C-118-2006

20 de marzo de 2006

 

 

 

 

Ingeniero

Igor Fernando Zuñiga Garita

Secretario Junta Directiva

Colegio de Ingenieros Agrónomos

S.      O.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio No. J.D. 002-06 del 17 de enero del 2006, recibido en esta Procuraduría el día 19 del mismo mes, en el cual nos indica que la Junta Directiva de ese Colegio en la sesión No. 12-2005 del 12 de diciembre del 2005 (el número correcto de la sesión es la No. 29), acuerdo No. 12, “…acordó, previo a la emisión de la resolución final dentro del expediente del procedimiento ordinario seguido al señor XXX, y conforme al artículo 173 ya citado [se refiere a la Ley General de la Administración Pública] solicitar el dictamen favorable de esa Procuraduría General sobre la existencia de la nulidad absoluta y su carácter evidente y manifiesto, en relación con el acto de incorporación del señor XXX como miembro temporal.”

 

De previo a dar respuesta a la solicitud planteada, se hace ver a ese Colegio que para futuras ocasiones deberá remitirnos el acuerdo por el cual el jerarca administrativo del mismo –en este caso la Junta Directiva-, solicita a esta Procuraduría la emisión del dictamen preceptivo que estipula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).

 

I-                   IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR EL CRITERIO SOLICITADO POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO.

 

A efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, tal y como lo dispone el inciso 3 del artículo 173 de la LGAP “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas".

 

La Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo ordinario previsto en el numeral 308, siguientes y concordantes de la LGAP, dando cabal cumplimiento a los principios y garantías del debido proceso, procedimiento que debe ser constatado por esta Procuraduría por medio del respectivo expediente administrativo completo, ordenado y foliado cronológicamente (original o copia debidamente  certificada del mismo) que se nos remita.

 

La Sala Constitucional ha sido conteste en afirmar que los “principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).

 

Así, el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, páginas 12-27).

 

En ese sentido, esta Procuraduría ha insistido en que si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación al derecho de defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el “incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho.” (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).

 

            Reafirmándose con ello que el “órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de 1995.)           

           

Teniendo como parámetro lo expuesto, después de analizar el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, lamentablemente este Órgano Asesor no puede acceder a la petición planteada por esa Corporación, debido a la existencia de vicios en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.

 

A)     DEFECTUOSA INTIMACIÓN E IMPUTACIÓN POR AUSENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE PRETENDE ANULAR Y DE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES SE CONSIDERA QUE EL MISMO CONTIENE VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

Es de rigor que desde el inicio del procedimiento administrativo se indique correctamente el objeto, carácter y fines del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el respectivo expediente administrativo, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (Véase, entre otros, los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 09 de setiembre, ambos del 2004 y C-013-2005 del 14 de enero y C-391-2005 del 15 de noviembre, ambos del 2005). Bajo ese contexto, resulta necesario que el acto cuya nulidad se pretende conste en el expediente –original o copia certificada- como parte de la prueba que se pone en conocimiento del administrado. Sobre el particular, esta Procuraduría ha indicado:

 

 “…en el expediente deben constar los documentos que sirven de fundamento a la pretensión de anular el derecho subjetivo, en el caso que nos ocupa, deviene necesario que se incorpore el Título que se pretende anular, ya sea el original o bien una copia certificada del mismo.” (Dictamen No. C-263-2004 del 9 de setiembre del 2004).

 

Y en similar sentido:

 

“En ninguno de los casos, se identifica plenamente el acto que se pretende anular -el permiso o licencia de conducir-, violándose los principios de intimación e imputación del procedimiento administrativo, pues el acto cuestionado debe estar debidamente individualizado y constar como parte de la prueba que se pone en conocimiento del administrado accionado.” (Dictamen No. C-128-2005 del 7 de abril del 2005).

  

            En el caso que aquí nos ocupa, se pretende la anulación del acto de incorporación como miembro temporal de ese Colegio, del señor XXX, aprobado por la Junta Directiva en la sesión No. 03-2005, celebrada el 7 de febrero del 2005; sin embargo, no consta en el expediente administrativo que se nos remite la referida sesión o bien una copia certificada de la misma, lo que constituye una violación a los principios de intimación e imputación, en el tanto no se pone en conocimiento del administrado el acto cuya nulidad se pretende, lo que incide en el ejercicio efectivo de su derecho de defensa. Nótese que en el expediente de marras, únicamente consta a folio 18 el oficio No. F.E. 280-05 del 8 de febrero del 2005, mediante el cual se comunica al administrado lo acordado por la Junta Directiva en la mencionada sesión, pero que por sí mismo no constituye el acto declaratorio de derechos que aquí se pretende anular.    

 

Por otra parte, resulta necesario que el órgano decisor establezca desde el principio –en la resolución de nombramiento del órgano director- los reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación (sobre el particular  - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9 de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del 4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15 de noviembre, del año 2005).

 

Bajo este contexto, “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El destacado en negrita no es del original).

 

Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005).

 

Ahora bien, en el presente caso, la Junta Directiva de ese Colegio Profesional en la sesión No. 12-2005, celebrada el 23 de mayo del 2005 (visible a folios 30 al 34 del expediente administrativo), acordó en lo que interesa:

 

● Mediante acuerdo No. 12: “…denegar la solicitud de prórroga o ampliación de colegiatura temporal por un período de seis meses, al señor XXX, con base en el criterio de la Asesoría Legal del Colegio, la cual detectó algunos vicios en el procedimiento seguido en este caso y que se citan a continuación:

 

1.         Según el artículo 8 de la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos, N° 7221, la característica del miembro temporal es “… ingresar al país para realizar trabajos ocasionales de asesoría o cooperación técnica”. Al respecto se tiene que el Sr. XXX posee cédula de residencia, la cual le fue expedida el 21 de enero del 2003, con lo cual, se evidencia que no ingresó “… al país para realizar trabajos ocasionales de asesoría o cooperación técnica”, sino que tiene residencia aquí, lo cual excluye la posibilidad de ser considerado miembro temporal.

 

2.         El inciso c) del artículo 9 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica, Decreto N° 22688-MAG-MIRENEM, establece que el interesado debe presentar original autenticado y copia fotostática de su título profesional, reconocido por la Asociación Profesional, competente de su país de origen, por lo cual, debemos entender que el título sufrió los trámites de legalización de documento a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, y en el caso del Sr. XXX, no se ha demostrado esa situación. Igual acontece con la nota que se presenta del Colegio Oficial de Ingenieros Agrónomos de Andalucía, la cual no tiene ningún membrete ni ningún signo de autenticación. 

 

3.         El miembro temporal no puede ejercer libremente en el campo de las ciencias agropecuarias, incluida la actividad forestal, sino que únicamente puede realizar trabajos “… de asesoría, capacitación o cooperación técnica” según lo establece el artículo 8 de la Ley N° 7221. Al respecto el documento denominado “Contrato de Servicios”, no se enmarca dentro de alguna de esas categorías, ya que lo que pretende es la elaboración de un proyecto técnico y no constituye estrictamente asesoría o capacitación ni está siendo ejecutado en virtud de cooperación técnica.”

 

● Mediante acuerdo No. 14: “… iniciar el procedimiento administrativo de nulidad evidente y manifiesta de la incorporación como miembro temporal del señor XXX, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.”

 

● Mediante acuerdo No. 15:“… nombrar como Órgano Director del Procedimiento para la instrucción del procedimiento administrativo de nulidad evidente y manifiesta de la incorporación como miembro temporal del señor XXX, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a la Dra. XXX, al M.Sc XXX y al Ing. Agr. XXX.”

 

Como se aprecia con claridad, no se establecieron los reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales se considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación, que- tal y como indicamos líneas atrás- deben señalarse desde el acto de nombramiento del órgano director, en virtud de que éste no puede suplir la voluntad del órgano decisor. En ese sentido, se observa que el acuerdo No. 12 supra transcrito deniega la solicitud de prórroga o ampliación de colegiatura temporal por un período de seis meses gestionada por el administrado, enunciando una serie de vicios de legalidad que impiden acceder a tal petición. Seguidamente, se acuerda iniciar el procedimiento que aquí nos ocupa, respecto de la incorporación como miembro temporal que ya había acontecido, pero se omite realizar la indispensable motivación de las razones jurídicas y fácticas por las cuales ese Colegio considera que el acto que dictó de incorporación temporal del administrado, contiene vicios y que éstos reúnan la calidad de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es decir, no se indica al posible afectado los vicios por los cuales dicho acto merece ser anulado, ni por qué la Administración considera que dichos vicios resultan tener la connotación de absoluta, evidente y manifiesta.

 

Si bien podría entenderse que los vicios de legalidad que sirvieron de base para rechazar la solicitud de prórroga, son los mismos para decretar la nulidad del acto de incorporación temporal, debe recordarse que lo procedente es poner en conocimiento del administrado de una manera oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada los reproches de legalidad que se le achacan al acto que se pretenden anular, pues de no ser así se estarían vulnerando los principios de intimación e imputación, y consecuentemente el derecho de defensa y debido proceso, al dejarse a la libre interpretación del administrado cuales son los vicios que la Administración achaca al respectivo acto administrativo. 

 

En todo caso, aún si se considerara que en la especie se indicaron los vicios de legalidad por los que debía anularse el acto de incorporación temporal, lo cierto es que nunca se estableció por qué éstos tenían la connotación de absoluta, evidente y manifiesta, produciéndose la vulneración a los principios antes mencionados. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a dichos principios ha señalado lo siguiente:

 

“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.” (Voto No. 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En sentido similar, véase los votos No. 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y el No. 2376-98 de 1 de abril ambos de 1998).

 

“IV. El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto.”. (Voto No. 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998).

 

En esa misma dirección este Órgano Asesor en el dictamen No. C-342-2005, del 3 de octubre del 2005, señaló:

 

“En relación con la importancia y característica de la intimación, esta procuraduría se ha pronunciado reiteradamente. Así, por ejemplo, lo dicho en dictamen C-246-2003:

“En este sentido, debe darse especial atención a los requisitos de la citación, según los artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública. Y, dentro de estos requisitos, a la intimación, que implica, entre otros aspectos, asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisión cuál es el acto que se pretende anular y cuáles son los reproches que fundamentarían la eventual declaratoria de la nulidad. No es suficiente, en todo caso, el reproche de la mera ilegalidad de un acto, debe fundamentarse igualmente la calidad del vicio que supuestamente lo adecua a la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ya que la concurrencia de esta es la que justificaría el ejercicio de la Potestad de Anulación de los Actos Propios en un caso concreto.”  (El subrayado no es del original).

Y, en dictamen N° C-046-2004, del 20 de enero del 2004, se indicó:

“Se nota con facilidad que no se dio ninguna motivación jurídica de la supuesta ilegalidad del acto que se pretende anular. Tampoco se hizo ninguna precisión razonada del por qué la Administración considera que en el caso concreto puede concurrir una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Podemos corroborar que se comunica el objeto del procedimiento reprochando la supuesta ausencia de uno de los requisitos que presuntamente es imperativo según el Manual de Puestos del Ministerio de Agricultura y Ganadería pero se hace ninguna fundamentación jurídica (naturaleza jurídica de ese cuerpo normativo, carácter imperativo, normas legales presuntamente infringidas...). Menos aún se hace un reproche sobre las características de la nulidad investigada, características que supuestamente la adecuan a la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

La precisión de los actos objeto de examen es indispensable para el efectivo ejercicio de la Defensa e, igualmente, para delimitar el campo dentro del cual este órgano superior consultivo técnico jurídico debe ejercer su atribución, en aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.”   (Los subrayados no son del original).

Como puede verse, este órgano consultivo ha interpretado el numeral 249 de la LGAP en el sentido de que, en los casos de la potestad administrativa de anulación, las formalidades de la citación, acto que contiene la intimación, exige que en ella se exprese con claridad las razones y fundamentos jurídicos relativos al carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad del acto.

Así, en la medida en que la anulación en vía administrativa es sólo para actos cuyo vicio de legalidad es especialmente grave por dar lugar una nulidad absoluta que, además, debe ser evidente y manifiesta, no es suficiente indicar en que consiste la ilegalidad que aqueja al acto.  Si en la citación no se dan las razones y fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se considera que el vicio de legalidad da lugar a una nulidad absoluta del acto con las razones por las cuales se estima que tal nulidad es evidente y manifiesta, la intimación es defectuosa al punto de provocar indefensión al administrado. Ello es importante porque en este tipo de procedimiento el administrado ejerce la defensa de sus derechos frente a tales razonamientos y argumentos jurídicos, no frente a aquellos referidos a cualquier tipo de ilegalidad. 

En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en que razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación. 

En el caso subexámine, la citación explica cuál son los actos que pretende anular por la vía dispuesta en el numeral 173 de la LGAP y señala que tales actos son ilegales por contravenir las disposiciones normativas sobre zonificación dictadas por la municipalidad de San José. Incluso, de la citación queda claro que la administración estima que el vicio que aqueja dichos actos da lugar a una nulidad absoluta que además, supone evidente y manifiesta, puesto que enmarca el procedimiento ordinario cuya instauración comunica al administrado dentro del proceso regulado por el citado numeral 173. Pero, en ningún momento explica porque considera que los actos que pretende anular adolecen de nulidad absoluta y porque considera que dicha nulidad es, además de absoluta, evidente y manifiesta. En este sentido, la intimación contenida en la citación es defectuosa y genera indefensión al administrado lo que constituye un vicio que da lugar a la eventual nulidad de la citación (artículo 254, LGAP) y, con ello, del procedimiento seguido, razón por la cual resulta improcedente emitir el dictamen solicitado.”  (La negrita no es del original).

 

En virtud de lo anterior, es claro que ni en la sesión No. 12-2005, celebrada por la Junta Directiva de esa Corporación el 23 de mayo del 2005, en la cual se nombra al órgano director, ni en la resolución de éste último No. F.E. 1207-05 que dispone la apertura del proceso y cita al administrado a la comparecencia oral y privada, se establecieron los motivos –razones y fundamentos jurídicos- por los cuales consideraba la Administración que en el acto que aquí se pretende anular concurrían vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Ello, como bien se explicó en el dictamen arriba transcrito, acarrea ineludiblemente una indefensión al administrado al impedírsele ejercer efectivamente su derecho de defensa, e impide a esta Procuraduría rendir el dictamen que se solicita.

           

B)    VICIOS EN LA CITACIÓN A LA COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA.

 

              En principio, en el mismo acto de apertura del procedimiento por parte del órgano director, se debe citar al administrado a la comparecencia oral y privada que establece los numerales 218 y 309 de la LGAP. Este acto de apertura debe cumplir con una serie de formalidades:

 

1)      Como vimos en el acápite anterior, el órgano director deberá notificar al interesado –con base en lo acordado por el órgano decisor- los hechos, cargos, motivos, carácter y fines por los cuales se abre el respectivo procedimiento administrativo, es decir, establecer los reproches de legalidad e indicar los motivos por los cuales se considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación (principios de intimación e imputación).

 

2)      Debe ponerse a disposición del administrado el expediente administrativo levantado al efecto, enumerando brevemente las piezas que éste contiene, la oficina en la que puede ser consultada y ponerla a disposición de los citados y las partes. Igualmente se debe prevenir a las partes que deben presentar toda la prueba antes o en el momento de la comparecencia. (artículo 312 LGAP).

 

3)      La citación a la comparecencia, de conformidad con el artículo 249 LGAP, deberá contener:

 

·      El nombre y dirección del órgano que cita;

·      Nombre y apellidos de la persona citada;

·      El asunto a que se refiere la citación, la calidad en que se cita a la persona y el fin para

    el cual se le cita;

·      Si el citado debe comparecer personalmente o puede hacerlo por medio de apoderado;

·      El término dentro del cual es necesaria la comparecencia o bien el día, la hora y el

    lugar de la comparecencia, del citado o de su representante;

·      Los apercibimientos a que queda sujeto el citado, caso de omisión, con indicación clara

    de la naturaleza y medida de las sanciones en caso de no comparecer;

·      La firma del órgano director con el nombre y apellidos del respectivo servidor público.

 

4)      Se debe hacer la prevención de señalar lugar para oír notificaciones, las cuales se regirán por las disposiciones de los artículos 239 a 247 de la LGAP (al respecto pueden consultarse los dictámenes números C-342-2004 del 18 de noviembre del 2004 y C-434-2005 del 16 de diciembre del 2005). 

 

5)      Se tienen que indicar los recursos procedentes, el órgano que los resolverá, aquél ante el cual deben interponerse y el plazo para interponerlos (artículo 245 LGAP).  

 

6)      Se debe mencionar al administrado que puede contar con patrocinio letrado (derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas).

 

7)      La citación a la comparecencia oral deberá realizarse con al menos quince días de anticipación (artículo 311 LGAP).

 

            Teniendo en cuenta lo anterior, en la especie la resolución del órgano director No. F.E. 1207-05 que da inicio al procedimiento y cita a la comparecencia (visible a folios 40 y 41 del expediente administrativo), contiene los siguientes vicios:

 

a) Como se señaló en páginas anteriores, no estableció los motivos por los cuales se consideraba que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación.

 

b) No se enumeró brevemente los documentos que obraban en el expediente.

 

c) No se indicó si el citado debía comparecer personalmente o podía hacerlo por medio de apoderado.

 

d) No hizo mención en cuanto a los apercibimientos a que quedaba sujeto el citado, caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones en caso de no comparecer; verbigracia que se podía llevar a cabo la comparecencia sin su presencia (artículo 315 LGAP). En este punto, conviene recordar que el artículo 254 de la LGAP dispone que “Las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el artículo 249 serán nulos, excepto en el caso del señalado por el inciso d) del mismo.”; razón por la cual la citación que nos ocupa y por ende la comparecencia que consta a folio 42 se encuentra viciada de nulidad, al no haber sido citado el administrado conforme a los requisitos que establece el referido numeral 249, específicamente al incumplirse el inciso f) de dicho artículo.

e) No se indicaron los recursos procedentes contra la misma, el órgano que los resolverá, aquél ante el cual deben interponerse y el plazo para interponerlos.

 

Con respecto a éste último punto, la Sala Constitucional reiteradamente ha señalado como uno de los elementos constitutivos del derecho de defensa y del debido proceso, el derecho del interesado de recurrir la decisión dictada (ver entre otras las sentencias números 5469-95 de las 18:03 horas de 4 de octubre de 1995 y 2005-08743 de las 15:19 horas del 5 de julio del 2005).

 

A mayor abundamiento, dicho Tribunal ha indicado:

 

“Por último, la recurrente señala que la resolución impugnada no constan los medios recursivos con los que contaba. Si bien la autoridad recurrida informó que, al tenor de la Ley General de Migración y Extranjería se le otorgó la posibilidad de impugnar la resolución impugnada mediante los recursos de revocatoria y recurso de apelación, y que fue éste quien no presentó recurso alguno, sin embargo, de la lectura de ésta no se desprende que se le haya hecho saber al tutelado la posibilidad de presentar medios recursivos. Este Tribunal entiende que cuando en un procedimiento administrativo el administrado ejerce una defensa material o carece de patrocinio letrado –por estar impedida la Administración para exigírselo, salvo las excepciones de ley, artículo 220 de la Ley General de Administración Pública-, debe informarle en la propia resolución acerca de los recursos procedentes, el órgano que los resolverá, ante el cuál deben ser interpuestos y el plazo para interponerlos (artículo 245 de la Ley General de Administración Pública). Todos esos extremos integran el debido proceso y la defensa, puesto que, al ser un lego en derecho no posee los conocimientos requeridos para conocer y manejar los detalles de los medios de impugnación pertinentes.” (Resolución No. 2005-01562 de las 14:49 horas del 16 de febrero del 2005). (La negrita es nuestra).

 

            Por su parte, esta Procuraduría en un caso en el que se omitió la indicación de recursos, manifestó:

 

“Véase además que en los autos de traslado de cargos tampoco se hizo la debida  indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolvería, de aquél ante el cual debían interponerse y del plazo para interponerlos; vicio que a nuestro juicio es grave, pues en el contexto expuesto ello produce una seria limitación al ejercicio de la defensa efectiva, porque al no conocer adecuadamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo seguido en su contra, su impugnación se dificultó notablemente, no sólo porque no sabía qué argumentos rebatir, sino además porque no se le indicó ante cuál órgano podía recurrir contra aquél acto; tal y como lo estipula el artículo 245 de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto las resoluciones Nºs 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995, 05850-98 de las 17:12 horas del 12 de agosto de 1998, 2000-02008 de las 09:47 horas del 3 de marzo de 2000, Sala Constitucional). Según lo ha dispuesto la Sala Constitucional, tales requisitos del acto de notificación son los que aseguran a los administrados la posibilidad de comprender el fundamento de los actos dictados por la autoridades públicas y, si lo estiman procedente, ejercer su derecho a rebatirlos (Resolución Nº 04553-98 de las 13:09 horas del 26 de junio de 1998).” (Dictamen No. C-219-2005 del 14 de junio de 2005). (La negrita no es del original).

 

En síntesis, los vicios apuntados impiden a esta Procuraduría emitir el criterio que se solicita, hasta tanto los mismos no sean subsanados.

 

C)    INDEBIDA CONFORMACIÓN DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO.

 

Esta Procuraduría ha precisado que en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo.     

 

Atendiendo a lo que antecede, en los casos en que el órgano decisor sea un órgano colegiado –como el presente- éste resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo dada su condición de órgano decisor, y consecuentemente también puede instruir el procedimiento administrativo; sin embargo, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, delegación que sólo podría operar en la figura del Secretario, por disposición del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.

 

Así, en tesis de principio, el órgano colegiado únicamente podría delegar la instrucción del procedimiento en su Secretario; pero de manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar el órgano que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo. (Sobre el tema de la delegación de la instrucción del procedimiento tratándose de órganos colegiados, pueden consultarse entre otros los dictámenes números C-319-2005 del 5 de setiembre, C-277-2005 del 4 de agosto, C-258-2005 del 18 de julio, C-026 del 21 de enero, todos del 2005).  

 

En lo que aquí interesa, la Junta Directiva de ese Colegio Profesional en la sesión No. 12-2005, celebrada el 23 de mayo del 2005 (visible a folios 30 al 34 del expediente administrativo), mediante acuerdo No. 15 dispuso:“… nombrar como Órgano Director del Procedimiento para la instrucción del procedimiento administrativo de nulidad evidente y manifiesta de la incorporación como miembro temporal del señor XXX, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a la Dra. XXX, al M.Sc XXX y al Ing. Agr. XXX.”. Ahora bien, de la misma lectura de dicha sesión se aprecia que la señora XXX funge como vocal I de la Junta Directiva, mientras que se desconoce la calidad de los otros dos miembros que se nombran (inferimos, con vista en el folio 31 párrafo segundo del expediente, que se trata de funcionarios de la Fiscalía de ese Colegio).

 

            Es claro entonces que la delegación de la instrucción del procedimiento instaurado no operó en la figura del Secretario de la Junta Directiva de ese Colegio, lo que implica una violación a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 90 de la LGAP. De igual manera, no existió ningún acuerdo motivado que justificara (para la realización del fin público, por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento) el nombrar a un funcionario distinto a éste. En esa dirección, este Órgano Consultivo ha dispuesto:       

 

“Como se extrae de la relación de hechos tenidos por probados, la delegación de la fase instructiva del procedimiento ordinario instaurado se hizo en un órgano distinto al secretario de la junta directiva del INVU, con violación de lo dispuesto por el inciso e) del artículo 90 de la LGAP. Ahora bien, según jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ello da lugar a una nulidad relativa, no absoluta. Así, en sentencia número 398-F-02 de las quince horas diez minutos del dieciséis de mayo del año dos mil dos, señaló la Sala:

“ IX .- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. En el caso de la Caja Costarricense del Seguro Social, el artículo 14 de su Ley Constitutiva le confiere esa condición a la Junta Directiva, asignándole las tareas de dirigir la institución y fiscalizar sus operaciones, así como nombrar a los Gerentes de División quienes “tendrán a su cargo la administración en sus respectivos campos de competencia, la cual será determinada por la Junta Directiva” (artículo 15). Estas gerencias, con la reforma introducida al artículo 55 ibídem, por Ley N° 6914 de 28 de noviembre de 1983, resuelven, también, con apelación ante la Junta Directiva, las controversias surgidas con motivo de la aplicación de esa ley y sus reglamentos. Es importante referir, y en lo que al tema interesa, que por Decretos Ejecutivos Nos. 8979-P de 28 de agosto y 9469-P de 18 de diciembre, ambos meses de 1978, la Ley Constitutiva de la Caja y la materia de contratación administrativa, están exceptuados de la aplicación de los procedimientos administrativos previstos en la Ley General de Administración Pública lo que, desde luego, no limita la vigencia y obligado respeto a sus principios generales garantes del debido proceso y su correlativo derecho de defensa, así como su aplicación supletoria en aquellos casos en que, por laguna o insuficiencia, sea necesario integrar el derecho, lo que resulta relevante, al no existir norma expresa en la Ley de la Caja, en la de la Administración Financiera de la República (aplicable al caso por la fecha en que sucedieron los hechos) y en el Reglamento de Aprovisionamiento ( al que remite en materia de contratación la ley de última cita), sobre el procedimiento que debe seguirse para resolver contratos en ejecución. Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado “en las condiciones y límites indicados por esa ley” (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: “   “1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…” (Lo resaltado no es del original).  Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”. Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166  y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. El recurrente no procuró prueba en ese sentido y su derecho de defensa, en los aspectos a que el recurso se contrae, fue respetado como más adelante se expone. Por otra parte,  la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la  satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse. “

Lo anterior significa que el acto mediante el cual se integró el órgano director puede ser convalidable por la junta directiva del INVU mediante un nuevo acto que mencione el vicio (artículo 187, LGAP). Pero, mientras no lo sea, resulta improcedente el análisis de fondo sobre la nulidad planteada con el propósito de que esta procuraduría  emita el dictamen prescrito por ley.”  (Dictamen No. C-319-2005 del 5 de setiembre del 2005). (La negrita es del original).

 

Así las cosas, esta Procuraduría se encuentra impedida de rendir el dictamen preceptivo que se nos solicita, hasta tanto el vicio apuntado no sea subsanado por ese Colegio Profesional.

 

II-                CONSIDERACIÓN FINAL.  

No está de más recordar que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la LGAP debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) de dicho artículo, plazo que valga acotar es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo cual resulta ininterrumpible.

 

De esta manera, téngase en cuenta que el acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de esos cuatro años.

Así las cosas, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad éste es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el mencionado plazo. Por ende, una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles. (Al respecto pueden verse los dictámenes números C-263-2004 del 09 de setiembre del 2004, C-022-2005 del19 de enero del 2005, C-073-2005 del 17 de febrero del 2005, C-075-2005 del 18 de febrero del 2005 y C-118-2005 del 31 de marzo del 2005).

 

III-            CONCLUSIÓN.

 

De conformidad con lo expuesto, al existir vicios en la instrucción del procedimiento administrativo (defectuosa intimación e imputación por ausencia del acto administrativo que se pretende anular y de los motivos por los cuales se considera que el mismo contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, vicios en la citación a la comparecencia oral y privada, e indebida conformación del órgano director del procedimiento) esta Procuraduría General de la República se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen solicitado, hasta tanto no sean subsanados por parte de ese Colegio Profesional los vicios apuntados y se esté dentro del plazo de los cuatro años a que alude el inciso 5) del numeral 173 de la LGAP.

 

Del señor Secretario de la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros Agrónomos, deferentemente suscriben,

 

 

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy                Alejandro Arce Oses

Procuradora Mercantil a.i.                             Abogado de Procuraduría

 

Adjunto: expediente administrativo. 

 

 

 

ACACHA/AAO.