C-115-2006

17 de marzo de 2006

 

 

Licenciado

Rodrigo A. Campos Hidalgo

Gerente General

Instituto Mixto de Ayuda Social

S.   D.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio G.G.-1990-10-2005 de 27 de octubre de 2005, mediante el cual formula una consulta relacionada con el régimen de empleo y procedencia del pago de comisiones al personal del programa de Tiendas Libres de Derechos del IMAS.

 

            Los interrogantes de interés son los siguientes:

 

“1. ¿Cuál es el régimen de empleo aplicable a los funcionarios que se nombren a las Tiendas Libres de Derechos del IMAS?

2.  ¿Es procedente jurídicamente que el IMAS como patrono pague a los funcionarios de las Tiendas Libres de Derechos, comisiones sobre las ventas como parte de su salario o salarios con retribución variable según los correspondientes indicadores de desempeño?

3.-  ¿Le es aplicable a las comisiones que el IMAS otorga como parte del salario a los funcionarios de Empresas Comerciales del IMAS, la prohibición dispuesta por el artículo 16 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la  Función Pública, cuando éstas son parte de la relación de servicio y se encuentran debidamente contenidas en el presupuesto institucional del IMAS?”

 

            Se aportan dos criterios de su Asesoría Jurídica. -oficios AJ.1114-05 de 8 de agosto de 2005, así como lo que se denomina su “ampliación”, hecha mediante el N° AJ.1244-05 de 30 de agosto de 2005.

 

El análisis efectuado en el primero de ellos, se relaciona solamente con la primera pregunta. En lo que interesa, se sostiene allí que en el dictamen C- 246-98 de 18 de noviembre de 1998, esta Procuraduría estableció “…que las tiendas libres del IMAS no son órganos-empresa y por otro lado manifiesta que los trabajadores de las tiendas libres son funcionarios públicos…”. Sin embargo ha de aclararse al consultante  que el criterio de esta Procuraduría sobre el régimen laboral correspondiente al personal de esas tiendas, en donde se emitió originalmente fue en el dictamen C-190-94 de 9 de diciembre de 1994. Lo ocurrido es que en  el C-246-98 se transcribió una parte del análisis hecho en el anterior dictamen, lo que también transcribió ese primer criterio legal. Luego del correspondiente estudio, la Asesoría Jurídica concluye allí que el régimen aplicable a los empleados de esas tiendas “…es el Privado y dentro de la categoría del Derecho Laboral.”

 

Por su parte, el otro criterio que se aporta (como una “ampliación” del primero), según lo expresado en él, respondió a la duda “…acerca de la procedencia del pago o reconocimiento de comisiones a los trabajadores de las Tiendas Libres de Derechos que explota el IMAS en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría…”

 

Y, también en lo que interesa, allí se sostiene que la consulta contestada en el citado dictamen C-246-98, versó sobre un tema muy puntual, cual era la  procedencia de formar una sociedad anónima para organizar y administrar la explotación exclusiva de las Empresas Económicas del IMAS, y que la Procuraduría respondió negativamente a tal posibilidad. Y se argumenta que por tal razón, “la fundamentación” utilizada por este Órgano Asesor para llegar a esa conclusión, no fue el tema de interés consultado, por lo que no es vinculante la parte del dictamen en que se sostuvo que el ligamen de ese personal con la institución era de naturaleza pública (equiparable al personal ordinario del IMAS). Luego, y este es el punto fundamental que interesa hora, se sostiene que por ese motivo, la negativa al pago de comisiones que la Autoridad  Presupuestaria deduce de ese criterio de la Procuraduría, carece de sustento jurídico.

 

Ha de agregarse que por tener también interés directo en el presente asunto, se le confirió audiencia sobre su consulta a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la cual fue contestada mediante el oficio STAP-2321-05 de 6 de diciembre de 2005, suscrito por su Directora Ejecutiva, Licda. Marjorie Morera González (se remite fotocopia).

 

Establecido lo anterior, y dada la situación de incertidumbre en que se encuentra ese personal, se tratará de resumir en la medida de lo posible el presente estudio, ya que la discusión se ha extendido a diversos temas, cuyo análisis, aparte de innecesario, podría complicar la emisión de un criterio que permita dar la mejor solución al problema existente.  Por tal motivo, se hará énfasis en el punto central de interés, a saber, si jurídicamente procede reconocer comisiones al personal de esas tiendas, por lo que se dejará por fuera aspectos que si bien tienen relación con ese tema, al final de cuentas no resultan relevantes.

 

Para tal efecto, el análisis se referirá a los puntos que se consideran de mayor interés, y que a continuación se expondrán:

 

1.- EN CUANTO A LA PREGUNTA RELACIONADA CON EL “RÉGIMEN DE EMPLEO” DE ESE PERSONAL. CAMBIOS E INCIDENCIAS SOBREVENIDAS QUE DIFICULTAN LA DEBIDA CONTESTACIÓN:

 

A.- Irrelevancia de la naturaleza del régimen de empleo (público o laboral):

 

            En realidad, y conforme se adelantara, esta pregunta al final de cuentas no resulta ser tan relevante.  Ello debido a que la naturaleza del régimen de empleo de ese personal -ya sea público o laboral- y que ha generado el principal punto de discusión entre el IMAS y la Autoridad Presupuestaria,  no incide en el tema central de interés.  Lo anterior por cuanto, según se verá, en ambos regímenes es factible la retribución mediante lo que podría llamarse un salario “combinado” o “compuesto”;o sea, una suma fija de pago periódico más un complemento por concepto de comisiones.

 

Y al respecto cabe hacer la observación de que en los regímenes de empleo del sector público, la retribución a base de comisiones -exclusivamente- sólo se da excepcionalmente (podría pensarse en el caso de los agentes del sistema de ahorro y préstamo del INVU). Por su parte, en lo relativo al “combinado” salario fijo-comisión, tampoco existe razón alguna para desecharlo en el caso de quienes sirven en la actividad de las ventas en el sector público; o sea, para que al igual que ocurre con los patronos privados similares, se adopte esa modalidad de retribución.

 

Y lo anterior debe quedar claro, porque a juicio de esta Procuraduría, si bien en los regímenes de empleo propios de la administración pública, las modalidades o sistemas de retribución generalmente difieren de los utilizados en la empresa privada, eso no impide que también puedan ser adoptados por aquéllos. Ello, desde luego, en la medida en que la retribución esté autorizada por nuestra legislación laboral, que es a la que, valga aquí acotar, en ausencia de norma administrativa deben  sujetarse los patronos públicos (ya sea en régimen laboral o público).

 

Y sobre tal autorización, si se recurre al Código de Trabajo, como bien se sabe, la retribución mediante comisiones la contemplan los artículos 164 y 168, cuando se refieren al salario por participación en ventas. Sin embargo, en lo que toca al “combinado” de interés, o sea al “salario fijo-comisión”, ninguna de esas  normas lo tiene expresamente previsto (tal como sucede con el pago “en dinero y en especie” de que habla el primer artículo). No obstante, por razones obvias, tampoco era necesaria una regulación en ese sentido, por la simple razón de que ambas son modalidades de salario “en dinero” -también allí previsto- por lo que no existe motivo alguno que impida esa “combinación”.  En todo caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan pacíficamente tal combinado  como una forma de retribución normal (“La comisión puede constituir la única retribución del trabajador o ser complementaria de un salario fijo o de otra forma de retribución”.  -Cabanellas, Guillermo “Tratado de Derecho Laboral”. Tomo II, Volumen 2, página 232-).  Y la misma situación (salario fijo-comisiones) ha sido objeto de análisis -sin que surgiera  reparo alguno- en diversos fallos de la Sala Segunda de la Corte, como son los números 123 de las 9:40 hrs. del 16 de junio y 216 de 9:40 hrs. del 18 de setiembre, ambos de 1992; así como en el 295-99 de 15:40 hrs. del 23 de setiembre de 1999.

 

B.- Modalidades de “contratación” en la actividad de las ventas:

 

            Una vez definido que la naturaleza de la relación, ya sea en régimen público o laboral, no resulta determinante (pues en ambas es factible la retribución con comisiones), se hace necesario entrar a analizar las dos formas de “contratación” a las que se puede recurrir en esa actividad relacionada con las ventas.

 

Al respecto, y aunque no tenga relación directa con el primer interrogante en análisis, cabe hacer la observación de que en la respuesta a la audiencia conferida sobre la presente consulta, en el citado oficio STAP-2321-05, concretamente al final de su página 4, se expresa que en nuestro dictamen  C-034-2002 de 30 de enero de 2002, esta Procuraduría sostuvo que “…las personas que devengan comisiones por la actividad que desarrollan, no son trabajadores en los términos del artículo 4 del Código de trabajo.”; (afirmación que se hizo en el citado dictamen, cuando se expresó allí que: “Cabe recordar que, precisamente, de esa declaratoria de inconstitucionalidad fue que la Sala en esa última sentencia sostuvo que, "se deriva que las personas que reciben comisiones como forma de pago por las actividades que desarrollan no son trabajadores en el sentido del artículo 4 del Código de Trabajo".).  Sin embargo, se impone aclarar que esa afirmación no es válida para aquellas situaciones ajenas a relaciones regidas propiamente por el derecho mercantil;  en otras palabras, que el vínculo del que podríamos llamar “vendedor comisionista”, es perfectamente compatible con una relación subordinada o de empleo (ya sea de naturaleza pública o laboral); o sea, que no es exclusivo de la relación regida por el derecho mercantil.

 

En efecto, en el caso de los vendedores (en sus diversas modalidades), es factible elegir entre dos tipos de relación: la regulada por el derecho mercantil  (caso del cambio de régimen que operó con los Agentes del INS y que se analizó en el referido dictamen C-034-2002); pero también por una regida por el derecho aplicable a las relaciones de empleo o trabajo subordinado. Y en este último caso -lo que resulta fundamental en el presente estudio- la retribución puede ser a través exclusivamente de una comisión (según lo establecido por los artículos 164 y 168 del Código de Trabajo de que se hiciera mención); pero también mediante el “combinado” salario fijo-comisiones. (Nota: este tipo de retribución fue a la que se refirió el Ministerio de Trabajo en su dictamen DAJ-AE-387-02 de 3 de febrero de 2002, transcrito en lo conducente en el criterio legal que amplió el emitido originalmente).

 

 Para comprender mejor lo antes dicho, debe tenerse en consideración que el pago mediante comisiones, si bien es típico del llamado “comisionista mercantil”, no está vedado para ciertas relaciones de empleo (trabajo subordinado).

 

Y, precisamente, tal posibilidad de optar por cualquiera de las dos modalidades de contratación (mercantil o laboral) también se desprende de la conclusión N° 4 del citado dictamen C-034-2002. En efecto, allí se estableció claramente que era factible contratar vendedores (agentes en el caso analizado), también mediante un vínculo de naturaleza laboral.

 

Lo anterior se deriva de las partes que nos hemos permitido subrayar de la transcripción que de seguido se hace, donde aparte de la posibilidad de un régimen mercantil,  también se hace referencia al trabajador subordinado que en el análisis allí hecho, recibe “un sueldo estable” (fijo) y una “comisión menor” (que la recibida por el llamado “comisionista mercantil”). En efecto, allí se expresó que:

 

“4.- Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría (…) que el régimen actual de los agentes de seguros, es de "naturaleza mercantil no laboral". Su situación coincide así con el concepto dado por la doctrina más autorizada sobre el "comisionista mercantil", al cual se le distingue claramente del "agente empleado" (con régimen de subordinación y prestación salarial estable). En ese sentido, a la figura del Agente de Seguros, se le define como: "El comisionista mercantil que actúa en las diversas ramas de la aseguración como intermediario entre las compañías dedicadas a proteger contra diversos riesgos y las personas interesadas en ponerse a cubierto de los mismos u obtener beneficios, más o menos aleatorios, a cambio del pago de la prima convenida." // También el empleado de una empresa que busca clientes fuera de la sede social.// La retribución del primero consiste en un tanto por ciento de la prima o del seguro suscrito; el segundo suele percibir comisión menor, pero obtiene la compensación de un sueldo estable" ("Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual", Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989, Tomo I, Pág. 205).”.

Como puede observarse, la doctrina más autorizada es clara en el sentido de que las personas dedicadas a la actividad de las ventas pueden ser contratadas mediante las dos modalidades ya indicadas: con régimen de derecho mercantil (caso del denominado “comisionista mercantil”), o bien con uno de derecho laboral (el “empleado” “con régimen de subordinación”). Luego, también se hace referencia a la posibilidad de retribuir a este último con comisiones, pero combinadas con el indicado “sueldo estable”.

Cabe hacer la observación de que la posibilidad de esa doble forma de contratación también se encuentra prevista en nuestra Ley General de la Administración Pública, concretamente en su artículo 112 aparte 2, en cuanto dispone que “Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos”. (El subrayado no es del original).

 

Ha de agregarse -pero sólo a manera de comentario- que el caso de esas tiendas donde mejor parece ubicarse, dadas sus características totalmente ajenas a la actividad ordinaria del IMAS, es dentro de las llamadas “empresas o servicios económicos del Estado” (inciso 3 del artículo 111 de la citada ley General).  En ese caso la Sala Constitucional ha establecido que lo que existe allí es un “régimen mixto”   (sentencia N° 7730-2000 de 14:47 hrs. del 30 de agosto de 2000, en que se basó nuestro dictamen C-036-2004 de 29 de enero de 2004. Se trata de un régimen “-de derecho público y de derecho privado- (…) se aplica la legislación laboral común siempre y cuando no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del derecho público").  Pero este comentario debe entenderse sin perjuicio de lo que  se expondrá en el aparte siguiente,  ya que no podría dejarse de lado los cambios y demás incidencias que en la práctica se han  presentado en la situación del personal de interés.

 

En síntesis, y a manera de conclusión con respecto a la primera pregunta formulada, existe la opción de contratar a los vendedores mediante ambas modalidades: la de naturaleza mercantil, en cuyo caso la “contraprestación” es exclusivamente de comisiones; o bien, la de carácter laboral, situación en la cual es jurídicamente posible el pago de una salario ”por participación en ventas” -entiéndase comisión- (artículos 164 y 168 del Código Laboral), o mediante la retribución combinada o compuesta, conformada por una suma fija y otra complementaria por concepto de comisiones. Y, luego -se repite- para la modalidad de retribución que deba utilizarse, resulta irrelevante el régimen de empleo (laboral o público) que rija para el personal que presta sus servicios en esa actividad relacionada con las ventas. En definitiva, a juicio de esta Procuraduría  resulta irrelevante definir cuál es el “régimen de empleo” aplicable en ese caso, toda vez que, según se dijo, en ambos es jurídicamente factible el “combinado” a que hemos hecho referencia.

 

C.- Imposibilidad de pronunciamiento específico sobre el primer interrogante:

 

Establecido lo anterior, considera esta Procuraduría que los cuestionamientos hechos en el criterio legal al citado dictamen C-246-98 de 18 de noviembre de 1998 (que, según lo dicho en su oportunidad, son más propios del C- 190-94), parten de unos supuestos de hecho y de derecho ya superados. Lo anterior por la serie de incidencias y cambios que con posterioridad han ocurrido en las condiciones laborales del personal de interés, los cuales se describen en la parte inicial del referido oficio STAP-2321-05, al que lo remitimos (lo último que se dice sucedió fue que “…MIDEPLAN aprueba la creación de una dirección denominada “Administración General de empresas Comerciales” dependiente de la Dirección Ejecutiva, siempre y cuando la misma se ubique en el nivel de subordinación a fin de que guarde congruencia con la estructura vigente en el IMAS”).  Por tales razones, para definir si las circunstancias actuales ameritan un cambio del criterio seguido por esta Procuraduría en los citados dictámenes, sería necesario contar con los nuevos elementos de juicio y demás datos de interés relacionados con la situación de ese personal.

 

Además, según lo que se ha expuesto, para responder a las otras dos preguntas -que en definitiva son las que interesan para dar solución a los problemas que encierra la situación objeto de la consulta- resulta irrelevante la definición del régimen de empleo existente en esas tiendas. Desde luego que si se insistiera en que esta Procuraduría se pronuncie en detalle sobre ese primer tema (lo que podría dar lugar a una reconsideración de oficio), tendría necesariamente que hacerse un planteamiento por aparte, en donde se expongan las respectivas razones de hecho y de derecho en apoyo de un eventual cambio de criterio.

 

2.-  PROCEDENCIA DE LA RETRIBUCIÓN MEDIANTE COMISIONES SOBRE LAS VENTAS “CON RETRIBUCIÓN VARIABLE SEGÚN LOS INDICADORES DE DESEMPEÑO”:

 

            Este interrogante encuentra respuesta en la amplia y detallada exposición que se hiciera al contestar la primera pregunta. Propiamente al sostenerse allí que, en realidad, para la retribución mediante comisión, carece de relevancia que el régimen de empleo sea de naturaleza laboral o pública, pues en ambos supuestos es procedente esa modalidad de pago. Por tal motivo, sin necesidad de extendernos más,  nos remitimos a las razones de hecho y de derecho en que se sustentó allí nuestra posición.

 

3.- SOBRE LAS RESTRICCIONES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA ( N° 8422 DE 6 DE OCTUBRE DE 2004):

 

Esa disposición expresa:

 

“Artículo 16.-Prohibición de percibir compensaciones salariales.  Los servidores públicos solo podrán percibir las retribuciones o los beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y debidamente presupuestados. En consecuencia, se les prohíbe percibir cualquier otro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas, en el país o fuera de él.”

            Aunque el texto de esa norma no fue lo suficientemente preciso en su segunda parte, de los antecedentes legislativos se puede determinar que lo que se tuvo en mente fue impedir que los servidores públicos recibieran sumas adicionales al salario regular de parte de “personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras”, ajenas a la institución patronal; o sea, que también se pudieran recibir pagos provenientes de otras fuentes distintas del respectivo presupuesto. El objetivo allí perseguido, según se dijo, era evitar los pagos a funcionarios a través de lo que se llamó en el pasado el “Estado paralelo”, cuyo típico ejemplo lo constituían ciertas fundaciones que realizaban ese tipo de pagos.

            Además, como se vio en su oportunidad, de acuerdo con nuestro Código de Trabajo -que resulta aplicable en esa materia a la administración pública- las comisiones constituyen una de las modalidades del salario. De manera que no existe razón alguna para excluirlas de las “retribuciones” o “beneficios” (“contemplados en el régimen de derecho público propio de su relación de servicio y debidamente presupuestados”) a que hace referencia la norma. En términos generales, aquellas retribuciones y beneficios, pueden referirse a cualquiera de las variedades salariales de la amplia gama existente en la administración pública; ello siempre y cuando -como se dijo- el pago sea efectuado por el patrono público.

            Con fundamento en lo anterior, en criterio de esta Procuraduría la referida norma no puede ser considerada como un obstáculo para la retribución mediante comisiones del personal al que se refiere la consulta.

 

            Queda en los anteriores términos contestada su consulta. Lo saluda, atentamente,         

 

 

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

Procurador Asesor

 

 

C.I. Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria

Se adjunta copia del STAP.2321-2005.