de empleados, financiar becas u otros beneficios que se consideren privilegios.

 

ñ)         El Comité podrá aceptar o denegar arreglos de pago, mediante recomendaciones técnicas, a los productores beneficiarios de la Ley, cuando estos demuestren problemas en la capacidad de enfrentar sus obligaciones con el Fideicomiso. El Ministerio de Agricultura y Ganadería emitirá una certificación en la que conste que la imposibilidad de pago se debe a fenómenos naturales y problemas de precio o de mercado..(Así adicionado el inciso anterior,  por el artículo 2° de la Ley  N° 8427 del 7 de diciembre del 2004.)

 

Para el buen cumplimiento de los fines de esta Ley, se autoriza al Comité del Fideicomiso para que constituya una unidad técnica, cuya estructura material y humana, tareas, funciones y responsabilidades se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. El personal de esta unidad se contratará según los criterios técnicos que determine el fiduciario. El Fideicomiso Agropecuario podrá transferir al Comité hasta un uno coma veinticinco por ciento anual (1,25%) de sus recursos, como máximo, para que cubra los gastos operativos y logísticos, entre otros, que le permitan cumplir las funciones estrictamente relacionadas con los fines y objetivos de esta Ley.   (Modificado por el artículo 1° de la Ley N° 8427, del 7 de diciembre del 2004.)

 

Los recursos del Fideicomiso no podrán ser destinados a financiar ningún otro rubro presupuestario que no esté comprendido estrictamente en los objetivos del artículo 1º de esta Ley”.

 

El Comité del Fideicomiso se ha visto atribuir por el legislador una potestad de decisión en relación con las deudas que pueden ser readecuadas o compradas por el fideicomiso. Aún cuando decide quién es el beneficiario del Fideicomiso y, por ende, a quién se le readecua su obligación o se le concede un préstamo, la actuación del Comité es de naturaleza administrativa. Si “actividad financiera” existe, esto sería desde la perspectiva del Derecho Financiero. Pero no hay prestación de servicios financieros. En efecto, en la actividad del Comité no encontramos intermediación financiera ni ninguna de los servicios conexos a la actividad bancaria, así como tampoco participación en el mercado de valores. Por lo que no puede considerarse que el Comité, del cual es parte la Unidad Técnica, forme parte del Sector Público Financiero.

 

El Comité participa en la asignación de recursos, que son ciertamente escasos, a través de la aprobación de las solicitudes para ser beneficiarios del Fideicomiso. Observamos que el Comité decide sobre la compra de la deuda y procede a la compra de ésta, readecua la deuda comprada estableciendo las condiciones financieras correspondientes (tasa de interés, período de amortización, período de gracia). En su caso, negocia acuerdos de pago con aquellos a quienes se les ha readecuado la deuda. Ese conjunto de funciones relacionadas con préstamos podría llevar a considerar que el Comité cumple funciones de  intermediario financiero. Empero, prestar no es una actividad exclusivamente financiera en el sentido antes indicado. El préstamo es un contrato mercantil o civil, según sea o no comerciante quien lo realice. En ambos casos, se trata de un contrato en el cual una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles con la obligación para esta última de restituir igual cantidad identificada por su género y calidad. Esa cosa fungible puede ser el dinero. Pero, aún cuando se trate de un préstamo de dinero, el préstamo no es per se un servicio financiero ni es exclusivo de una entidad financiera. Puede, entonces, ser realizado por una entidad no financiera, lo que sucede, por ejemplo, cuando el dinero que se coloca en préstamo es patrimonio del prestatario. Es decir, cuando el préstamo no es parte de una relación de intermediación financiera ni constituye una actividad profesional, en el sentido de operación en masa, como parte del giro habitual. El préstamo es una figura de la contratación financiera cuando es realizado por una entidad financiera, bancaria o no bancaria. Es el instrumento empleado para asignar los fondos recibidos del público. Por consiguiente, el préstamo es un contrato financiero cuando es expresión de la intermediación financiera. De allí que la actuación del Comité del Fideicomiso en orden a la aprobación de la compra y readecuación de deudas no pueda ser catalogada de financiera, debiendo por el contrario calificarse de administrativa.

 

Podría objetarse que entidades públicas que satisfacen otros fines públicos han sido clasificadas en el Sector Público Financiero, sin ejercer verdadera intermediación financiera, o al menos no en sentido profesional. Empero, la situación del Comité del Fidecomiso no puede asimilarse a la de esas entidades: No solo por sus fines, sino fundamentalmente porque la Ley ha creado un Fideicomiso donde el Comité no es parte y es el fiduciario el que corresponde la administración del patrimonio fideicometido, atañéndole realizar una serie de actividades  que en el caso de las citadas entidades públicas son asumidas en forma directa, con sus propios medios.

 

En relación con el Fideicomiso Agropecuario, el artículo 2 de la Ley N° 8147 dispone sobre el fiduciario:

 

“ARTÍCULO 2.- Fiduciario

 

El fiduciario será un banco del Estado, seleccionado de acuerdo con la mejor oferta entre las recibidas a partir de la invitación que realice el fideicomitente a los bancos comerciales del Estado.

 

Además de las obligaciones que las disposiciones legales vigentes y aplicables al contrato de fideicomiso imponen al fiduciario, este tendrá las obligaciones establecidas en el contrato, así como las siguientes:

 

a)         Administrar y ejecutar el patrimonio del fideicomiso, conforme a las disposiciones legales vigentes y aplicables.

 

b)         Mantener el patrimonio fideicometido separado de sus propios bienes, de los patrimonios de otros fideicomisos que administre así como de los patrimonios del fideicomitente y los fideicomisarios.

 

c)         Llevar la contabilidad del fideicomiso por las diferentes áreas.

 

d)         Tramitar y documentar los desembolsos solicitados por las personas para la compra de deudas expresamente autorizadas por el Comité de Fideicomiso.

 

e)         Custodiar, controlar y registrar los documentos legales del fideicomiso y cualquier otro documento que requiera de custodia en bóveda o el respectivo seguimiento o control.

 

f)          Brindar todos los servicios relativos a la administración del fideicomiso.

 

g)         Auditar, en forma periódica, la administración y ejecución del fideicomiso, recurriendo a la auditoría interna del fiduciario o a las auditorías externas que decida contratar el Comité de Fideicomiso y/o el fideicomitente. Para ello el fiduciario deberá prestar la colaboración que se requiera, sin perjuicio de las potestades de fiscalización superior señaladas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

h)         Formalizar y documentar, bajo su responsabilidad y por medio de los abogados y notarios que asigne el presente fideicomiso, las operaciones relacionadas con ellos que hayan sido aprobadas por el Comité de Fideicomiso. Los honorarios derivados de esta gestión serán cubiertos por partes iguales entre las partes.

 

i)          Realizar el cobro administrativo y judicial, así como ejercer los derechos y las acciones necesarios, en su carácter de acreedor fiduciario, para recuperarlos.

 

j)          Realizar a solicitud del fideicomitente y/o del Comité de Fideicomiso, los avalúos y peritajes de los bienes por ofrecer en garantía al fideicomiso”.

 

Es, entonces, el administrador del patrimonio establecido en el artículo 6 de la Ley N° 8147, debiendo pagar las compras de deudas o cubrir las readecuaciones de las deudas beneficiadas. Escapa a sus facultades decidir qué deudas se adquieren o readecuan. Ello es competencia del Comité de Fideicomiso. En contraposición, debe realizar todas las acciones procedentes para mantener el patrimonio fideicometido, lo cual implica realizar el cobro administrativo y judicial de las acreencias a favor del Fideicomiso. La Ley 8147 ha previsto que el fiduciario sea un Banco del Estado precisamente porque es un intermediario financiero y como tal, un profesional de la actividad financiera lo que se analiza como  una garantía para el cumplimiento de los fines de la Ley.

 

2.-        Las funciones administrativas de la Unidad

 

La Unidad es un cuerpo técnico y administrativo dentro del Comité. Sus funciones están referidas a las funciones de ese órgano desconcentrado, sin que participe en la operación propia del fideicomiso. Como indicamos en el dictamen C-202-2005, le corresponde realizar los estudios técnicos de las solicitudes tendente a obtener los beneficios del fideicomiso (artículo 19 del Reglamento), a efecto de que en su momento pueda dar una recomendación “técnica” (como recomendación no vinculante) sobre la compra y readecuación de la deuda. Decisión que, como se indicó, corresponde al Comité de Fideicomiso (artículo 10 de la Ley y 20 del Reglamento), que puede decidir rechazar solicitudes recomendadas o aprobar solicitudes sin recomendación, sujetándose a “los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia y la costumbre, así como el resto del Ordenamiento Jurídico aplicable para estos efectos”.

 

En igual forma, la Unidad Técnica recomienda la aprobación de las solicitudes de liberación parcial de garantías (artículo 37), así como la venta pública de un bien por parte del Fiduciario (artículo 72 del Reglamento). Decisiones que son aprobadas por el Comité y ejecutadas por el Fiduciario.

 

Los artículos 74 y siguientes reglan el procedimiento de recepción de ofertas y la venta al mejor oferente de los activos del Fideicomiso. Si bien la adjudicación responde al análisis favorable que le presente la Unidad Técnica al Comité de Fideicomiso, este hecho no puede llevar a considerar que la Unidad Técnica presta un servicio financiero. Máxime que la determinación del precio de venta de los activos no es producto de un análisis de la Unidad, sino que corresponde al Fiduciario.  Considerar que estas funciones configuran a la Unidad como una organización financiera obligaría a considerar que todo funcionario que participa en la evaluación de ofertas financieras en una contratación, realiza actividad financiera en el sentido del Derecho Mercantil. Lo cierto es que ese análisis es parte del procedimiento de contratación (en este caso, venta de bienes) y que es actividad administrativa. 

 

De la documentación que se ha adjuntado se deriva que se ha considerado que la Unidad Técnica ejerce funciones financieras en razón de los estudios técnicos que realiza. Entre los estudios técnicos de las solicitudes para acogerse a los beneficios del Fideicomiso pueden estar comprendidos estudios sobre la viabilidad financiera del proyecto, por ende, las posibilidades de compra de la deuda y, en su caso de la readecuación. Y decimos de la viabilidad porque de la Ley y del Reglamento resulta clara la obligación de respetar las condiciones originales de las deudas. Es de advertir, sin embargo, que el hecho de que el estudio técnico verse sobre condiciones financieras o situación financiera del solicitante no puede conducir a afirmar que la organización realiza una actividad financiera en el sentido del Derecho Mercantil, aunque quizás sí lo sería para el Derecho Financiero, según lo indicado en el acápite primero. Reiteramos, por demás, que estos estudios son la base para una gestión administrativa y no para una actuación financiera. Resulta claro que los resultados del análisis de los créditos otorgados al solicitante son evaluados y aprobados o improbados por un órgano que ejerce función administrativa, como es el Comité. El artículo 20 del Reglamento reafirma que la función de ese Comité y de su órgano interno son de carácter administrativo y no financiero. Una actuación que, en tanto respete los fines de la Ley y responda a criterios de razonabilidad, podría no sujetarse en forma alguna al estudio y análisis técnico.

 

            Observamos, por demás, que para la formalización de la compra de deuda, el artículo 41 del Reglamento otorga facultades al Fideicomiso, que actúa a través del Fiduciario. El detalle de la información solicitada es analizado por el Fideicomiso, no por la Unidad Técnica. La participación de la Unidad Técnica está reservada a solicitar una declaración jurada firmada por el acreedor y el deudor de la deuda por comprar y readecuar sobre los montos y todos los gastos que se detallan en la liquidación, así como el carácter cierto y exigible de los intereses tanto corrientes como moratorios. Participación que está sujeta a la decisión del Comité del Fideicomiso.

 

Como se indicó anteriormente, el Comité del Fideicomiso no es el fideicomitente ni tampoco el fideicomisario. En ausencia de una disposición legal que lo autorice, no puede ejercer las funciones propias del fideicomitente ni ninguna otra función que no sea la establecida o derivada de la Ley. Si bien el artículo 10 de la Ley establece que corresponde al Comité aprobar la contratación de una auditoría externa por año del fideicomiso, no pareciera que le corresponda el control de la gestión del fiduciario. Lo que amerita una observación sobre lo dispuesto por el Reglamento. A pesar de que el artículo 12 del Reglamento establece que la supervisión del fideicomiso compete al fideicomitente, por ser este a quien corresponde “la fiscalización y supervisión de la ejecución general del fideicomiso”, lo cierto es que el artículo 67 referido a la organización y distribución interna de funciones, atribuye al Departamento de Gestión Financiera el control de todas las operaciones contable-financiero que realice el Fideicomiso, lo que podría dar margen para considerar que controla la actuación de éste y por ende, del fiduciario. En efecto, como administrador del Fideicomiso, es el fiduciario el que realiza esas operaciones contable-financieras.

 

            La referencia a este artículo 67 plantea otro problema. Tanto por la Ley N° 8147 como por el Código de Comercio, la administración del fideicomiso es asumida por el fiduciario. La Unidad Técnica debe apoyar al Comité del Fideicomiso en las funciones que la Ley le asigna. Entre dichas funciones no está la inversión de los recursos ociosos. Aspecto que es del resorte del fiduciario en tanto administrador y que la Ley N° 8147 reafirma. En efecto, el artículo 7 de la Ley establece que el patrimonio fideicometido podrá incrementarse por los “intereses  generados por las inversiones de los recursos ociosos del patrimonio fideicometido que realice el fiduciario, una vez deducidos los gastos administrativos”. Conforme con lo cual el artículo 10, inciso k)  dispone que el Comité deberá presentar “al fiduciario un flujo de caja sobre las necesidades de efectivo, para que programe los plazos de las inversiones”, sea que corresponde al fiduciario programar las inversiones, incluidos sus plazos. No obstante, según el artículo 67 del Reglamento, la Unidad a través de su Departamento de Gestión Financiera debe “coordinar con el fiduciario, entre otros, el manejo de la cartera de inversiones de los recursos ociosos del patrimonio fideicometido”. Atribución que no se conforma con la Ley y que, además podría estar fundando la pretensión de considerar la Unidad Técnica como un organismo de índole financiero, comparable en su accionar con entidades del Sector Público Financiero. Cabe señalar, por demás, que la Procuraduría se refiere a esa función porque del detallado elenco de funciones que contiene el artículo 67 es junto con el análisis de las solicitudes de crédito las funciones que podrían dar margen a considerar que hay actividad financiera.

 

            Reafirma la Procuraduría que el Comité del Fideicomiso del cual la Unidad Técnica no es sino un órgano sin competencia propia no ha sido creado por la Ley para ejercer actividad financiera. Tampoco cuenta con autorización de las autoridades correspondientes para cumplir tal actividad. Puesto que la Unidad Técnica no es sino un órgano del Comité, no puede conceptuarse como un agente financiero, parte del Sector Público Financiero.

 

No desconoce la Procuraduría que la consulta que nos ocupa es producto de la incorrecta interpretación de la Ley, a consecuencia de la cual la unidad prevista en la Ley para ayudar en aspectos técnicos al Comité del Fideicomiso fue configurada en la práctica como una unidad del fideicomiso, que establecía relación de empleo con el fiduciario, el cual es ciertamente una entidad financiera. Por consiguiente, se desvirtuó la naturaleza de las relaciones, lo que puede haber influido en la determinación del aspecto salarial. Empero, como se indicó en el dictamen de mérito, esa interpretación no encuentra asidero en la Ley 8147 y sus reformas. La Unidad Técnica de Apoyo al Comité de Fideicomiso es parte de la estructura  organizativa de ese Comité. Ergo, no puede ser un órgano del fideicomiso y, consecuentemente, no puede regirse por las reglas que rigen a los servidores del fiduciario.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.      El concepto de “actividad financiera” no es unívoco. Por el contrario, su definición y alcance varía según se trate del Derecho Financiero o del Derecho Comercial.

 

2.      En el ámbito del Derecho Financiero, la actividad financiera está referida a la obtención de ingresos y la realización del gasto público. Comprende las potestades y procedimientos relativos a la percepción, administración, custodia, conservación, manejo, gasto e inversión de los fondos públicos.

 

3.      En ese ámbito,  la actividad financiera es una actividad realizada por organismos públicos y sujeta a distintas disposiciones de Derecho Público.  El régimen jurídico de la actividad financiera es de Hacienda Pública, entendida esta como el ordenamiento que ordena los recursos financieros públicos.

 

4.      Esta actividad es de carácter especializado e instrumental, no dirigida directamente a la satisfacción de los cometidos públicos.

 

5.      Se trata de una actividad realizada por funcionarios públicos, sujetos al régimen jurídico correspondiente, lo que incluye el régimen salarial.

 

6.      Desde el punto de vista del Derecho Comercial, la actividad financiera hace referencia a los servicios financieros que prestan las entidades autorizadas para operar en los mercados financieros. En ese sentido, el objeto de la actividad financiera es la prestación de servicios financieros.

 

7.      Una actividad que es propia de entidades profesionales y autorizadas para la prestación de servicios financieros.

 

8.      La Ley de Creación del Fideicomiso para la Protección y el Fomento Agropecuario para Pequeños y Medianos Productores no permite considerar que el Comité del Fideicomiso en forma directa o a través de su Unidad Técnica desarrolla actividad financiera en los términos del Derecho Comercial. Por el contrario, sus funciones son de carácter administrativo.

 

9.      En consecuencia, el que el Comité compre o readecue deuda no permite considerar que realiza una actividad financiera. Estas operaciones serán financieras sólo en el tanto en que sean realizadas por un intermediario financiero.

 

10.  La Unidad Técnica es un cuerpo técnico y administrativo dentro del Comité. Sus funciones están referidas a las funciones de ese órgano desconcentrado, sin que legalmente participe en la operación propia del fideicomiso.  La atribución de funciones por parte del Reglamento Ejecutivo debe respetar la condición de órgano de apoyo al Comité del Fideicomiso, así como la naturaleza administrativa de la Unidad.

 

11.  Del elenco de atribuciones que el Reglamento Ejecutivo asigna a la Unidad Técnica del Comité del Fideicomiso no es posible concluir que ese órgano ejerza intermediación financiera. A lo sumo, cabría considerar que algunas atribuciones son de carácter financiero en los términos del Derecho Financiero, así las dispuestas en los artículos 37, 74 y siguientes del Reglamento.

 

12.  La circunstancia de que la Unidad Técnica realice estudios técnicos sobre condiciones financieras de un proyecto o sobre la situación económica de un posible beneficiario no permite concluir que realiza una actividad financiera en el sentido del Derecho Mercantil.

 

13.  Dentro del marco de la Ley no es posible conceptuar que corresponda a la Unidad Técnica del Comité del Fideicomiso el control de las operaciones contable-financiero que realice el fiduciario ni tampoco que esta Unidad deba participar en el manejo de la cartera de inversiones de los recursos ociosos del Fideicomiso.

 

14.  Al no participar en la intermediación, movilización del ahorro hacia la inversión mediante los mecanismos establecidos en los mercados financieros, no es posible considerar que la Unidad Técnica de Apoyo al Comité del Fideicomiso ejerza funciones financieras similares a las que desempeñan las entidades miembros del Sector Público Financiero.

 

Del señor Ministro, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc

 

 

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