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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 036 del 21/03/2006
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Texto Opinión Jurídica 036
 
  Opinión Jurídica : 036 - J   del 21/03/2006   

OJ-036-2006


21 de marzo de 2006

 


 


 


 


 


Licenciada


Silma Bolaños Cerdas


Jefa de Área


Comisión Permanente de Económicos


Asamblea Legislativa


S.      O.


 


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio No. ECO-199-2005 del 7 de noviembre del 2005, asignado a la suscrita el día 11 del mismo mes, mediante el cual la Comisión Permanente de Económicos, solicita el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley “REFORMA A LOS ARTÍCULOS 4 Y 14 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA N° 7428 DE 7 DE SETIEMBRE DE 1994 Y SUS REFORMAS”, que se tramita bajo el expediente legislativo Nº 15.829, publicado en La Gaceta N° 140 del 20 de julio del 2005.


 


 


I- CONSIDERACIÓN PRELIMINAR


 


Con respecto a su indicación de responder esta solicitud dentro del término de ocho días hábiles, que establece el numeral 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, es de rigor indicarle que ese plazo “(...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución Política (artículo 88, 97, 167 y 190) debe serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesados en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (Opinión Jurídica N° OJ-053-98 del 18 de junio de 1998, en sentido similar –entre otras- las opiniones jurídicas números OJ-177-2004 del 21 de diciembre del 2004, OJ-174-2005 y OJ-181-2005 –respectivamente- de los días 2 y 14 de noviembre del 2005).


 


En todo caso, estamos atendiendo su solicitud dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten. Así, se emite la presente opinión jurídica que no tiene ningún efecto vinculante, en virtud de que se está ante una consulta planteada por la Comisión Permanente de Económicos y no por un órgano de la Asamblea Legislativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


 


Se advierte, como es usual frente a este tipo de requerimiento parlamentario, que no se emitirán juicios definitivos o concluyentes sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada, y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, por ser ello ajeno a la naturaleza de la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico que es.


 


            Tampoco nos ocuparemos de formular un análisis sistemático y exhaustivo del proyecto, que examine artículo por artículo su ajuste técnico-jurídico, por ser ello responsabilidad del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa; informe que, al momento de solicitarse el criterio de éste Órgano Asesor aún no había sido levantado.


 


 


II- SOBRE EL FONDO


 


            El proyecto puesto en nuestro conocimiento, establece un modelo de fiscalización con un nuevo enfoque, éste enfatiza en la adecuada evaluación y rendición de cuentas de lo actuado por entidades y órganos sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, y en el fortalecimiento del Sistema de Control y Fiscalización Superiores de la Hacienda Pública. De esta manera, se pretende modificar los artículos 4 y 14 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.


 


Para efectos del análisis de las normas en estudio, a continuación se muestra un cuadro comparativo entre los textos actuales y los textos sustitutivos de los referidos artículos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y posteriormente se hacen unos breves comentarios.


 


TEXTO ACTUAL


TEXTO SUSTITUTIVO


 


ARTICULO 4.- AMBITO DE SU COMPETENCIA.


La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.


La Contraloría General de la República tendrá competencia facultativa sobre:


a) Los entes públicos no estatales de cualquier tipo.


b) Los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esta Ley.


c) Los entes y órganos extranjeros integrados por entes u órganos públicos costarricenses, dominados mayoritariamente por estos, o sujetos a su predominio legal, o cuya dotación patrimonial y financiera esté dada principalmente con fondos públicos costarricenses, aun cuando hayan sido constituidos de conformidad con la legislación extranjera y su domicilio sea en el extranjero. Si se trata de entidades de naturaleza bancaria, aseguradora o financiera, la fiscalización no abarcará sus actividades sustantivas u ordinarias.


d) Las participaciones minoritarias del Estado o de otros entes u órganos públicos, en sociedades mercantiles, nacionales o extranjeras, de conformidad con la presente Ley.


e) Si se trata de entidades de naturaleza bancaria o financiera de las contempladas en este artículo y que sean extranjeras, la competencia facultativa de la Contraloría se ejercerá según los siguientes principios:


i) El control se efectuará a posteriori, para verificar el cumplimiento de su propia normativa.


ii) No comprenderá aspectos de la organización administrativa del ente ni de la actividad propia de su giro ordinario.


iii) No les serán aplicables la Ley de Administración Financiera de la República, ni el Reglamento de la Contratación Administrativa; tampoco deberán presentar, a la Contraloría, presupuestos para su aprobación.


iv) El respeto al secreto y a la confidencialidad bancarios, de conformidad con la Constitución Política y con la ley.


v) El respeto al ámbito de competencia de entidades fiscalizadoras o contraloras, a que se encuentren sujetos los entes en sus respectivos países.


vi) Las funciones de fiscalización encomendadas actualmente por ley a otras autoridades fiscalizadoras, las seguirán ejecutando estas, en la materia propia de su competencia.


vii) El respeto a los regímenes de auditoría a los cuales estén sometidos, sin que quepan conflictos de competencia con los jerarcas de esas entidades extranjeras, en cuanto a las directrices, las normas y los procedimientos de auditoría vigentes en los respectivos países.


viii) El ejercicio de su competencia por parte de la Contraloría no modifica la naturaleza jurídica ni la nacionalidad del ente u órgano.


Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.


Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.


 


Artículo 4.- Ámbito de su competencia.


La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.


La Contraloría General de la República tendrá competencia facultativa sobre:


a) Los entes públicos no estatales de cualquier tipo.


b) Los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esta Ley.


c) Los entes y órganos extranjeros integrados por entes u órganos públicos costarricenses, dominados mayoritariamente por estos, o sujetos a su predominio legal, o cuya dotación patrimonial y financiera esté dada principalmente con fondos públicos costarricenses, aún cuando hayan sido constituidos de conformidad con la legislación extranjera y su domicilio sea en el extranjero. Los entes y órganos públicos costarricenses  que decidan crear entes y órganos en el exterior como los mencionados en el párrafo precedente, deberán contar con una ley que le autorice a crearlos y constituir de previo una sociedad creada bajo las leyes costarricenses, que operará como una casa matriz y que será la propietaria del 100% de las acciones de todas las subsidiarias que se lleguen a crear. A esta sociedad le serán aplicables todos los controles y normativa vigente para los sujetos pasivos de la Contraloría General de la República. La competencia facultativa de la Contraloría General de la República sobre las entidades extranjeras, se ejercerá según las siguientes disposiciones:


i) El control de la actividad de los entes y órganos extranjeros domiciliados en el exterior se hará “a posteriori” para verificar el cumplimiento de la normativa emitida por la casa matriz propietaria de sus acciones y por su propia Junta Directiva.


ii) A los entes y órganos extranjeros cuyo domicilio sea el extranjero, no les serán aplicables la Ley de administración financiera y presupuestos públicos de la República, ni la Ley de contratación administrativa y su Reglamento, aunque si deberán respetar sus principios. La casa matriz propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de dichas entidades extranjeras, deberá presentar a la Contraloría General de la República los presupuestos consolidados, sus modificaciones y presupuestos extraordinarios para su aprobación previa, los cuales deberán estar debidamente  sustentados en planes anuales operativos; así como, los informes de ejecución presupuestaria y liquidaciones presupuestarias de acuerdo con la normativa que emita la Contraloría General de la República sobre el particular.


iii) Los entes y órganos extranjeros domiciliados en el exterior al ser parte integrante de los componentes del Sistema de Fiscalización y Control Superior regulado en esta Ley, deberán cumplir con todas las disposiciones, directrices, normas  y procedimientos  que le sean aplicables, emitidos por la Contraloría General de la República y con los principios generales establecidos  en la Ley General de Control Interno; sin embargo, en su actuar deberán respetar el ámbito de competencia de las entidades fiscalizadoras o contraloras, a que se encuentren sujetos los entes en sus respectivos países.


iv) Las funciones de control y fiscalización encomendadas actualmente por ley a otros órganos de control externo costarricenses, las seguirán ejecutando en la materia propia de su competencia; además, se mantendrá el respeto al secreto y la confidencialidad bancarios, de conformidad con la Constitución Política y con la Ley.


v) Si se trata de entidades de naturaleza bancaria, aseguradora o financiera, la fiscalización de la Contraloría General de la República no abarcará sus actividades sustantivas u ordinarias; sin embargo, dichas entidades no podrán limitar de ninguna manera al órgano contralor o a otras entidades fiscalizadoras costarricenses el acceso a la información que resulte necesaria para el cumplimiento de sus funciones.


vi) Las auditorías internas de las entidades extranjeras contempladas en este artículo, al ser parte integrante de los componentes del Sistema de Fiscalización y Control Superior regulado en esta Ley, deberán cumplir con todas las disposiciones, directrices, normas y procedimientos de auditoría emitidos por la Contraloría General de la República y con los principios generales establecidos en la Ley General de Control Interno; no obstante, en su actuar deberán respetar los regímenes de auditoría a los cuales estén sometidos.


vii) El ejercicio de su competencia por parte de la Contraloría no modifica la naturaleza jurídica ni la nacionalidad del ente u órgano.


d) Las  participaciones minoritarias del Estado o de otros entes u órganos públicos, en sociedades mercantiles, nacionales o extranjeras, de conformidad con la presente Ley.


 Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.


Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia plena y facultativa, serán vinculantes para todos los sujetos pasivos sometidos a su control y fiscalización.


 


 


TEXTO ACTUAL


TEXTO SUSTITUTIVO


 


ARTICULO 14.- DE LA AUDITORIA GENERAL DE ENTIDADES FINANCIERAS.


La Auditoría General de Entidades Financieras estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República.


En materia de su competencia constitucional y legal, las decisiones de la Contraloría General de la República prevalecerán sobre las de la Auditoría General de Entidades Financieras.


Artículo 14.- De las Superintendencias del Sistema Financiero Costarricense. La Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), la Superintendencia General de  Valores (SUGEVAL), la Superintendencia de Pensiones (SUPEN), estarán sometidas  a la fiscalización de la Contraloría General de la República.


En materia de su competencia constitucional y legal, los criterios de la Contraloría General de la República prevalecerán sobre los de las citadas superintendencias.


Las citadas superintendencias deberán suministrar a la Contraloría General de la República, toda la información que se encuentre en su poder relativa a los entes y órganos sujetos  a la fiscalización del órgano contralor, en la medida en que resulte necesaria para el ejercicio de las atribuciones conferidas a la Contraloría General de la República de conformidad con el ordenamiento jurídico. Los funcionarios de la Contraloría General de la República quedan cubiertos por las mismas limitaciones y sanciones previstas para los funcionarios de las superintendencias en cuanto al manejo de la información requerida.


La Contraloría General de la República y las superintendencias  procurarán el establecimiento de los mecanismos de coordinación y colaboración que resulten pertinentes, para el mejor cumplimiento de las funciones que les corresponde ejercer en sus respectivos ámbitos de competencia.


 


 


 


Transitorio único. – Los entes y órganos públicos costarricenses que actualmente integren entes y órganos extranjeros de los señalados en el artículo 4, enciso c), de esta Ley, contarán con un plazo máximo de tres meses par constituir una sociedad creada bajo las leyes costarricenses, que operará como casa matriz y que será la propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de todas las subsidiarias que han sido creadas tanto en el exterior como en Costa Rica.


 


 


De lo que antecede téngase en cuenta lo siguiente:


 


            ● Mediante el párrafo v) del inciso c) del artículo 4 propuesto en el proyecto en comentario, se establece claramente la potestad de fiscalización por parte de la Contraloría General de la República a las entidades de naturaleza bancaria, financiera o aseguradora, aunque no pueda abarcar las actividades sustantivas y ordinarias; sin embargo viene a regular -situación que no contempla el texto actual del artículo 4- que esas entidades de ninguna manera podrán limitar al órgano contralor o a otras entidades fiscalizadoras costarricenses el acceso a la información que resulte necesaria para el cumplimiento de sus funciones.


 


El proyecto de ley (inciso c) del artículo 4) plantea que los entes y órganos públicos costarricenses que decidan crear entes y órganos en el exterior integrados por entes u órganos públicos costarricenses, dominados mayoritariamente por éstos, o sujetos a su predominio legal, o cuya dotación patrimonial y financiera esté dada principalmente con fondos públicos costarricenses, aún cuando hayan sido constituidos de conformidad con la legislación extranjera y su domicilio sea en el extranjero, deberán contar -no se contempla actualmente- con una ley que le autorice a crearlos. Además, deberán previamente constituir una sociedad creada bajo las leyes costarricenses, que operará como una casa matriz, ésta será la propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de todas las subsidiarias que se lleguen a crear y le serán aplicables todos los controles y normativa vigente para los sujetos pasivos de la Contraloría General de la República.


 


Así, siendo que los órganos y entes creados en el exterior; son entes y órganos públicos costarricenses, la Contraloría General de la República es la competente para determinar si se fortalecerá el control y fiscalización de la Hacienda Pública, por parte de ella; mediante la creación de una sociedad que operará como casa matriz, en virtud de que si las propietarias de dichas entidades extranjeras son de índole público y domiciliadas en el país, se pueden ejercer todos los controles que establece el ordenamiento jurídico vigente. 


 


En igual sentido, resultaría prudente que se valorara el criterio de la Contraloría General de la República, en torno a si con la reforma que se pretende se instrumentalizan los controles necesarios y suficientes para garantizar la legalidad, eficiencia y economicidad en el uso y manejo de los recursos públicos por medio de la creación de una casa matriz, así como si se debe establecer una definición autosuficiente y con significado legal al término casa matriz, toda vez que en el proyecto no se consigna.


 


            ● Con el texto del artículo 4 inciso c) párrafo ii) del proyecto de Ley que nos ocupa, se pretende introducir que la casa matriz propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de los entes y órganos extranjeros cuyo domicilio sea el extranjero, deberá presentar a la Contraloría General de la República los presupuestos consolidados, sus modificaciones y presupuestos extraordinarios para su aprobación previa, los cuales deberán estar debidamente sustentados en planes anuales operativos; así como, los informes de ejecución presupuestaria y liquidaciones presupuestarias de acuerdo con la normativa que emita la Contraloría General de la República sobre el particular. En ese sentido, una diferencia notable en relación con el texto del artículo vigente es que en el mismo se estipula que las entidades de naturaleza bancaria, financiera o aseguradora no deberán presentar a la Contraloría General de la República ningún presupuesto para su aprobación.


 


            ● El control que realizaría la Contraloría General de la República es “a posteriori” para verificar el cumplimiento de la normativa emitida por la casa matriz propietaria de sus acciones y por su propia Junta Directiva.


 


        ● Las Superintendencias del Sistema Financiero Costarricense, a saber la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) y la Superintendencia de Pensiones (SUPEN), estarán sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República y, deberán suministrar a ese ente Contralor toda la información que se encuentre en su poder relativa a los entes y órganos sujetos a la fiscalización del órgano contralor, en la medida en que resulte necesaria para el ejercicio de las atribuciones conferidas a la Contraloría General de la República de conformidad con el ordenamiento jurídico (artículo 14 del proyecto).


 


 


            III- CONCLUSIÓN.


 


El proyecto de ley consultado no presenta problemas de constitucionalidad ni de legalidad, en todo caso su aprobación o no es un asunto de política legislativa.


 


De la Jefa del Área de la Comisión Permanente de Económicos, deferentemente suscribe,


 


 


 


 


 

 


Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Mercantil a.i.


 


 


 


ACACHA/gas


 


 


Copia: Licda. Rocío Aguilar Montoya, Contralora General de la República.