C-108-2006

13 de marzo de 2006

 

 

 

Ingeniero

Carlos Monge Monge

Presidente Ejecutivo

Instituto Mixto de Ayuda Social

Presidente Comité Director del Fideicomiso

S. O.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° PE-184-01-2006 de 26 de enero, recibido el 1 de febrero, ambos del presente año, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con el Fideicomiso suscrito con BANCREDITO, a efecto de otorgar garantías y prestar servicios de apoyo que faciliten el acceso al crédito a diversos sectores.

 

            Relata Ud. que el Fideicomiso surge como respuesta a los problemas de empleo e ingresos que afectan a los sectores de mayor vulneración por su condición de pobreza y constituye un mecanismo de atención a personas y organización que tienen proyectos productivos y requieren desarrollarse o presentan carencias empresariales. Para apoyar estos sectores, el IMAS utiliza la transferencia de recursos al Fideicomiso para facilitar el acceso a financiamientos por medio de garantías y servicios de apoyo para los beneficiarios de crédito y de ideas productivas. El fideicomiso facilita el acceso a un crédito a la población en situación de pobreza que requiere recursos económicos para desarrollar una actividad productiva; apoya las personas en situación de pobreza que requieren crédito con una garantía y servicios de apoyo. Es un mecanismo ágil y flexible para adecuarlo a las necesidades de la población objetiva; cuenta con una estructura organizativa, funcional, financiera independiente, que permite al IMAS e instituciones aliadas brindar un servicio más oportuno, garantiza a las fuentes financieras la seguridad de los recursos para brindar crédito. El objetivo del fideicomiso es facilitar el acceso al sistema financiero convencional a las mujeres o familias en condición de pobreza, que no cuentan con activos reales o líquidos como garantía para el crédito y presentan deficiencias organizativas, técnicas y tecnológicas. Objetivos específicos son aportar garantías ante el Banco Nacional para las operaciones de crédito de mujeres o de familias en condición de pobreza que realizan una actividad productiva autogestionaria y que carecen de activos reales para obtener créditos. Cubre el diferencial de la tasa de interés que cobra el Banco Nacional sobre los créditos colocados, que se otorga como subsidio a las mujeres y familias en pobreza; presta servicios de apoyo, asesoría, asistencia técnica, etc., establece alianzas estratégicas con otras instituciones para prestar servicios de apoyo. Agrega la consulta que el artículo 9 de la Ley N° 8184 ha dado lugar a diversas interpretaciones por la frase “el financiamiento de garantías adicionales y subsidiarias a estos créditos”. Ha sido criterio del IMAS como fideicomitente que esa frase debe interpretarse en el sentido de que las garantías que otorga el fideicomiso no pueden ser para garantizar la totalidad de un crédito, porque la citada norma no excluye la garantía principal que debe aportar el beneficiario. El fideicomiso no debe otorgar garantías totales a los potenciales beneficiarios del referido fideicomiso. El fiduciario ha interpretado que el término “subsidiario” implica que los garantes responden por el pago de la deuda, una vez que el acreedor haya agotado el cobro contra el deudor. De tal manera que en el caso de las garantías otorgadas a acreedores, las mismas deberán operar una vez que esos acreedores hayan intentado cobrar la deuda al deudor y no hayan logrado satisfacer su crédito. Por lo que deberán demostrar que interpuso el proceso judicial correspondiente y al obtener sentencia, en caso de que el deudor no tenga como satisfacer el crédito, entra a operar la garantía del fideicomiso. El fiduciario considera que “adicional” es lo que suma o añade algo, por lo que los créditos que otorgan los acreedores deberían tener una garantía principal o más importante, junto con la garantía otorgada por el fideicomiso. El Banco Nacional ha indicado que la interpretación expuesta respecto de los términos “adicional” y “subsidiaria” es incorrecta, porque el interés ha sido que el patrimonio fideicometido permita completar las garantías necesarias para otorgar los créditos a la población beneficiada. Considera el Banco que el IMAS ha pretendido crear un mecanismo que pueda garantizar los créditos que el Banco conceda a la población. No obstante, en el Convenio Interinstitucional suscrito entre el Banco y el IMAS se acordó que las garantías emitidas por el fideicomiso se harán efectivas al cumplirse 75 días de morosidad por parte del deudor.

           

Por lo anterior consulta sobre:

 

“1)       La interpretación que debe dársele a la frase contenida en el segundo párrafo del referido artículo 9 “el financiamiento de garantías adicionales y subsidiarias a estos créditos”.

 

2)         ¿Es posible que el fideicomiso otorgue garantías que cubran el monto total de un crédito, o dichas garantías solamente pueden cubrir una parte del crédito?

 

3)         De conformidad con lo anterior, cuál sería el procedimiento a aplicar (sic) por parte de un acreedor (BNCR), para la ejecución o cobro de una garantía emitida por el fideicomiso creado por la referida ley, ante el incumplimiento del pago de un crédito por parte de un deudor?”.

 

            Adjunta Ud. el oficio de 25 de noviembre de  2005 del Jefe de Fideicomisos del Banco Crédito Agrícola de Cartago.  Según ese oficio, “el término “subsidiario” implica que los garantes responden por el pago de la deuda, una vez que el acreedor haya agotado el cobro contra el deudor. De tal manera que en el dado caso de que las garantías otorgadas a favor del BNCR, las mismas deberían operar una vez que el BNCR haya intentado cobrar la deuda al deudor y no haya logrado satisfacer su crédito, para ello deberá demostrar que interpuso el proceso judicial correspondiente y que no llegado (sic) la sentencia no tenía bienes con que satisfacer su crédito, ahí entraría la garantía del Fideicomiso. En cuanto al término adicional, “que se suma o añade a algo. En consecuencia, pareciera que los créditos que otorga el BNCR deberían tener una garantía principal o más importante, junto con la garantía otorgada por el fideicomiso”.

 

            Asimismo, se remite el oficio N° DCBD-576-05 de 12 de diciembre de 2005, del Banco Nacional en el cual se expone el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente. En este orden de ideas, se expresa que la constitución del fideicomiso responde al interés de que “el patrimonio fideicometido permita completar las garantías necesarias para otorgar los créditos a esta población”. El término subsidiario no tiene la connotación mercantil relativa a las obligaciones. Lo que se ha pretendido es crear un mecanismo que permita garantizar los créditos que el Banco Nacional conceda a la población. El contrato de fideicomiso está dirigido a una población que tiene limitaciones para poder otorgar garantías satisfactorias al Banco, lo que se subsana al aportar el fideicomiso la garantía principal en cada crédito. Por lo que estiman que el criterio del Banco Crédito Agrícola implica una modificación sustancial  del contrato suscrito.

 

            Se acompaña, además, el criterio de la Asesoría Jurídica del IMAS, oficio A-J-1499-05 de 19 de octubre de 2005, en el cual se concluye que el número 2 del Convenio y el artículo 4 del contrato son violatorios del principio de legalidad, ya que se permiten una discrecionalidad “ilimitada”, para otorgar garantías a los posibles beneficiarios, además de que permiten garantías totales. En su criterio, las garantías son adicionales y subsidiarias por lo que no pueden otorgarse garantías totales. El artículo 9 de la Ley no excluye la garantía principal que debe aportar el beneficiario y con los fondos fideicometidos se dará un apoyo al momento de otorgar el crédito, lo que no significa que el beneficiario no rinda una garantía y mucho menos que la garantía sea total, ya que el apoyo se otorgará en créditos accesibles y garantías adicionales o subsidiaras. Por lo que su criterio es que no puede otorgarse una garantía total al potencial beneficiario del Fideicomiso, de conformidad con la Ley N° 7769.

 

            De conformidad con lo expuesto, la Procuraduría debe pronunciarse sobre el sentido de la frase “garantías adicionales y subsidiarias”. Para paliar la carencia de medios de financiamiento de un sector importante de la población, el legislador autorizó la constitución de un fideicomiso como mecanismo de financiación de crédito y garantía para la creación y fomento de actividades microempresariales. Debe aclararse que la Procuraduría interpreta la Ley N° 8184, sin referirse a los convenios que hayan sido suscritos entre las Partes. Entiende este Organo Consultivo que estos convenios han sido analizados por la Contraloría General  de la República en ejercicio de sus competencias legales, por una parte. El objeto de la consulta es interpretar la norma a efecto de establecer la procedencia legal de determinadas estipulaciones. Por lo que en el presente caso esos convenios no pueden servir para determinar la correcta interpretación de la Ley, por otra parte.

 

 

A.-       UN  MECANISMO PARA FACILITAR EL ACCESO A RECURSOS FINANCIEROS

 

            Dispone el artículo 9 de la Ley de Atención a Mujeres en condiciones de pobreza:

 

“Artículo 9°—Autorización de contrato de fideicomiso.

 

Autorízase al Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) para que, como institución pública destinada a la lucha contra la pobreza o en coordinación con otras entidades de derecho público, suscriba un contrato de fideicomiso con cualquiera de los bancos comerciales del Estado o con el Banco Internacional de Costa Rica, S. A., con recursos propios o del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, a fin de establecer mecanismos ágiles de apoyo a las actividades e iniciativas microempresariales que beneficien a las mujeres y las familias en condiciones de pobreza, como un medio para lograr la inserción laboral y productiva y mejorar la calidad de vida de las personas beneficiarías.

 

Los mecanismos de apoyo se orientarán, fundamentalmente, a facilitar el otorgamiento de créditos con tasas de interés favorables, el financiamiento de garantías adicionales y subsidiarias a estos créditos y la prestación de servicios de apoyo, capacitación y seguimiento de la actividad productiva en todas sus fases, con el fin de dar sostenibilidad a los proyectos productivos en beneficio de las mujeres o las familias en situación de pobreza". (Así adicionado por Ley N° 8184 de 17 de diciembre del 2001).

 

            Al autorizarlo a constituir un fideicomiso, el legislador ha tomado en cuenta el fin que debe satisfacer el Instituto Mixto de Ayuda Social, que no es otro que atender y resolver la pobreza extrema en el país (Ley N° 4760 de 4 de mayo de 1971). Fin al cual debe destinar todos los recursos que le asigne el ordenamiento según lo dispuesto es el artículo 14 y siguientes de su ley de creación, o leyes especiales, en particular, la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, artículo 3.

           

Para ese efecto, el IMAS puede elaborar distintos programas, entre ellos programas de estímulo o programas de apoyo, siempre dirigidos a la población de menores recursos del país. Gestión que realiza mediante los procedimientos administrativos derivados de su Ley de creación o de otras disposiciones de orden público.

 

            Mediante la reforma a la Ley de Atención a Mujeres en condiciones de pobreza el legislador permite la constitución de un fideicomiso con un fin específico: el establecimiento de mecanismos ágiles de apoyo a las actividades e iniciativas microempresariales que beneficien a las mujeres y las familias en condiciones de pobreza, a efecto de lograr la inserción laboral y productiva y mejorar la calidad de vida de las personas beneficiarias. Así, la Exposición de Motivos del proyecto de ley enfatiza en los problemas de la población en situación de pobreza para acceder a condiciones favorables que permitan la inserción en el mundo laboral y generen mecanismos de autogeneración, como la creación de microempresas. Ante esa situación, se considera necesaria la creación de:

 “un mecanismo legal para facilitar el acceso de la población en condición de pobreza a los recursos financieros para que puedan desarrollar o fortalecer actividades productivas en forma individual o grupal, que garanticen la consolidación de su unidad productiva, para aumentar la productividad y calidad que les permita ser competitivos”.

 

El objetivo es dotar a esa población a un financiamiento que permita los objetivos de autogeneración, inserción laboral y mayor desarrollo humano. La propuesta de ley considera el carácter insuficiente de los recursos, lo limitado de la cobertura y las limitaciones para el acceso al sistema de crédito, dada la situación económica de las personas o familias en estado de pobreza. En ese sentido, también se anota que “las altas tasas de interés, la falta de acceso a las garantías requeridas por los Bancos y el no acceso a servicios de apoyo, seguimiento y comercialización, impiden que las mujeres puedan ser sujetos de crédito en el Sistema Bancario Nacional”(folio 3).

 

            Falta de recursos financieros, falta de acceso a las garantías requeridas por los bancos. Situación que se pretende revertir, repetimos, mediante la creación de oportunidades de desarrollo a las mujeres y familias en condición de pobreza. De allí que se considere la necesidad de otorgar crédito a las mujeres y familias en condiciones de pobreza, según los parámetros de pobreza que establezca el IMAS en virtud de su competencia legal y en la condición de fideicomitente. Créditos que reunirán condiciones especiales en virtud de que las tasas de interés deben ser favorables para el beneficiario, por una parte y porque la asistencia financiera implica el financiamiento de las “garantías adicionales y subsidiarias” a los créditos que se acuerden, por otra parte. En ese sentido, al crédito se une al financiamiento de garantías.  No puede dejarse de lado que la falta de acceso al crédito tiene causas y una de estas está referida a la imposibilidad misma de garantizar el crédito que se otorga. Los posibles beneficiarios carecen de un salario que implique capacidad de endeudamiento o no tiene un derecho de propiedad, sobre bienes muebles o inmuebles que garanticen una solicitud de préstamo.

 

 

B.-       UN FINANCIAMIENTO DE GARANTÍAS

 

El fideicomiso establece mecanismos de apoyo que facilitan el otorgamiento de crédito y financian garantías adicionales y subsidiarias a los créditos. Uno y otro mecanismo deben dar sostenibilidad al proyecto productivo de la mujer o de la familia en situación de pobreza.

 

La garantía es accesoria en tanto en su nacimiento y extinción depende de la obligación principal cuyo cumplimiento se pretende asegurar. En este sentido, Rodríguez Azuero la define como:

 

“un contrato accesorio, vinculado a uno principal y tienden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este último”.(S, RODRIGUEZ AZUERO: Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, Legis, 2002, p.  495.

 

Es una obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación; en particular, para cubrir los incumplimientos totales o parciales de las obligaciones contraídas.  Normalmente, las garantías están asociadas a los contratos de préstamo. En ese sentido, la garantía permite actuar frente a las eventualidades que afecten la capacidad de pago y solvencia del deudor y que pueden provocar un incumplimiento de la obligación crediticia.

 

Tradicionalmente se ha considerado que la garantía sobre bienes muebles o inmuebles constituye el mejor mecanismo para asegurarse el cumplimiento de la obligación. Contrario a esa posición, la práctica bancaria tiende a promover garantías que constituyan una “segunda fuente de pagos”, que puede ser producto de la garantía que proporciona otra entidad financiera o bien, una compañía de seguros. Asimismo, se recurre al fideicomiso de garantías. El artículo 9 que nos ocupa constituye un ejemplo de esa segunda fuente de pagos, en tanto prevé la garantía por parte del fideicomiso. Una garantía que se presta con recursos públicos, ya que se trata de los recursos propios del IMAS o bien, de recursos de FODESAF.

 

Ahora bien, las garantías pueden ser clasificadas desde diversos puntos de vista. La clasificación más común hace referencia a la forma de garantía y diferencia entre garantías personales y reales. Pero también la garantía puede ser diferenciada a partir de un criterio de exigibilidad. Es en ese sentido, que puede hablarse de garantías subsidiarias y garantías solidarias.

 

El carácter subsidiario es lo propio de las obligaciones de Derecho Civil. Ello implica que el garante cuenta con dos prerrogativas que son el beneficio de excusión y de división. El primer beneficio es el que aquí interesa; implica que el garante ocupa una posición subsidiaria por cuanto está facultado para exigirle al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor principal y sólo en caso de insolvencia o de resultar negativas las gestiones de cobro directo, puede el acreedor dirigirse contra el garante. Es evidente que cuando el garante es obligado a responder por las obligaciones del garantizado, surge en el garante el derecho de repetición, a fin de recuperar lo pagado.

 

 El carácter subsidiario se contrapone al solidario, según el cual el acreedor puede demandar de cualquiera de los deudores, incluido el garante, la totalidad de la deuda. La solidaridad es la norma en tratándose de las obligaciones mercantiles.

 

A partir de esa circunstancia, podría considerarse que las obligaciones crediticias que autoriza el artículo 9 se otorgan con garantía solidaria. Elementos que confluyen para tal criterio son la naturaleza del acreedor, que en tanto entidad bancaria se somete a la legislación mercantil; el régimen del contrato de préstamo bancario, que se rige por el Derecho Comercial. Dispone el Código de Comercio:

 

“ARTÍCULO 432.- En las obligaciones mercantiles los codeudores serán solidarios, salvo pacto expreso en contrario. Todo fiador de obligación mercantil, aunque no sea comerciante, será solidario con el deudor principal y con los otros fiadores, salvo lo que se estipule en el contrato”.

 

Carácter solidario que refuerza el artículo 509 para la fianza:

 

“ARTÍCULO 509.- Para que la fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio. La fianza mercantil será siempre solidaria, salvo reserva en contrario, y en consecuencia no podrá el fiador invocar el beneficio de excusión”.

 

Empero, el principio de solidaridad en la legislación mercantil está sujeto también a la ley. En consecuencia, cede no solo cuando así lo dispongan las partes, sino por disposición expresa de ley. Es este el caso al disponer el artículo 9 la subsidiariadad.

 

El artículo, objeto de interpretación, establece que las obligaciones son “subsidiarias”. No pareciera que dicho término haya sido utilizado con un contenido diferente al que usualmente se emplea para las garantías subsidiarias. Recuérdese que técnicamente esta es la:

 

“Garantía de pago brindada por un tercero a una obligación de forma tal que el acreedor debe dirigirse primero al deudor y solo en caso de que éste no pague podrá dirigirse al garante, que hará frente a las obligaciones del deudor en los plazos y condiciones que se hayan definido. Los valores emitidos por las entidades pertenecientes al sistema financiero para la vivienda cuentan con la garantía subsidiaria del BANHVI”. http://www.sugeval.fi.cr/esp/serinv/serglosario2.html#G.

 

            Definición de la SUGEVAL que hace referencia a los beneficios que ostenta el garante. El beneficio de la excusión permite al garante obligar al acreedor a dirigirse primero contra el deudor principal. Es de advertir que no existe elemento alguno en el texto del artículo ni en la discusión legislativa correspondiente que permita afirmar que el término “subsidiaria” aplicado a la garantía fue utilizado con otra acepción que la que le corresponda. Por ende, que sea factible sostener legalmente que la garantía subsidiaria permite al acreedor dirigirse directamente contra el garante, a efecto de que opere la garantía del fideicomiso. Tómese en cuenta que aún cuando entendiéramos “subsidiario” en el sentido usual de “en defecto de”, el acreedor tendría que dirigirse primero al deudor y es en defecto de cumplimiento de éste que puede dirigirse al garante.

 

            La definición de la SUGEVAL nos lleva a otro elemento. Lo normal en tratándose de los préstamos bancarios, en tanto contratos mercantiles, es que se trate de obligaciones solidarias. Empero, en tratándose de préstamos otorgados con un carácter social para familias de escasos recursos económicos, como es el caso de los créditos acordados bajo las reglas del Sistema Financiero para la Vivienda, la regla es la subsidiariedad de la garantía del Banco Hipotecario de la Vivienda y, en último término del Estado (artículos 106 y 116 de la Ley de Creación del Sistema Nacional de Financiamiento para la Vivienda). Lo cual se explica por el carácter público de los fondos.

 

No es factible considerar que el legislador ha atribuido a “garantías subsidiarias” una acepción diferente. Antes bien, la circunstancia misma de que se haya establecido que los créditos serían otorgados por una entidad crediticia, hacía necesario que expresamente se indicara que la garantía era subsidiaria. En ausencia de esta especificación, la garantía, como en cualquier préstamo bancario, hubiese sido solidaria.  

 

El artículo 9 no sólo ha generado controversia por el concepto de “subsidiaria” sino porque también emplea el término “adicionales”. Término que, pareciera, ha sido utilizado con distintos significados.

 

En este orden de ideas, el IMAS cuestiona si la garantía puede ser dada por la totalidad del financiamiento otorgado a la mujer o a la familia de bajos recursos. El legislador no dispuso expresamente sobre el tema. Al efecto, se limitó a indicar que la garantía era adicional y subsidiaria. Términos que en modo alguno pueden considerarse sinónimos de garantía por el total o totalidad de la deuda.  Por otra parte, lo usual es que se garantice la totalidad de la obligación que se contrae. Ciertamente, puede haber garantías hasta por un determinado monto, pero en ausencia de una definición sobre el punto, lo normal es que la garantía se rinda por la totalidad de la obligación. En tratándose del financiamiento especial que  nos ocupa, debe tomarse en cuenta el fin de la ley y el destinatario del financiamiento. El fin de la ley es posibilitar que familias o mujeres de escasos recursos puedan ejercer una actividad generadora de recursos, que les permita salir de su situación de pobreza. Para emprender un proyecto empresarial requieren financiamiento, pero no son sujetos de crédito precisamente porque no cuentan con los recursos que las entidades financieras usualmente solicitan. Eso implica que normalmente no tienen los recursos para ofrecer una garantía, incluso fiduciaria. En caso de que el fideicomiso acuerde otorgar garantía sólo por parte de la deuda, puede suceder que el crédito quede parcialmente desprotegido en tanto el beneficiario no pueda ofrecer la garantía para tal fin. Por ende, no se cumpliría el objetivo de la ley que no es otro que la mujer y la familia de escasos recursos accedan a una fuente de financiamiento que les permita salir de su estado de pobreza. Llama la atención la Procuraduría sobre las condiciones de acceso a la asistencia financiera que nos ocupa: un financiamiento para gente en un estado de pobreza, lo que implica que el beneficiario debe estar en ese estado, por una parte y que, consecuentemente, los requisitos no pueden ser tales que impidan que la ayuda financiera que el legislador ideó no llegue a esos sectores sociales o bien, que se circunscriba a sólo una parte de los posibles beneficiarios, por otra parte. Por consiguiente, estima la Procuraduría que el otorgamiento de una garantía parcial en el sentido de hasta por cierto monto no se conforma con el artículo 9 de mérito.

 

Adicional no está referido a la extensión de la garantía. No puede identificarse con parcial, de manera que se concluya en la imposibilidad de una garantía adicional por la totalidad de la deuda. El hecho de que deba exigírsele al beneficiario aportar una garantía no implica que la garantía deba ser parcial. El correcto empleo del término adicional nos lleva a considerar que  no existe contraposición entre garantía de la totalidad de la deuda y garantía adicional. El adjetivo “adicional” ciertamente da idea de algo que se agrega y si se trata de una garantía,  bien podría considerarse que es una garantía que se agrega a la ya existente. Por ejemplo, sería el caso de un préstamo que debe ser garantizado  con fianza, pero que condiciones especiales llevan a solicitar que se rinda, además, una garantía real. Supuesto que, por demás, no es extraño a nuestro ordenamiento, ya que está previsto en el artículo 512 del Código de Comercio.

 

La garantía adicional bien puede ser por la totalidad de la deuda por el hecho mismo de que la garantía originalmente ofrecida no garantice suficientemente la obligación de que se trate.

 

Ahora bien, el término “adicional” significa que se agrega a algo. Significa entonces que se agrega o añade a otra garantía ya ofrecida. Por consiguiente, sí pareciera que el deudor deba ofrecer una garantía. Lo que no es posible determinar es que ésta tenga que ser una garantía principal y particularmente por la totalidad de la obligación. De lo contrario, de imponerse que garantice en forma principal la totalidad de la obligación, se reduciría la posibilidad de acceso al crédito y, por ende, a la formación de microempresas. Consecuentemente, una exigencia en ese sentido no se conforma con los fines de la Ley tal como se plasma en el texto escrito y resulta de la Exposición de Motivos.

           

En último término se consulta respecto del procedimiento para que un acreedor ejecute o cobre la garantía emitida por el fideicomiso creado por ley, ante el incumplimiento del deudor. Entiende la Procuraduría que la pregunta 3 está formulada a partir del criterio externado sobre el punto por el fiduciario.

 

            Tratándose de obligaciones subsidiarias, el acreedor no puede tener al garante como deudor único de la prestación social. En igual forma, el acreedor no puede reclamar la deuda en forma directa contra el garante, sino que debe requerir primero el pago del deudor. En ese sentido, el acreedor requiere al garante en defecto del deudor. El punto es si el garante puede exigir que de previo a requerir el pago, el garante demuestre que ha solicitado el cumplimiento judicial de la obligación por parte del deudor. Sea que interponga el proceso judicial correspondiente. El beneficio de excusión permite al garante exigir que el acreedor se dirija primero contra los bienes del deudor principal, solicitando judicialmente el cumplimiento de la deuda, en su caso con ejecución de las garantías. Ello antes de dirigirse contra el garante. Este es el procedimiento normal en tratándose de obligaciones con garantía subsidiaria.

 

            Empero, estima la Procuraduría que ello no excluye el establecimiento de un procedimiento más ágil y en consonancia con los fines sociales que inspiran la creación del fideicomiso. Es ese fin social el que debe inspirar la redacción de las obligaciones de las partes tanto en el contrato de fideicomiso como en el convenio para el otorgamiento de financiamiento. Asimismo, ese el fin el que debe guiar la ejecución de esas obligaciones. El fideicomiso tiene como objeto un financiamiento para mujeres y familias en condiciones de pobreza a efecto de que se inserten en el proceso productivo. Se trata de mejorar su condición económica y social. El procedimiento que se establezca no debe implicar un agravamiento de la condición económico-social del deudor.

 

Un proceso judicial, particularmente cuando se sabe que la persona no tiene medios y que es por eso que se estableció el financiamiento de garantías adicionales, podría agravar dicha condición y sobre todo su incapacidad para ser sujeto de crédito. Por otra parte, precisamente porque se está ante fondos públicos, las soluciones deben propiciar el empleo de los recursos para el fin legal y no en gastos administrativos o gastos judiciales. Por lo que la Procuraduría considera imperioso que a partir de la consideración del fin legal, del sector que debe ser protegido y la razón misma por la que se previó el financiamiento de garantías, las partes establezcan un mecanismo más ágil y eficiente para la actuación de la garantía.

 

 

CONCLUSION:

           

De conformidad con lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       El fideicomiso autorizado por el artículo 9 de la Ley de Atención a las Mujeres en condiciones de pobreza está dirigido a una población que carece tanto de recursos financieros como de medios para aportar garantías satisfactorias para una entidad bancaria.

 

2.-       El concepto de “garantía adicional” no está referido a la extensión de la garantía. Por consiguiente, no puede ser identificado como garantía por una parte de la obligación crediticia. Por el contrario, la garantía adicional puede ser por la totalidad de la deuda.

 

3.-       La garantía que aporta el fideicomiso se adiciona a la ofrecida por el deudor, lo que no excluye que el fideicomiso puede rendir una garantía por el monto total de la deuda.

 

4.-       Si bien en tratándose de obligaciones bancarias el principio es el carácter solidario de la garantía, el artículo 9 de mérito estableció que las garantías financiadas por el fideicomiso serían subsidiarias.

 

5.-       La “garantía subsidiaria” permite al garante el beneficio de la excusión. Por consiguiente, en tratándose del financiamiento otorgado en el artículo 9 de mérito, el garante puede solicitar que el acreedor se dirija primero contra el deudor principal.

 

6.-       El beneficio de la excusión supone que el acreedor ha exigido el cumplimiento judicial de las obligaciones del deudor. No obstante, las partes podrían pactar un procedimiento que se conforme con los fines de la Ley y, por ende, los que justifican el establecimiento del fideicomiso. Este debe ser un mecanismo efectivo que, a través del financiamiento de créditos y de garantías adicionales y subsidiarias, permita la inserción de la mujer y de las familias en estado de pobreza a la producción y a mejores condiciones de vida.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

 

 

           Dra. Magda Inés Rojas Chaves

           Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc