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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 038 del 22/03/2006
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 038
 
  Opinión Jurídica : 038 - J   del 22/03/2006   

OJ-038-2006


22 de marzo del 2006


 


 


 


Señores


Ing. Quírico Jiménez Madrigal


Gerardo Vargas Leiva


Diputados


Asamblea Legislativa


S. O.


 


Estimados señores:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su Oficio UP-QJM-004-02-06, en el cual nos consultan si a la actividad de pesca turística, prevista en el artículo 79 de la Ley 8436 le es aplicable la prohibición, sanción, exoneraciones y beneficios de los artículos 9°, 123 y 153 ibid.


 


            Al respecto, le manifestamos lo siguiente:


 


 


            I.-  ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO


 


 


            La asesoría jurídica brindada por la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante.


 


            Lo anterior, por tratarse de otro Poder de la República, cuyas funciones son insustituibles por esta Institución, vía dictamen.


 


 


II.-  PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTIVIDADES DE PESCA DENTRO DE LOS PARQUES NACIONALES, RESERVAS BIOLÓGICAS Y MONUMENTOS NATURALES EN EL ARTÍCULO 9° DE LA LEY 8436


 


 


Preguntan si cabe aplicar a la categoría de pesca turística “la prohibición de ejercer actividades pesqueras con fines comerciales y la pesca deportiva en parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas, establecidas en el artículo 9 de la Ley N° 8436”.


Insertan a la consulta un criterio jurídico que da respuesta afirmativa a la interrogante, sobre la base de que al tener la pesca turística fines comerciales, queda comprendida por el citado artículo 9, que “cubre todo tipo de actividad pesquera con fines comerciales, sin excepción alguna”.  Y no procede hacer distinciones donde la ley no las hace, por estar en juego la protección del derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución).


 


 


II.1)  DISTINGO ENTRE PESCA TURÍSTICA Y  PESCA COMERCIAL


 


En lo que interesa, el artículo 9°, primer párrafo, de la Ley de Pesca y Acuicultura, N° 8436 del 1° de marzo del 2005, reza:


“Prohíbense el ejercicio de la actividad pesquera con fines comerciales y la pesca deportiva en parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas”.


El criterio jurídico que incorpora la consulta sería inobjetable relacionando sólo ese numeral con el artículo 79 ibid, que define la pesca turística:


“Entiéndese como pesca turística la actividad pesquera que realizan personas físicas, nacionales o extranjeras, con el fin de capturar, con un aparejo de pesca personal apropiado para el efecto, recursos acuáticos pesqueros en aguas continentales, jurisdiccionales o en la zona económica exclusiva, con fines comerciales y propósitos exclusivamente turísticos, llevados a cabo en forma permanente; asimismo, a la pesca turística le serán aplicables, por analogía, las disposiciones establecidas en los artículos 69 a 76 de la presente Ley” (…).


Así, en un primer momento podría afirmarse que la pesca turística es una actividad pesquera con fines comerciales y, por ahí, la abarcaría la literalidad del numeral 9°.  Sin embargo, la tesis no se comparte por lo que se expone de seguido.


El artículo 9° de análisis está en estrecha conexión con el 153, que precisa el alcance de los términos empleados en aquél, y es pauta ineludible para interpretarlo.  Prescribe:


“Quien autorice o ejerza la actividad de pesca comercial o de pesca deportiva en las áreas silvestres protegidas indicadas en el primer párrafo del artículo 9 de esta Ley, se sancionará con multa de veinte a sesenta salarios base y la cancelación de la respectiva licencia. Si corresponde al funcionario público que autorizó el ejercicio de la pesca en estas áreas, se le aplicarán las sanciones disciplinarias, administrativas y penales respectivas, con respeto al debido proceso”.


Con apego a esta norma sancionadora, las actividades prohibidas por el artículo 9 de mérito en las tres áreas de conservación que enuncia son las de “pesca comercial” y “pesca deportiva”.


Pesca comercial es la que “se realiza para obtener beneficios económicos”. Se clasifica en pequeña, mediana y avanzada escala, semiindustrial e industrial (artículo 2°, inciso 27, ibid.).  En la Ley 7384, de creación del INCOPESCA, pesca comercial es “el acto de pesca destinado a su comercialización” (art. 4°).


Los beneficios económicos que se obtienen con la pesca comercial son los resultantes de la comercialización del producto pesquero. No deben confundirse con los fines comerciales que derivan las personas físicas dedicadas a la pesca turística, (artículo 79 ibid.), pues estos son los que generan la prestación del servicio de transporte acuático al turista en la respectiva embarcación, con el propósito de que realice actos recreativos de pesca.


Una explicación similar recoge la Exposición de Motivos de la Ley de Pesca Marítima del Estado español, N° 3/2001, del 26 de marzo, para la pesca recreativa:


“… el desarrollo del sector turístico en España, y del sector del ocio en general, está favoreciendo la proliferación de embarcaciones cuya finalidad comercial no reside en la captura de productos pesqueros para su comercialización, sino en facilitar la actividad de pesca recreativa a terceros. Es evidente que este tipo de actividades, tanto por su propia naturaleza como por la mayor incidencia en los recursos pesqueros, exigen un mayor control para evitar desequilibrios que incidirían negativamente tanto en el propio sector de ocio y turismo, como en la pesca profesional. Por este motivo se hace necesario llevar un control de las embarcaciones y, en su caso, la asignación de cupos anuales de determinadas especies (…).”.


De lo anterior se infiere que en el contexto de la Ley 8436 toda “pesca comercial” se realiza con fines comerciales; mas no toda actividad pesquera con fines comerciales es pesca comercial: no lo es la pesca turística, por ejemplo.


En síntesis, el alcance del artículo 9° se fija en concordancia con el 153, y no con el 79 ibid.


 


II.2)  VISOS DE INCONSTITUCIONALIDAD


 


Sin duda, en este aspecto no parece haber razón objetiva suficiente para excluir la pesca turística. Introduce un distinto trato injustificado, desprotege el ambiente y presenta visos de inconstitucionalidad en contraste con los artículos 7, 33, 50 y 89 de la Constitución, y 1°.3 de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América.


Más aún, los actos prohibitivos del expresado artículo 9° deben estar en función de la tutela de los recursos naturales de las áreas silvestres protegidas; no del fin comercial de la actividad.  La ausencia de móvil económico no garantiza la salvaguarda del ambiente.


Por otra parte, la SALA CONSTITUCIONAL, al resolver la consulta legislativa de constitucionalidad contra el Proyecto de “Ley de Pesca y Acuicultura”, interpuesta por varios diputados, en el voto 2004-10484, sobre la “Pesca deportiva en zonas protegidas. Artículo 9°”, indicó que “los deberes de conservación de los ecosistemas existentes en las diferentes zonas de protección no se resume a una plana preservación de las cantidades de especies e individuos de cada especie en dichas zonas”. (…)


“Cuando el Estado decide dar a un sector la condición de parque nacional, monumento natural o reserva biológica, asume frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional deberes ineludibles, entre los que se encuentra la preservación integral de los hábitat presentes en dichas zonas, impidiendo que actividades humanas (económicas y mucho menos de simple recreo) puedan perturbar la intangibilidad de tales ecosistemas. De disponer el numeral referido lo contrario, estaría incurriendo en una transgresión de lo que ordenan los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, así como en diversos instrumentos de Derecho Internacional vigentes en Costa Rica. Si los parques nacionales y monumentos naturales están destinados no solamente a la conservación, sino también a la recreación y educación ambiental, en tales sitios se deben permitir únicamente actividades que en nada perturben la vida natural presente en estos”. (Considerando V).


En punto al párrafo segundo contenido en la norma original, expresó la Sala, que “No es admisible que habiendo prohibido (el artículo 9°; Ley 8436) la pesca deportiva en las referidas zonas protegidas, se tolere dicha actividad si los peces son regresados vivos al agua, luego de haber sido acosados, heridos, capturados y expuestos al ambiente externo por un tiempo determinado. Se trata claramente de una actividad del todo incompatible con la finalidad de las zonas de protección, por lo que la mencionada exclusión de culpabilidad deviene contraria a lo que ordena el artículo 50 de la Constitución Política”. (Voto 2004-10.848, considerando XI).


Por paridad de razón, a la pesca turística le serían aplicables esos conceptos vertidos por la Sala Constitucional.


 


II.3)  PROHIBICIÓN DE EJERCER LA PESCA TURÍSTICA DENTRO DE LOS PARQUES NACIONALES, RESERVAS BIOLÓGICAS Y MONUMENTOS NATURALES EN OTRA NORMATIVA


 


Ahora bien, el hecho de que la actividad de pesca turística no se enmarque en la prohibición y correlativa sanción de comentario, no significa que esté permitida dentro de los parques nacionales, reservas biológicas y monumentos naturales, por cuanto la vedaría otra normativa; a saber:


 


a) La Ley del Servicio de Parques Nacionales, N° 6084 del 24 de agosto de 1977, artículo 8°, prohíbe a los visitantes (para el caso incluiría al transportista o dueño de la embarcación y al turista) capturar dentro de los parques nacionales animales silvestres, extraer sus productos (inciso 2°) y “realizar cualquier tipo de actividad comercial” (inciso 15); a estos efectos, la pesca turística lo es.


 


a-1)  la Ley 5680, artículo 8, inciso c, prohíbe pescar dentro del área del Parque Nacional Tortuguero.


a-2)  A las disposiciones o prohibiciones de la Ley 6084 remiten ciertos Decretos de creación o ampliación de Parques Nacionales específicos, como son los números 8748, artículo 3° (Parque Nacional Isla del Coco); 11148, artículo 6° (Parques Nacionales Tortuguero, Corcovado y Manuel Antonio); 19441, artículo 2° (Parque Nacional Marino Ballena); 29177, artículo 2° (Parque Nacional Manuel Antonio), y 29834-MINAE, artículo 3° (Parque Nacional Isla del Coco).


El Decreto 5357, artículo 3°, prohíbe la captura de animales silvestres fluviales o marinos en el área del Parque Nacional Corcovado.


Podría objetarse que con esa legislación las prohibiciones cubren sólo los parques nacionales, mas no las otras dos áreas silvestres: reservas biológicas y monumentos naturales.


Sin embargo, el reparo se supera recurriendo a la normativa citada a continuación:


 


b)  La Ley de Biodiversidad, N° 7788 del 23 de abril de 1998, extiende a las reservas biológicas las prohibiciones que rigen los parques nacionales, en el artículo 58, párrafo 2°:


Las prohibiciones que afectan las personas físicas y jurídicas dentro de los parques nacionales y las reservas biológicas están determinadas en la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales, N° 6084 de 24 de agosto de 1977”.


b-1)  Conforme al Decreto N° 5963, artículo 5°, en la Reserva Biológica la Isla de los Pájaros no se permite ningún tipo de explotación.


b-2)  A la  Reserva Biológica Cabo Blanco se aplican las prohibiciones de la Ley 6084, a tenor de los Decretos números 10 del 21 de octubre de 1963, artículo 3°, y 23775, artículo 2°.


 


c)  Para la tutela de los monumentos naturales tenemos la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna, y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, aprobada por Ley N° 3763 del 19 de octubre de 1966, artículo 1, aparte 3°. Define los monumentos naturales como:


 


“Las regiones, los objetos o las especies vivas de animales o plantas de interés estético o valor histórico o científico, a los cuales se les da protección absoluta. Los Monumentos Naturales se crean con el fin de conservar un objeto específico o una especie determinada de flora o fauna declarando una región, un objeto o una especie aislada, monumento natural inviolable excepto para realizar investigaciones científicas debidamente autorizadas, o inspecciones gubernamentales”. (Se añade el subrayado).


Si el monumento natural es un área de protección absoluta e inviolable, “excepto para realizar investigaciones científicas debidamente autorizadas, o inspecciones gubernamentales”, están prohibidas en ellos las actividades de pesca turística, o de cualquier otro tipo.


Igualmente la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 33, recoge una definición de monumento natural y encarga su administración a las municipalidades. En tanto sustrae del MINAE la administración de esa área silvestre protegida, puede contravenir el artículo 50 constitucional.


Resumiendo, la actividad de pesca turística dentro de un parque nacional, reserva biológica o monumento natural, no la prohíbe el artículo 9° de la Ley 8436, pero sí la veda la otra normativa anotada. La inobservancia de esta prohibición puede acarrear a los responsables consecuencias o sanciones administrativas, como las de los artículos 99, incisos e y f, de la Ley Orgánica del Ambiente; y 113 inciso d, de la Ley 8436. (Ver dictamen C-420-2005).


II.4) ÁREAS SILVESTRES DE PROTECCIÓN ESTRICTA QUE COMPRENDEN ESPACIOS MARINOS


 


Algunas áreas silvestres de protección estricta que comprenden espacios marinos son: Parque Nacional Tortuguero (Leyes 5680 y 6794; Decretos números 11148-A y 27223-MINAE); Parque Nacional Corcovado (Decretos 5357-A, 6385-A y 11148-A,  21781-MIRENEM); Parque Nacional Isla del Coco (Ley 6794; Decreto 29834-MINAE); Parque Marino Las Baulas de Guanacaste (Ley 7524 y Decreto 20518); Parque Nacional Marino Ballena (Decretos 19441-MIRENEM y 21294-MIRENEM); Parque Nacional Manuel Antonio (Ley 6794; Decretos 11148-A  y 29177); Parque Nacional Cahuita (Ley 6794; Decreto 8489-A); Reserva Biológica Isla del Caño (Decretos 6385-A, 16015-MAG y 8748-A), y Reserva Biológica Islas Guayabo, Pájaros y Negritos (Ley 6794; Decretos 2858-A, y 5963-A).


 


En cuanto a la Reserva Natural Absoluta Cabo Blanco, vid.: Ley 6794; Decreto 23775). Este Decreto,  en el segundo considerando, le confiere la categoría de Reserva Biológica.


 


 


III.  APLICACIÓN DE LAS SANCIONES PARA LA PESCA COMERCIAL A LA PESCA TURÍSTICA


 


 


Preguntan si es viable jurídicamente imponer la sanción de la Ley 8436, artículo 153, a quienes realicen o autoricen actividades de pesca turística.


El criterio legal adjunto responde afirmativamente, porque “la pesca turística es una modalidad de pesca comercial”.


De nuevo, diferimos de ese parecer. Acorde con el artículo 153 de la Ley 8436, transcrito líneas arriba:


Quien autorice o ejerza la actividad de pesca comercial o de pesca deportiva en las áreas silvestres protegidas indicadas en el primer párrafo del artículo 9 de esta Ley, se sancionará con multa de veinte a sesenta salarios base y la cancelación de la respectiva licencia. Si corresponde al funcionario público que autorizó el ejercicio de la pesca en estas áreas, se le aplicarán las sanciones disciplinarias, administrativas y penales respectivas, con respeto al debido proceso”.


 


Como se observa, la norma sanciona sólo a quienes autoricen o realicen la actividad de “pesca comercial” y “pesca deportiva” en las áreas silvestres protegidas a que alude el artículo 9° ibid. Y ya se anotó, respuesta a la primera pregunta, que en la Ley 8436 la pesca turística no equivale a pesca comercial, ni es una modalidad de ésta.  Son dos conceptos distintos. 


 


Luego, por los principios de legalidad, tipicidad e interdicción de la interpretación analógica o extensiva en perjuicio del autor del ilícito, inherente a la materia punitiva, no podrían imponerse las penas del artículo 153 a quienes ejerzan o autoricen la actividad de pesca turística en los parques nacionales, reservas biológicas o monumentos naturales. (Artículos 39 de la Constitución Política, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 12 y 13 del Código Civil, 1° y 2° del Código Penal.  SALA CONSTITUCIONAL, votos 1876-90, 0447-91, 01739-92, 3903-94, 0490-94, 2001-12997,2001-09748, 2001-10821, 2001-10142, 2002-10356 y 2002-05244).


 


En conductas punitivas, la ley debe definir, de previo, en forma general y abstracta, la conducta y fijar la sanción. Entre varias, cfr.: SALA CONSTITUCIONAL, voto 6408-96 y TRIBUNAL SUPERIOR DE CASACIÓN PENAL, voto 859-F-96.


 


La garantía del principio de legalidad “se relaciona directamente con la tipicidad, que es presupuesto esencial para tener como legítima la actividad represiva del Estado y a su vez determina que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 3903-94).


 


“No es posible aplicar por analogía las leyes prohibitivas y sancionatorias, por ser de naturaleza restrictiva”. SALA PRIMERA DE LA CORTE, resolución 001-F-94.


 


En el particular, es oportuna la recensión de ALEJANDRO NIETO:


“En el Derecho Penal se acepta pacíficamente que el principio de legalidad lleva consigo la prohibición de interpretaciones analógicas en perjuicio del autor. Sin necesidad, por tanto, de entrar siquiera en la descripción de esta tesis, valga por todas la sumaria, aunque contundente, transcripción de la STC (sentencia del Tribunal Constitucional) 181/1990, de 15 de noviembre:


En la STC 75/1984 este Tribunal ha declarado que el principio de legalidad penal y el derecho a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito o falta según la legislación vigente, consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución, no toleran la aplicación analógica in peius de las normas penales y exigen su aplicación rigurosa, de manera que sólo se puede anudar la sanción prevista a conductas que reúnan todos los elementos del tipo descrito y sean objetivamente perseguibles”. (NIETO, ALEJANDRO, Derecho Administrativo Sancionador. Segunda edición ampliada. Edit. Tecnos S. A.  Madrid. 1994, pgs. 242 y 243).  Doctrina que añade el autor tiene vigencia en las infracciones y sanciones administrativas.


 


IV.-  COBERTURA DE LAS EXONERACIONES DE IMPUESTOS Y OTROS BENEFICIOS A LA PESCA TURÍSTICA


 


Finalmente, se pregunta si la flota pesquera dedicada a la actividad de pesca turística está  cubierta por las exoneraciones de impuestos y los beneficios establecidos en el artículo 123 de la Ley 8436 para la flota pesquera nacional, excepto la de pesca deportiva.


El criterio de la opinión jurídica anexa es que “en tanto las embarcaciones y demás implementos dedicados a la ‘pesca turística’ sean destinados a la prestación de servicios de pesca deportiva a terceros (turistas o nacionales), no quedan cubiertos por la exoneración contenida en el artículo 123, pues ésta expresamente excluye a la flota pesquera dedicada a la pesca deportiva”.


Ese artículo preceptúa:


“Exonérase a la flota pesquera nacional, excepto a la dedicada a la pesca deportiva, de todo tipo de impuestos nacionales para la importación de embarcaciones, repuestos, motores, implementos de navegación, de pesca y sus respectivos accesorios.


En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Nº 7384, de 16 de marzo de 1994, RECOPE venderá el combustible (gasolina, regular y diesel) a la flota pesquera nacional, excepto para la actividad de pesca deportiva, a un precio competitivo con el precio internacional”.


Flota pesquera nacional es el “conjunto de embarcaciones nacionales inscritas en el Registro Público de la Propiedad y utilizadas para los tipos de pesca que establece esta Ley”. (Artículo 2°, inciso 17 ibid).


Si la norma exonera de impuestos a toda la flota pesquera nacional, para importar los objetos que enlista y le autoriza a comprar combustible a un precio competitivo con el internacional, salvo la destinada a la pesca deportiva, categoría diversa de la pesca turística, la flota nacional que se dedique a esta última actividad es también beneficiaria de esos favorecimientos.


En el caso, los beneficios serán única y exclusivamente para ejercer la pesca turística, pues en la medida de que se pretenda destinar también  a la pesca deportiva las embarcaciones, repuestos, motores, implementos de navegación, de pesca, accesorios importados o combustible comprado, no quedarán cubiertos por los mismos.


(Acerca de la diferencia conceptual entre la pesca deportiva y pesca turística, cfr.: Ley 8436, artículos 68 y 79. Distinción que reafirman los Acuerdos de la Junta Directiva del INCOPESCA números 378 del 14 de julio del 2005 y 430 del 31 de agosto, publicados en La Gaceta 149 del 4/8/2005 y 181 del 21/9/2005).  En la Ley 7384, de creación del INCOPESCA, pesca deportiva es el “acto de pesca realizado por placer, distracción o ejercicio” (art. 4°).


 


La interrogante que se formula fue evacuada por la Procuraduría en el dictamen C-420-2005. Ahí se dijo:


5) ¿El régimen de favor establecido por el artículo 123 de la Ley de Pesca y Acuicultura para la flota pesquera nacional, resulta aplicable a aquella dedicada a la “pesca turística” habida cuenta de la excepción hecha respecto de la pesca deportiva?


El artículo 126 del proyecto de la Ley de Pesca y Acuicultura, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 244 del 18 de diciembre del 2002 disponía:


 


“Exonérase a la flota pesquera nacional de todo tipo de impuestos nacionales para la importación de embarcaciones, repuestos, motores, implementos de navegación y de pesca y sus respectivos accesorios.”


 


            Por su parte, el artículo 69 del proyecto es idéntico al texto aprobado con el número 68:


“La pesca deportiva es la actividad pesquera que realizan personas físicas, nacionales o extranjeras, con el fin de capturar, con un aparejo de pesca personal apropiado para el efecto, recursos acuáticos pesqueros en aguas continentales, jurisdiccionales o en zona económica exclusiva, sin fines de lucro y con propósito de deporte, recreo, turismo o pasatiempo.


El INCOPESCA fomentará la práctica y el desarrollo de la pesca deportiva, en coordinación con las demás autoridades competentes y los sectores interesados, e impulsará la práctica de liberar las especies capturadas vivas.”


            El texto del artículo 126 (123 actual) fue modificado con miras a excluir de la exoneración a la flota dedicada a la pesca deportiva,1 justificándose así la iniciativa:


 


“Resulta altamente preocupante que en ese artículo no se establezca diferenciación entre la flota pesquera nacional, dedicada a la pesca comercial o de autoconsumo y aquella dedicada a la pesca deportiva, incluyéndose, como consecuencia, dentro de la exoneración a esta última actividad.


 


            Lo anterior debido a que se le está otorgando una exención fiscal para la adquisición de embarcaciones (yates de lujo, por ejemplo) y además implementos a personas físicas o jurídicas dedicadas a una actividad suntuosa, que no es realizada por pequeños pescadores y que de ninguna manera califica como merecedora de dichas exenciones partiendo del principio de justicia tributaria que el Partido Acción Ciudadana defiende.


 


            En la actualidad, el artículo 5 de la Ley Nº 7293 sí excluye a las mercancías destinadas a la pesca deportiva del disfrute de los beneficios allí contemplados” (acta No. 30, folio 1035 del expediente legislativo).


 


La moción, antes de aprobarse, fue discutida en los siguientes términos, consignados en el acta No. 30 del 21 de junio del 2004:


 


 


“DIPUTADO RODRIGO ALBERTO CARAZO ZELEDÓN:


 


(…) consideramos que las actividades rentables deben contribuir con las necesidades del Estado para satisfacer los derechos de sus habitantes, consecuentemente creemos que la pesca deportiva no debe gozar de la exoneración para la importación de embarcaciones, repuestos motores, implementos de navegación y de pesca y sus accesorios y así lo proponemos.


 


La labor, la actividad de la pesca en el país ha de incentivarse, ha de incentivarse precisamente para que salga del estado de postración en que se encuentra, pero que no signifique ello (…) que ese apoyo a la actividad de pesca nacional incluya por extensión la actividad de pesca deportiva” (folio 1039).


 


“DIPUTADO QUÍRICO JIMÉNEZ MADRIGAL:


 


(…) Compañeros y compañeras, si bien yo estoy convencido de que la pesca deportiva es importante, no solo para el país, sino para muchas comunidades que viven de esta actividad, mi criterio es que esta es una actividad bastante lucrativa, enfocada principalmente hacia los extranjeros y personas con mucho poder económico.


 


Durante la discusión de esta moción en la Comisión Ad Hoc, se trató de justificar la exoneración bajo el argumento de que es una actividad sumamente importante para el turismo de nuestro país. Sin embargo, considero que de ser así debería de ser la Ley de incentivos turísticos la que disponga de qué tipo de exoneración va a disfrutar la pesca deportiva2 y no esta Ley de Pesca y Acuicultura” (folio 1042).


 


“DIPUTADO ROLANDO LACLÉ CASTRO:


 


(…) Yo he estado aquí cambiando impresiones con los compañeros diputados que trabajaron esta Ley y me parece que el problema es que la definición de “pesca deportiva” que contiene el proyecto es muy amplia.


 


Yo estaría de acuerdo, todavía, en que se exonere la flota dedicada a la pesca deportiva que produce ingresos turísticos; es decir, o que es para el desarrollo del turismo, porque ahí podríamos justificarlo diciendo que el país va a tener un ingreso importante en materia turística.


 


Pero esa definición que tiene lo que llaman “Ley de Pesca” en esta [sic] proyecto, es amplísima. Dice que para efectos recreativos...  Es decir, los señores que tengan un yate de ochocientos mil dólares o novecientos mil, que tienen la posibilidad de comprar un yate de ese tipo, diay, no van a pagar impuestos, porque lo van a dedicar a la pesca recreativa.


 


(...) Me dicen algunos señores diputados, con razón, y señoras diputadas, bueno, pero ¿usted está en contra de que los yates que vienen aquí para efectos de turismo, para que puedan transportar turistas o hacer giras turísticas por el Golfo, que producen trabajo, que producen ingreso, no se exoneren?  No, yo estoy de acuerdo en que eso se exonere, con el mismo argumento con que se exoneraron los aviones, pero no es solamente a eso a lo que se refiere la definición de “pesca deportiva” en el proyecto.


 


La definición de “pesca deportiva” que hay en el proyecto habla de toda pesca.  Entonces, mañana, señoras y señores, alguna gente de muchos recursos, que ya hay en este país, hay yates que valen un millón de dólares y ochocientos mil y seiscientos mil dólares, se van a ver beneficiados con una exoneración de impuestos que sí me parece que es absolutamente injusta.  Si el país necesita recursos, exonerar a la gente que tiene ese tipo de yates es una injusticia, me parece.


 


Yo creo que lo que podríamos hacer es o aprobar esta moción del diputado Carazo y sus compañeros y, posteriormente, presentar una moción para que se determine claramente qué se entiende por “pesca deportiva” y, entonces, yo, si se refiere a cosas o a flota pesquera que va a producir trabajo, que va a producir ingresos en turismo, que le va a producir al país un beneficio, yo estoy de acuerdo, pero restringida.


 


En lo que no puedo estar de acuerdo es en esta amplitud, señoras y señores diputados, porque resulta entonces que, con ese mismo criterio habría que exonerar todo.  Esto es como exonerar un Mercedes Benz, no tiene ninguna razón.


 


Yo quisiera que los compañeros diputados que trabajaron estas mociones, por favor, tuvieran la oportunidad de verlo con más detenimiento y buscarle una solución.


 


Termino, si, efectivamente lo que se quiere es que también beneficie a la flota que se dedique a actividades turísticas, yo estoy cien por ciento de acuerdo, pero no en la definición que tiene, lo que se entiende por “pesca deportiva”, porque realmente es injusto” (folios 1043 y 1044).


 


“DIPUTADO JOSÉ MIGUEL CORRALES BOLAÑOS:


 


(…) Mire, no solamente hay barcos deportivos que cuestan un millón de dólares u ochocientos, informes total y absolutamente fidedignos en la marina de Flamingo hay yates que cuestan cincuenta millones de dólares” (folio 1045).


 


“DIPUTADO MIGUEL HUEZO ARIAS:


 


(…) si bien es cierto que la pesca deportiva en un yate de lujo, tiradito ahí, con las damas asoleándose y los caballeros tomándose una cervecita y un traguito de whisky, pescando, se ha dado en nuestro país, nuestras provincias de Puntarenas y Guanacaste, muchos de los pescadores artesanales están viviendo de la pesca deportiva. Es una verdadera reconversión productiva, de gente que está muriendo de hambre y que se han salvado por la pesca deportiva.


 


Y el espíritu de esto era darle la oportunidad a estos pescadores, aunque no sean pescadores, personas de bajos ingresos, para que puedan vivir de la pesca deportiva, porque hay mucha, mucha gente que viene aquí con paquetes turísticos, que son turistas que no son millonarios, que contratan a estos pequeños empresarios turísticos o pescadores.


 


Nunca se vio aquí el espíritu que se importaran yates de lujo, eso se discutió ampliamente en la Comisión, muy ampliamente, el diputado Quírico Jiménez lo manifestó, superampliamente, que la pesca deportiva era una de las actividades turísticas que más recursos deja a nuestro país.


 


Y mucha gente de nuestra provincia (…) viven de esta actividad.


 


Yo, también, le digo a los compañeros, no nos cerremos, cada colón que se exonera produce diez colones más en inversión en nuestro país” (folio 1046).


 


 


“DIPUTADO ROLANDO LACLÉ CASTRO:


 


 


Yo estoy de acuerdo en la definición del diputado Huezo, plenamente de acuerdo, pero eso no es pesca deportiva, eso es pesca deportiva con sentido turístico, que es lo que yo estoy diciendo.


 


La definición de pesca deportiva que tiene el proyecto, yo la acabo de leer, dice:  “...para pesca recreativa, para gente que quiera divertirse con el tema...”.  Eso no es de gente que trabaje con el tema, llevando turistas, eso es lo que yo considero que es aspecto turístico.


Entonces, yo creo que, simplemente, de lo que se trata es de redactar mejor la definición de lo que es pesca deportiva, pero la intención de la moción del diputado Carazo y sus compañeros es una buena intención.  Me parece que nadie está pensando en exonerar esos yates”  (folios 1046 y 1047).


 


“DIPUTADO CARLOS RICARDO BENAVIDES JIMÉNEZ:


 


Compañeros y compañeras diputadas, yo quiero decirles, en relación con esta moción del diputado Carazo Zeledón, que lo entiendo en la misma forma en que lo ha explicado el diputado Laclé Castro.


 


(…) el propósito de colaborar con la actividad de pesca deportiva en pro del turismo, que es la preocupación central del diputado Huezo Arias, no se encuentra bien recogida en la redacción actual, porque crea el hueco fiscal o de exención para que, incluso, aquellas naves que no están dedicadas a promover el empleo, o a sacar de la pobreza a nuestra gente en las costas, pueda importar una nave de enorme lujo a clases económicas que sí podrían y deberían pagar impuestos.


 


De manera que, desde esa perspectiva, yo conmino a mis compañeros diputados a apoyar la moción del diputado Carazo Zeledón, en el entendido también de que dentro del conocimiento de mociones de consenso, intentaremos una redacción con el mismo diputado Carazo y otros de la misma Comisión, y los que quieran acompañarnos, para asegurarnos que la actividad que promueve el turismo ¾y pienso aquí en Limón, y pienso aquí en Guanacaste, en Puntarenas (…) para que también esos pescadores, que llevan en sus barquitos a pasear turismo, que también pesca al mismo tiempo, pueda disfrutar de estos beneficios fiscales” (folio 1047).


 


“DIPUTADO BERNAL JIMÉNEZ MONGE:


 


(…) Por principio, a mí me parece bien la moción, en el sentido de que la pesca, los equipos o los yates que puedan ser y que son un artículo de lujo de los más elevados, esos sí tendrían que pagar los tributos” (folio 1048).


“DIPUTADO PETER GUEVARA GUTH:


 


 


(…) Si ustedes exploran la definición de pesca deportiva que está en la misma Ley, en artículos anteriores, se entiende que es un término muy amplio y no recoge el espíritu de lo que, realmente, queríamos con respecto a este tipo de exoneración que se estaba planteando, y era específicamente el tema de la pesca deportiva destinada al turismo, solo con esa intención.  Eso es importante aclararlo porque ese es el espíritu que se busca en esta Ley; sin embargo, como está hoy en día, no se entiende de esa forma, se está abarcando de manera general.


 


La excepción que hace el diputado Carazo es una excepción total en el tema de la pesca deportiva, por eso es que yo no estoy de acuerdo, yo estoy de acuerdo en que se haga énfasis a la pesca deportiva que no es turística.” (folios 1049 y 1050).


 


Las reflexiones anteriores explicarían la razón por la cual en la sesión plenaria del 29 de julio de ese mismo año, se aprobó ―sin discusión y por unanimidad― una moción para introducir el artículo 79, distinguiendo en capítulo aparte, la llamada “pesca turística” de la pesca deportiva, asignando a la primera fines comerciales y propósitos exclusivamente turísticos, llevados a cabo en forma permanente, mientras que la segunda seguía considerándose “sin fines de lucro y con propósito de deporte, recreo, turismo o pasatiempo” (acta No. 47, folios 1445 y 1446).


 


De manera que, de acuerdo con lo expuesto, habrá que distinguir donde el legislador distingue, y considerar que el régimen de favor establecido por el artículo 123 de la Ley de Pesca y Acuicultura para la flota pesquera nacional, cobija a la flota dedicada a la actividad denominada por ese texto legal como pesca turística”.


 


En lo concerniente al artículo 123, párrafo 2°, de la Ley 8436, la SALA CONSTITUCIONAL, tuvo ocasión de pronunciarse en el voto 2004-10484:


“… lo que se pretende es otorgar un incentivo a una actividad productiva generadora de divisas y de alto impacto en el mercado laboral de las zonas costeras del país, que precisamente depende en mucho de los combustibles para poder ser llevada a cabo.  En atención de las potestades de estímulo de la producción y mejor reparto de la riqueza que le confiere el artículo 50 de la Constitución Política, el Estado puede conferir incentivos a ciertas actividades especialmente sensibles, sin que ello implique una discriminación que en  modo alguno perjudique a las otras actividades humanas que no son favorecidas por el beneficio”.


(El intercambio de información sobre pesca turística es un aspecto que contempla el Acuerdo Costa Rica y México para la Cooperación Turística, ratificado por Ley 6603 del 26 de agosto de 1981, artículo VI.4).


 


IV.-  CONCLUSIONES


De lo expuesto se concluye:


1)  El alcance del artículo 9° de la Ley 8436 se fija en concordancia con el 153 ibid.


Con lo cual el ejercicio de la pesca turística no está incluida en las actividades pesqueras que prohíbe la primera de esas normas en parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas.  Exclusión que por introducir un distinto trato, sin justificante objetiva razonable, y desproteger el ambiente, presenta visos de inconstitucionalidad.


2)  No obstante, la actividad de pesca turística en dichas áreas silvestres está prohibida por otra normativa: la Ley del Servicio de Parques Nacionales (artículo 8°, inciso 15), la Ley de Biodiversidad (artículo 58, párrafo 2°), Ley 5680 ( art. 8 inc. c), la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (artículo 1°, apte 3) y los Decretos números 10 del 21/10/63 (art. 3°) y 23775 (art. 2°), 5357 (art. 3), 8748 (art. 3°), 11148 (art. 6°), 19441 (art. 2°), 29177 (art. 2°), 29834-MINAE (art. 3°).


La inobservancia de la prohibición puede acarrear a los responsables consecuencias o sanciones administrativas, como las de los artículos 99, incisos e y f, de la Ley Orgánica del Ambiente; y 113 inciso d, de la Ley 8436 entre otras.


3)  Por los principios de legalidad, tipicidad e interdicción de la interpretación analógica o extensiva en perjuicio del autor del ilícito, que rige en materia punitiva, no podrían imponerse las penas del artículo 153 de la Ley 8436 a quienes autoricen o  practiquen la pesca turística en los parques nacionales, reservas biológicas o monumentos naturales.


4)  La flota pesquera nacional dedicada a la pesca turística tiene las exoneraciones y beneficios que establece el artículo 123 de la Ley 8436.  En la medida que se pretenda destinar también a la pesca deportiva las embarcaciones, repuestos, motores, implementos de navegación, de pesca, accesorios importados o combustible comprado  no quedan cubiertos por los mismos.


 


De ustedes, atentamente,


 


 


Dr. José J. Barahona Vargas                   Licda. Lydiana Rodríguez Paniagua


Procurador Asesor                                  Abogada.  Procuraduría Ambiental


 


 


ci: Junta Directiva


    Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura


 


 


JJBV/LRP/fmc


 


 


Notas:


[1] Posteriormente se incorporaría el párrafo segundo, relativo a la venta de combustible con precios subsidiados, exceptuando también a la pesca deportiva (acta No. 47, folios 1452 al 1454).


2 Respecto de si la Ley de Incentivos Turísticos, No. 6990 de 15 de julio de 1985 resulta aplicable a la pesca deportiva, bajo el concepto de “transporte acuático de turistas” (inciso c) de su artículo 3°), se pronunció negativamente este órgano asesor: “Considera la Procuraduría que estimar, como se ha pretendido, que la pesca deportiva envuelve un “transporte acuático” significa una burla al legislador que expresamente decidió no incentivar dicho tipo de pesca. Considerar que existe servicio de transporte acuático de turistas para realizar pesca deportiva implicaría, en efecto, reconocer a la empresa que promociona este tipo de pesca incentivos que el legislador expresamente excluyó. Cabe recordar que el primer párrafo del artículo 5 de la Ley N° 7293 exonera de todo tributo y sobretasas “la importación de maquinaria, equipo, insumos para la actividad agropecuaria, así como las mercancías que requiera la actividad pesquera, excepto la pesca deportiva...Este beneficio será extensivo para el combustible, en el caso de la actividad pesquera antes mencionada”. En caso de que la pesca deportiva pudiera válidamente considerarse una actividad de transporte acuático o sumida en éste, podría beneficiarse de las exoneraciones para la empresa de transporte acuático, particularmente de la exención de todo tributo y sobretasas para la importación o compra local de naves acuáticas, bien que no puede estar exonerado en tratándose de la pesca deportiva según la primera frase del artículo 5 de mérito. (…) Los incentivos fiscales constituyen una excepción al régimen fiscal y como tal sólo pueden ser otorgados a las actividades expresamente establecidas por la ley. (…) En ese sentido, debe tenerse claro que los incentivos a los servicios de transporte acuático deben estar dirigidos exclusivamente a empresas que se dedican en forma exclusiva al transporte de turistas, por lo que no pueden cubrir actividades de turismo recreativo como el kayac, el rafting o la pesca deportiva.” (Dictamen C-150-2005 del 25 de abril).