C-121-2006

21 de marzo de 2006

 

 

Señor

MBA Oscar R. Serrano Madrigal

Auditor General

Consejo Técnico de Aviación Civil

S. O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N. AI-074-2006 de 7 de marzo último, mediante el cual señala que el Consejo Técnico de Aviación Civil le ha encomendado investigar y determinar la responsabilidad por incongruencias en criterios técnico-legales respecto del otorgamiento de certificados de explotación para la distribución de combustible en los aeropuertos nacionales e internacionales.

 

            Relata Ud. que el CETAC ha otorgado certificados de explotación a una empresa para distribuir combustible en aeropuertos nacionales. No obstante, la Sala Constitucional, en resolución N. 5735-99 de 9:42 hrs. de 23 de julio de 1999, consideró que el almacenamiento y expendio de combustibles no era una actividad aérea, por lo que no podía incluirse en los casos del artículo 143 de la Ley General de Aviación Civil.   La Sala ordenó a Aviación Civil licitar lo relativo a la construcción y operación del plantel de suministro de combustible en el Aeropuerto Juan Santamaría. Considera el Auditor que dicha resolución es vinculante para Aviación Civil. Sin embargo, en junio de 2002 el Consejo Técnico, con la recomendación legal de la Jefa del Departamento Legal, otorgó un certificado de explotación para tal fin. Los argumentos para otorgar tal certificado residen en que la explotación de cualquier servicio aéreo requiere del certificado de explotación otorgado por el CETAC. Las Políticas de la OACI sobre derechos de Aeropuertos y servicios de navegación aérea establecen, numeral 35, que cuando se impongan derechos de abastecimiento de combustible, las autoridades aeroportuarias los reconocerán como derechos de concesión de carácter aeronáutico. Asimismo, que en oficio DFOE-PR 33-2001 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo de la Contraloría General de la República se menciona que existen empresas que cuentan con certificados de explotación para la venta de combustible a las aeronaves. Además de que en el caso, MINAE otorgó a la empresa un permiso de funcionamiento condicionado. Dicho certificado de explotación fue otorgado en la sesión ordinaria N. 46-2002 de 19 de junio de 2002 y fue renovado por acuerdo de sesión ordinaria N. 36-2004 de 17 de junio de 2004, con la recomendación de la Jefa de Departamento Legal. Agrega que en dicha ocasión, el CETAC cuestionó la aplicación del voto de la Sala Constitucional, a lo cual la Asesoría Jurídica contestó que dicho voto únicamente estableció la obligación de realizar el procedimiento de licitación pública para la contratación de la construcción del plantel de combustible en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, por lo que quedaba vigente la normativa referida a los certificados de explotación, debiendo continuarse con los procesos de certificados operativos y certificados de explotación, exceptuando la operación de planteles de distribución. En marzo de 2004 otro abogado de la Institución retoma el tema, advirtiendo al CETAC que el almacenamiento y distribución de hidrocarburos y sus derivados en las infraestructuras aeroportuarias no puede ser autorizado mediante certificados de explotación, debiendo realizar licitaciones públicas. Además, dicho dictamen legal hace referencia a la aplicación del Decreto Ejecutivo N. 30131-MINAE-S de 20 de diciembre de 2001 y a la competencia del MINAE en la materia. Relata Ud. que la discusión se presenta de nuevo en enero de 2005, ya que la empresa titular del certificado solicitó la concesión de otro hangar dentro del Aeropuerto Internacional Tobías Bolaños, solicitud que recibió la recomendación de la Jefa de la Asesoría Legal. El CETAC acordó rechazar la solicitud e instruyó a la Auditoría Interna “para que investigue y determine los responsables de las incongruencias de criterios técnicos-legales, encontrados en el expediente”. Por lo que consulta:

 

“1-.  Se extiende el alcance del voto en comentario a otros aeropuertos tanto nacionales como internacionales.

2-. Amparado al voto es necesaria la utilización del procedimiento licitatorio para el suministro de combustibles en esos aeropuertos, por debajo de los 1800 litros.

3-.  Cuál sería el procedimiento a seguir con los certificados de explotación que se hayan otorgado para esos servicios, en aparente contradicción a lo indicado por la Sala.

4-.  El hecho de que el CETAC haya otorgado certificados de explotación para el expendio de combustibles en los aeropuertos por debajo de los 1800 litros, roza con lo establecido por el voto de la Sala Constitución.

5-.  Cuál sería la responsabilidad del asesor jurídico del CETAC que eventualmente haya inducido a error a ese órgano colegiado.

6-.  Tendrían o no responsabilidad los miembros del CETAC por haber otorgado un certificado de explotación, en aparente contraposición a lo establecido por la Sala Constitución”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de un abogado particular, en el cual se señala que lo resuelto por la Sala Constitucional es vinculante para el Consejo en lo que se refiere al Aeropuerto Juan Santamaría, pero los principios y normativa citada son generales, por lo que deben aplicarse a todos los servicios prestados en los otros aeropuertos del país. Agrega ese informe que el acto administrativo que otorgó el certificado de explotación a la empresa DICOA para brindar servicios de suministro de combustible y cualquier otro acto relacionado con ese, es absolutamente nulo de conformidad con el artículo 158, inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Se consulta en relación con la validez del otorgamiento de los certificados de explotación para el suministro de combustibles en los aeropuertos nacionales y la responsabilidad derivada de ese otorgamiento. Es de advertir que las interrogantes que se plantean encuentran respuesta en el dictamen N. C- -389-2005 de14 de noviembre de 2005, dirigido al Director General de Aviación Civil.

 

A-.   EN ORDEN A LOS CERTIFICADOS DE EXPLOTACION

 

            Es interés de la Auditoría Interna que la Procuraduría General se pronuncie sobre la aplicación de la sentencia de la Sala Constitucional N. 5735-99, antes citada, a los certificados de explotación otorgados en aeropuertos nacionales y, por consiguiente, la correspondiente validez de esos certificados.

            Como se indicó, estos puntos fueron objeto de pronunciamiento ante consulta de la Dirección General de Aviación Civil. En el dictamen C-389-2005, la Procuraduría abarcó la naturaleza del servicio de suministro de combustible en los aeropuertos, indicando:

 

“El suministro de combustible es indispensable para el transporte aéreo y en tal medida permite que se preste regularmente. Forma parte de la operación de la aeronave. Empero, no puede considerarse ni un servicio aéreo, por lo antes dicho, ni tampoco un “servicio auxiliar” en los términos de la Ley. Es de advertir, que si bien a nivel internacional se ha regulado el almacenamiento y expendio de combustibles, ello no permite considerar que las actividades del almacenamiento y suministro sean en sí mismas un servicio aeronáutico, como puede decirse de los servicios de información aeronáutica, servicio de atención  de emergencias o extinción de incendios, mantenimiento de ayudas visuales, que han sido objeto de un tratamiento especial en el seno de la OACI. Tampoco podría considerarse que el suministro de combustible a las aeronaves deba ser un servicio a cargo de la autoridad aeronáutica, como puede decirse de los servicios auxiliares asegurados para garantizar la seguridad y regularidad de la navegación aérea. Por ende, no se está en presencia de un servicio aéreo propiamente dicho a ser prestado por el titular de un certificado de explotación ni de un servicio auxiliar”.

 

Puesto que no se trata de un servicio aéreo ni de un servicio de aeronavegación, sino a lo sumo de un servicio de asistencia técnica a la aeronave, afirma la Procuraduría la imposibilidad de utilizar la figura del certificado de explotación, regulada en el artículo 143 de la Ley General de Aviación Civil. Al resultar improcedente el uso de esa figura, debe remitirse a las disposiciones que regulan la prestación del servicio de combustible y, en particular, la prestación dentro del aeropuerto. Por consiguiente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo N° 30131  de 20 de diciembre de 2001, que regula el establecimiento de estaciones de almacenamiento y suministro de hidrocarburos y establece el procedimiento para esa explotación. De acuerdo con dicha norma, la prestación del servicio requiere una autorización de funcionamiento y una autorización de prestación del servicio público. No se ha previsto que esa prestación requiera concurso público. La explotación del servicio de suministro de combustible se autoriza dentro de un procedimiento administrativo, distinto del procedimiento de contratación administrativa. Se sigue de ello la no sujeción a los procedimientos concursales propios de dicha contratación. 

 

No obstante el procedimiento establecido para autorizar la prestación del servicio, la Procuraduría enfatiza en la necesidad de contemplar la naturaleza del aeropuerto. Bien demanial, el aeropuerto está sujeto a un régimen especial que implica que el uso por particulares requiere concesión o permiso de uso. El otorgamiento de la concesión implica la celebración de un concurso público. Se afirmó al efecto:

 

“El almacenamiento y expendio de combustibles para las aeronaves corresponde, en principio, a un servicio relacionado con el giro normal del aeropuerto. Un servicio que posibilita la operación de las aeronaves. Por lo que se comprende que dentro del aeropuerto existan instalaciones expresamente construidas para el almacenamiento y expendio de combustibles.

            La construcción de las instalaciones para tal objeto tiene que ser autorizada por la Dirección General de Aviación Civil y debe someterse a las prescripciones legales y reglamentarias que hayan sido emitidas en relación con la instalación de que se trata, el servicio correspondiente y la naturaleza del bien sobre que se implantan.

            De lo anterior se desprende que para construir una estación de servicio para suministro de combustibles a las aeronaves el interesado requiere contar con el derecho de uso del aeropuerto y, además, con la autorización para construir las instalaciones requeridas. Una autorización que debe ser expedida por la Dirección General de Aviación Civil.

El punto es cómo debe acordarse el derecho de uso del aeropuerto. En el dictamen N° C-204- 1992, la Procuraduría consideró que el otorgamiento de un  certificado de explotación a efecto de prestar un servicio de navegación aérea conlleva el uso de terrenos e instalaciones dentro del aeropuerto, por lo que si se autoriza la explotación de un servicio aéreo que implica la utilización de los aeropuertos públicos, desde un punto de vista lógico, se autoriza a la empresa explotante el derecho de usar el dominio público. En ese sentido, se consideró que la concesión no requería de una licitación pública.

            Empero, en el caso que nos ocupa no se está en presencia de un servicio cuya prestación pueda ampararse en un certificado de explotación. Es por esa razón que la Procuraduría considera que la concesión de uso del aeropuerto para el almacenamiento y expendio de combustible debe ser otorgada mediante un concurso público que satisfaga los principios de libertad de participación, igualdad y libre competencia, de manera tal que se satisfaga debidamente el interés público presente en la contratación administrativa”.

 

            Respecto de la validez de los certificados de explotación emitidos, la Procuraduría consideró que el otorgamiento de dichos certificados es un acto “disconforme con el ordenamiento jurídico”, ya que los elementos contenido, motivo y competencia no se conforman sustancialmente con el ordenamiento. Además, no se siguió el procedimiento legalmente procedente para otorgar el uso del aeropuerto y la explotación del servicio.  Sin embargo, puesto que la Procuraduría se pronuncia por vía general y haciendo abstracción a un acto concreto, advierte a la Administración que dicho acto es un acto declaratorio de derechos, por lo que la Administración debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Por consiguiente, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta no puede ser realizada si han transcurrido cuatro años desde la emisión del acto.

 

Toma nota la Procuraduría, conforme lo indicado en su oficio,  que en el Aeropuerto Tobías Bolaños se otorgó un certificado de explotación el 19 de junio de 2002. Dado que el dictamen N. C-389-2005 fue puesto en conocimiento de Aviación Civil en el mes de noviembre pasado, entiende la Procuraduría que la Administración, respetuosa del ordenamiento jurídico y, consecuentemente del dictamen que la vincula, ha tomado las providencias del caso, iniciando a tiempo el procedimiento administrativo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración a efecto de declarar la nulidad absoluta de ese acto dentro del plazo legalmente establecido. En igual forma, que no ha tomado ningún acto tendente a ejecutar los actos ilegales.

 

            Cabe recalcar, además, que considerando la posibilidad de renovar el certificado de explotación, la Procuraduría indica expresamente la necesidad de sujetarse al ordenamiento jurídico, lo que conlleva necesariamente al respeto del procedimiento para otorgar el uso del aeropuerto. Se manifiesta al efecto:

 

“          En los supuestos en que no es factible iniciar un procedimiento administrativo dirigido a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de explotación otorgado para el expendio de combustible o bien, para declararlo lesivo (por haber caducado la potestad correspondiente) y tampoco proceda la caducidad por incumplimiento de las obligaciones, la Administración deberá respetarlo por el término establecido en el certificado. No obstante, por las razones expuestas, considera la Procuraduría improcedente la pretensión de renovar, prorrogándolo, un certificado de explotación expedido para el almacenamiento y expendio de combustible para aeronaves. La cursiva no es del original.

 

            Concluye la Procuraduría indicando, entre otros puntos, que:

1.      “Los artículos 30 a 34 del Reglamento Administrativo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, Decreto Ejecutivo N° 5144-T de 20 de agosto de 1975, han quedado sin efecto por la emisión posterior de disposiciones de rango legal y reglamentario que regulan en forma diversa el suministro de combustible en los aeropuertos nacionales. Además, porque legalmente es improcedente la emisión de un certificado de explotación para ese servicio.

2.      Considera necesario la Procuraduría General que los Ministerio de Obras Públicas y Transporte y del Ambiente y Energía preparen un reglamento conjunto que regule en forma específica el servicio que nos ocupa y, por ende, satisfaga en forma plena los imperativos de seguridad aeroportuaria, protección al ambiente y a la salud”.

 

Criterio que procede reafirmar.  Por consiguiente, el uso del Aeropuerto Tobías Bolaños para el almacenamiento y suministro del combustible no puede ser amparado en  un certificado de explotación. Por el contrario, el uso correspondiente debió sujetarse al concurso público. De la misma forma, debió seguirse lo dispuesto en el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo N° 30131  de 20 de diciembre de 2001, en orden a las autorizaciones para el establecimiento de estaciones de suministro de hidrocarburos y para la autorización de prestación de servicio. El otorgamiento de un certificado de explotación y su renovación resulta inválido, debiendo la Administración  recurrir al procedimiento del artículo 173 antes citado, para declarar dicha nulidad.

 

B-.  RESPECTO DE LA “RESPONSABILIDAD”

 

El Auditor Interno consulta porque el CETAC le solicitó que investigara y determinara la responsabilidad de “las incongruencias de criterios técnicos-legales, encontrados en el expediente”. Por lo que consulta:

“¿Cuál sería la responsabilidad del asesor jurídico del CETAC que eventualmente haya inducido a error a ese órgano colegiado.

Tendrían o no responsabilidad los miembros del CETAC por haber otorgado un certificado de explotación, en aparente contraposición a lo establecido por la Sala Constitución””.

 

            Del conjunto de disposiciones que regulan la competencia del Auditor Interno se deriva que puede realizar estudios e investigaciones de los cuales se derive una posible responsabilidad civil, administrativa o penal de los funcionarios del organismo de su competencia institucional. Empero, llama la atención de la Procuraduría que se le instruya realizar un estudio para determinar responsabilidades por “incongruencias de criterios técnicos-legales”. El auditor debe enmarcarse dentro del ámbito de su competencia, sin incursionar en ámbitos que no le son propios, como es el jurídico. Por ese mismo hecho, resulta relevante recabar el criterio de quienes pueden brindar una asesoría jurídica a la Auditoría, sea la Contraloría General de la República, sea la Procuraduría, según el extremo consultado. En ese orden de ideas y tomando en cuenta lo angustioso de los plazos tanto para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto emitido por el CETAC, como para declarar la lesividad de dicho acto, la Procuraduría no puede dejar de advertir que el CETAC acordó en sesión ordinaria número 20-2005 de 10 de marzo de 2005 la realización de una investigación sobre incorrecciones jurídicas, estudio a cargo de la Auditoría Interna, pero no es sino  mediante oficio de 7 de marzo de 2006, recibido el 7 del mismo mes, que la Auditoría consulta el criterio de este Organo Consultivo.

 

            Por otra parte, procede recordar que la Procuraduría está imposibilitada para pronunciarse sobre casos concretos. No le corresponde determinar cuál es la responsabilidad del asesor jurídico del CETAC. Como una forma de encauzar la investigación, señalamos los principios generales en orden a la responsabilidad.

 

Se consulta respecto de la responsabilidad de funcionarios públicos por el otorgamiento de un acto administrativo. Lo anterior obliga a remitirse al régimen de responsabilidad del servidor público establecido en la Ley General de la Administración Pública. El principio general es que el funcionario responde personalmente cuando ha “actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo”. Lo que obligaría a demostrar que ha actuado con dolo o culpa grave. Es de advertir, sin embargo, que el legislador parte de la existencia de esa responsabilidad en determinados supuestos, entre los que están incluidos los referidos a la emisión de actos administrativos irregulares. En ese caso, la responsabilidad deriva de norma expresa del ordenamiento. En efecto, por disposición del artículo 199.-2 de la citada Ley, el servidor público que ha emitido actos “manifiestamente ilegales” y el que los obedeciere, en los términos de la Ley, incurre en responsabilidad personal. La Ley considera que ha actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus funciones. Es de advertir, sin embargo, que la Ley precisa que se entiende por “ilegalidad manifiesta” para efectos de la responsabilidad personal. En ese sentido, dispone el numeral 3 del citado artículo 199:

 

“3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen”.

            En concordancia con lo cual, el numeral 200 dispone:

“Artículo 200.-

1. Siempre que se declare la invalidez de actos administrativos, la autoridad que la resuelva deberá pronunciarse expresamente sobre si la ilegalidad era manifiesta o no, en los términos de artículo 199.

2. En caso afirmativo, deberá iniciar de oficio el procedimiento que corresponda para deducir las responsabilidades consiguientes”.

            En este mismo orden de ideas, el ordenar la ejecución del acto absolutamente produce responsabilidad civil, administrativa y eventualmente penal del funcionario, según lo dispuesto en el artículo 170 del mismo cuerpo normativo:

“Artículo 170.- 1. El ordenar la ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar.

2. La ejecución por obediencia del acto absolutamente nulo se regirá por las reglas generales pertinentes a la misma”.

 

            Interesa resaltar que en los supuestos que nos ocupa también se podría generar responsabilidad del funcionario que concurre o dictamina respecto de la adopción de actos administrativos cuando ha actuado con dolo o culpa grave. El dolo hace referencia a la resolución, libre y consciente, de realizar una acción u omisión, contraria a la ley o en su caso, generadora de daño. A diferencia de lo cual la culpa grave es el proceder con omisión de la diligencia exigible, es un descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño. Hace referencia al error, imprudencia o negligencia inexplicables.  Inexplicables porque cualquier persona normalmente cuidadosa hubiera previsto y evitado, la realización u omisión que se imputa. Por consiguiente, no se trata de una simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave.

 

            Conforme lo cual podrá haber responsabilidad del funcionario público si ha actuado dolosamente o bien, si no ha previsto o evitado la comisión del daño que pudo haberse previsto y evitado, empleado la diligencia que era razonablemente exigible en función del puesto que ocupa. 

 

Resulta evidente, no obstante, que en ocasiones puede resultar difícil establecer la responsabilidad del funcionario. La intencionalidad, los motivos determinantes de la actuación, las posibles perturbaciones en la prestación del servicio, la reiteración de una conducta y la existencia misma de un daño y su gravedad, son elementos que permiten, sin embargo, establecer esa culpabilidad y el grado correspondiente.

 

            Es de advertir que el requisito de actuación con dolo o culpa grave se exige no sólo para la responsabilidad civil, sino también para la disciplinaria, en virtud de lo dispuesto por el artículo 211 de la referida Ley General. Importa destacar que esta responsabilidad se genera, entre otros supuestos, por la actuación u omisión contraria al ordenamiento jurídico.

 

 Sobre la diferencia de régimen de responsabilidad para la Administración y para el servidor público, ha señalado la jurisprudencia:

 

“En punto a las responsabilidades personales del servidor frente a terceros, se condiciona a que éste haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, pero, en todo caso, la Administración comparte solidariamente la carga indemnizatoria por la lesión generada (artículos 199, 200 y 201). Bajo ese predicado, y de no existir una ruptura del nexo de causalidad -eximente- por fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190), viene a ser inconcusa la obligación de la Administración de reparar los daños por ella ocasionados. De esta forma, salvedad hecha del caso de responsabilidad objetiva por conducta lícita donde también se deber analizar la especialidad del daño -pequeña proporción de afectados o excepcional intensidad de la lesión-, basta la presencia del nexo de causalidad entre la lesión sufrida y el ente público para que deba resarcir el detrimento causado”. Sala Primera, resolución N. 008-F-99.CON de 14:15 hrs. de 15 de enero de 1999.

 

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.   El almacenamiento y suministro del combustible no constituye un servicio aéreo ni un servicio de aeronavegabilidad.

2.   Por consiguiente, el uso por un particular del Aeropuerto Tobías Bolaños para el almacenamiento y suministro del combustible no puede ser amparado en  un certificado de explotación.

3.   El uso del Aeropuerto para la prestación de ese servicio debió ser otorgado mediante concurso público.

4.   El otorgamiento de un certificado de explotación y su renovación para la explotación de los servicios de almacenamiento y suministro de combustible en el citado Aeropuerto resulta inválido, debiendo la Administración  recurrir al procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

5.   Los funcionarios públicos que concurran a la emisión de actos manifiestamente ilegales, ordenen su ejecución o los obedezcan incurren en responsabilidad, la cual puede ser civil, disciplinaria y eventualmente, penal.

6.   En igual forma incurre en responsabilidad personal, el funcionario cuya actuación u omisión dolosa o con culpa grave dañe a la Administración o a un tercero. 

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

MIRCH/gas

 

Copia:  Consejo Técnico de Aviación Civil

Dirección General de Aviación Civil