OJ-030-2006
13 de marzo de 2006
Licenciado
Randall
Quirós Bustamante
Ministro
de Obras Públicas y Transportes
Presente
Distinguido
señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato
referirme a su carta del 30 de enero del 2006, mediante la cual solicita el
criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes
aspectos:
“¿Resulta
lícito el desarrollo de la actividad de construcción de puentes peatonales y su
mantenimiento por parte de empresas particulares, previamente autorizadas y
cuyas labores deben desarrollar conforme a las disposiciones técnicas que emita
este Ministerio, pudiendo como contraprestación exhibir publicidad discreta en
los términos que autorice dicho Ministerio, todo ello a la luz del Decreto
29253-MOPT y en particular de su artículo 2° en cuanto define el mobiliario
urbano, sin perjuicio de las
reglamentaciones específicas que adicionalmente se emitan?
En
cuanto al concepto de publicidad ‘discreta’, ¿sería necesario no sólo incluir
su definición (genérica) dentro del artículo del proyecto de reglamento
atinente a esta actividad que se elabora sino, además, para cada actividad
lícita que se desarrolle dentro del derecho de vía definir su contenido
aproximado en cada caso?. Lo anterior tomando en cuenta que la cantidad de
publicidad variaría dependiendo de la actividad de que se trate: no es lo mismo
ni la cantidad ni el tamaño de la publicidad en el caso de la nomenclatura
vial, por ejemplo, respeto al caso de las casetas para el transporte público.
Por
tratarse de permisos para el uso de bien de dominio público (derecho de vía)
con fines primordialmente públicos, ¿en el caso de los puentes peatonales, su
otorgamiento debe seguir siendo por la
vía de simple autorizaciones (con arreglo a las disposiciones del reglamento) o
resulta un mejor instrumento el concurso público?”.
I.- ANTECEDETENTES.
A.- Criterio de la Asesoría del órgano
consultante.
En
su carta se resume la posición la
Asesoría Jurídica del MOPT en los siguientes términos:
“A
nuestro modo de ver, si aplicamos los principios esenciales que se derivan del
pronunciamiento C-085-2000 del Órgano Procurador, así como las disposiciones
del Decreto 29253-MOPT, tal lícito resulta ser el desarrollo de la nomenclatura
vial y de las casetas para el transporte público o ‘escampaderos’ con
publicidad ‘discreta’, ya que en todos los casos antes dichos se cumplen los
mismos presupuestos materiales y jurídicos sustanciales:
a)
Se trata de obras públicas que persiguen la satisfacción de un interés general,
no de actividades privadas;
b)
La publicidad no es un fin en sí mismo, sino que sirve para financiar el
desarrollo de una obra pública o de un servicio;
c)
El Estado se encuentra actualmente imposibilitado para desarrollar (construir y
darle mantenimiento) a tales obras, debido a la carencia de recursos;
d)
El Estado autoriza a particulares para que realicen las obras públicas
supeditadas a las disposiciones constructivas fijadas al efecto y la publicidad
debe cumplir con los requerimientos igualmente definidos para cada caso por el
Estado.
Más
aún, en el caso de los puentes peatonales, en donde, como ya vimos, se trata de
la tutela de bienes jurídicos esenciales, como es el caso de la protección de
la vida de las personas”.
“Sin
embargo, no puede fijarse en forma arbitraria un contenido completo del
concepto de ‘publicidad discreta’ que pueda aplicarse sin variaciones a las
distintas actividades lícitas que pueden desarrollarse dentro del derecho de
vía, sino que por la vía de reglamento, y para cada tipo de actividad lícita,
es nuestro criterio que debe establecerse el contenido del concepto de la
publicidad ‘discreta’”.
B.- Criterio del Departamento de Leyes y
Decretos de la Casa Presidencial.
Resume
usted el criterio de este órgano, en el sentido de que el numeral 205 de la Ley
de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, Ley n.° 7331 de 13 de abril de 1993,
prohíbe colocar anuncios y rótulos con fines publicitarios en el derecho de
vía. Además, que el numeral 52 del actual Decreto n.° 29253-MOPT prohíbe la
colocación de propaganda y anuncios
comerciales en los puentes. También el artículo 28 de la Ley General de
Caminos, Ley n.° 5060 de 22 de agosto de 1972 y sus reformas, se refiere a una
restricción absoluta para la ocupación del derecho de vía para fines
particulares. Por último, se invoca el dictamen C-085-2000 del Órgano Asesor
para la denegatoria de la aprobación del reglamento, es decir, no se pasa el
respectivo documento al Despacho del señor presidente de la República para su
respectiva firma.
C.- Criterio de la Procuraduría General de la
República.
La Procuraduría General de la República, en el
dictamen C-085-2000 de 3 de mayo del 2000, concluyó lo siguiente:
“1.- A los particulares no les asiste ningún derecho para colocar
anuncios, rótulos y vallas publicitarias en el derecho de vía.
2.- Cuando se trata de las casetas o "escampaderos" para el
transporte público, así como la nomenclatura vial, su construcción, colocación
y mantenimiento dentro del derecho de vía sí está permitido, en el tanto y
cuanto no contenga publicidad o ésta sea lo suficientemente discreta que no
ponga en peligro la seguridad y la perspectiva panorámica de los conductores de
vehículos.
3.- El órgano competente para otorgar el permiso para colocar, señales
viales, avisos y construir o colocar casetas o "escampaderos" en el
derecho de vía, es el MOPT. Empero, cuando se trata de caminos públicos
cantonales, en el primer caso, deberá realizar esta labor en coordinación con
las municipalidades. Cuando se trata de la construcción de casetas o de
"escampaderos" o de avisos en el derecho de vía, adyacente a las
calles que forman parte de la red vial cantonal, la autorización corresponde a
la municipalidad en coordinación con los órganos técnicos del MOPT”.
II.- ACLARACIÓN PREVIA.
Existe un
motivo suficiente que nos impide ejercer la función consultiva a través de un
dictamen, que, como es bien sabido, tiene efectos vinculantes para el órgano o
ente consultante. En efecto, al estar de por medio el eventual ejercicio, por
parte del Poder Ejecutivo, de la potestad reglamentaria, en este caso en el
ámbito de los reglamentos ejecutivos, en el cual este, con base en el Derecho
de la Constitución (valores, principios y normas), posee una competencia
prevalente, exclusiva y excluyente, salvo la excepción que confirma la regla,
la que se encuentra en el numeral 6, inciso d) de la Ley General de la
Administración Pública, no podría un pronunciamiento de la Procuraduría General
de la República tener un efecto vinculante para él.
No
obstante lo anterior, y con el propósito de colaborar con el órgano
consultante, vamos a emitir una opinión jurídica, la cual, como es bien sabido,
no tiene ningún efecto vinculante. Es un mero estudio jurídico sobre los puntos
consultados, quedando a discrecional del órgano consultante su adopción o no.
(En el mismo sentido véase la opinión jurídica O.J.-132-05 de 5 de setiembre
del 2005).
Además,
también se aclara que en este pronunciamiento no se abordará el tercer punto
consultado por dos razones. La primera, la Asesoría Jurídica del órgano
consultante no hace el análisis jurídico respectivo. La segunda, estamos en
presencia de materia de contratación administrativa, en la cual la Contraloría
General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y
excluyente. Sobre el
particular, en el dictamen C-044-2003 de 19 de febrero del 2003, expresamos lo
siguiente:
“La función consultiva que el Ordenamiento
Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al
cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de
setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en
dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de
esos preceptos de orden legal:
‘Conviene recordar, en primera instancia, varias
disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
(Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes
al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de
la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:
‘Artículo 4. Consultas:
Los órganos de la Administración Pública,
por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán
consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada
caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.
La consulta será obligada para el Poder
Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final
pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al
efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el
inciso c del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General
de Control Interno).
‘Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos
anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos
administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’
Las anteriores normas, en relación con el artículo
3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y
asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones
jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este
Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de
admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las
solicitudes que nos presentan:
* Que la consulta la formule el jerarca
administrativo del respectivo órgano u institución pública.
* Que se acompañe el criterio legal que
sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u
institución pública. Dicho dictamen debe
ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del
profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a
nuestra consideración.
* Las consultas versan sobre “cuestiones
jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto
que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración
consultante. Esto por cuanto estaríamos
contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la
ley, transformándonos en parte de la administración activa.”
Con vista en los anteriores criterios
desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, y
haciendo la relación pertinente con la solicitud formulada por el asesor legal
de esa Corporación Municipal, manifestamos lo siguiente:
Nos encontramos, en el presente caso, ante el
incumplimiento de varios de los requisitos de admisibilidad de la consulta, a
saber:
a)
El sujeto llamado a formular la consulta es el jerarca administrativo de
la Municipalidad, es decir, el Concejo Municipal.
b)
No se nos remite el criterio legal del órgano asesor en esa materia de
la institución.
Sobre este último aspecto, conviene recordar lo
que se dijo en el dictamen ya citado páginas atrás y que se relaciona con la
trascendencia de ese estudio legal que debe acompañarse a las consultas y de la
razón por la cual no se faculta a las asesorías jurídicas de los órganos u
entes públicos a consultar directamente a esta Procuraduría:
‘…
nuestra jurisprudencia
administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica
OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto
de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o
instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta
Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica. Ello por cuanto, tal y como lo prescribe
expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de
admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo
correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Órgano Asesor
analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa;
brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad
del funcionamiento del órgano. De
suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada
asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a
la Administración Pública costarricense.’
Siguiendo los parámetros de la jurisprudencia
supracitada, es evidente que nos encontramos ante una falta de cumplimiento de
los requisitos allí establecidos.”
Por
último, en la sentencia
número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de
mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la
competencia de la Contraloría General de la República en la materia de
contratación administrativa así:
“En primer término, conforme
a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la
Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer
las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los
procedimientos de contratación administrativa”.
(Las negritas no corresponden al original).
En resumen,
la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que
incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia
de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango
constitucional y se complementan con lo que
las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS
MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos Conforme a la Jurisprudencia Constitucional.
UNED, San José, 2004).
III.- SOBRE EL FONDO.
En vista
de que quedan aún dos puntos por evacuar de la consulta, por razones lógicas y
de orden, los vamos a tratar en forma separada.
A.- El tema de los puentes peatonales.
En el
dictamen C-085-2000 de repetida cita, señalamos que los particulares no tienen ningún
derecho para colocar anuncios, rótulos y vallas publicitarias en el derecho de
vía. Ahora bien, distinta es la situación que se presenta con la construcción,
colocación y mantenimiento de casetas o "escampaderos" para el
transporte público, así como con la nomenclatura vial, dentro del derecho de
vía. Esto sí está permitido, en el tanto y cuanto no contenga publicidad o esta
sea lo suficientemente discreta que no ponga en peligro la seguridad y la
perspectiva panorámica de los conductores de vehículos y, además, se cuente con
la respectiva autorización de la autoridad pública.
Por su
parte, en el Decreto Ejecutivo n.° 29253-MOPT de 20 de diciembre del 2000, se
define el mobiliario urbano como el conjunto de elementos que
ocupan un espacio público, con publicidad o sin ella, entre los cuales se
citan: parabuses, casetas o escampaderos, basureros, bancas, señalizaciones,
kiosco, columnas, teléfonos públicos, cabinas para taxis y todo tipo de
señalamiento y nomenclatura urbana, ya sea de carácter público o privado.
Además, en su numeral 52 se prohíbe colocar en forma absoluta anuncios
publicitarios en los puentes, aspecto que se pretende modificar con el proyecto
remitido al Despacho del señor presidente de la República y que fue objetado
por la Oficina de Leyes y Decretos de la Casa Presidencial.
De
previo a asumir una posición en este tema, debemos determinar cuál sería el
fundamento jurídico de la Administración Pública para permitirle a los
particulares construir puentes peatonales en el derecho de vía, bienes que
pasarían a ser parte del dominio público sin lugar a duda, recibiendo estos
últimos como contraprestación la exhibición de “publicidad discreta” en estos,
pues, como es bien sabido, aquella está sometida al principio de legalidad,
presupuesto esencial del Estado de Derecho.
El
Estado de Derecho supone, según HAURIOU,
una gran fe jurídica. “En efecto,
cualesquiera que sean las
peripecias de la lucha, las iniciativas de los ciudadanos o las resistencias de
los gobernantes, de lo que se trata es
de la sumisión del Estado al Derecho; más precisamente, de obligar a los
gobernantes a actuar siempre en el marco de un Estado, desde ahora dota de una
Constitución, de conformidad con las reglas jurídicas que hayan sido establecidas
por el pueblo o por sus representantes”. Desde esta perspectiva, y parafraseando al gran jurista HANS KELSEN,
el Derecho es el lenguaje ética y jurídicamente válido a través del cual se
expresa el poder. En otras palabras, en la sociedad democrática el Estado solo
puede actuar a través del Derecho, ya que su actuación al margen o en contra de
él supone una acción arbitraria y, por ende, sujeta anulación por parte de las
autoridades competentes.
A
diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están
regidos por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está
permitido), y sus dos componentes esenciales: el principio de la autonomía de
la voluntad y el principio de igualdad entre las partes contratantes), la
Administración Pública está regentada, tanto en su organización como en su
funcionamiento, por el principio de legalidad (todo lo que no está autorizado
está prohibido).
El principio de legalidad ha sido definido como
una técnica de libertad y una técnica de autoridad. Lo primero, porque en todo Estado de Derecho
el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base
en lo anterior, el Estado sólo puede
expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las
cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las
sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones que afecten las libertades fundamentales de
la persona. El principio de legalidad
constituye un presupuesto esencial para
garantizar la libertad; sin él, el
ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de
los poderes públicos.
Por otra parte, el principio de legalidad es
una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades
jurídicas a la Administración Pública para que
cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta
óptica, el principio de legalidad es una
garantía para el administrado, ya que
gracias a este principio, la Administración posee los poderes suficientes que
le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer los intereses
públicos. Ahora bien, sólo es legítimo
el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le
impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo
contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del
uso de esos poderes, está condicionado al
ejercicio razonable y donde exista una relación lógica y justa entre los
medios empleados y los fines perseguidos,
ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.
Así las cosas, podemos afirmar que la
Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de
legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están
previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el
artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al
ordenamiento jurídico y solo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos
servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica
de sus fuentes.
Por su parte, la Sala Constitucional de
Costa Rica, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de
Derecho, el principio de legalidad
postula una forma especial de
vinculación de las autoridades e
institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, “…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede
actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo
ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e
instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y
legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios
más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación
mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de
ley, que en este campo es casi absoluto (10)”.
En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal
Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:
“Este
principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben
estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley,
preferentemente, y en general a todas
las normas del ordenamiento jurídicos - reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce
como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la
Administración tiene, no solo el deber
sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la
situación.”
En
síntesis, el principio de legalidad
constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del
sistema democrático.
Sin
perjuicio de lo que determine la Contraloría General de la República al
respecto, se puede concluir que el fundamento jurídico de una actuación en el
sentido que estamos comentando, se encuentra en la Ley n.° 7762 de 14 de abril de 1998, Ley General de Concesión de Obra Pública por
Servicio, pues estaríamos en un caso típico de concesión de obra pública
-construcción y mantenimiento de los puentes peatonales- donde la
contraprestación por parte del Estado a favor del particular sería la exhibición de publicidad, ya que dicha ley
habla de contraprestación de cualquier tipo.
Establecido
lo anterior, corresponde ahora determinar si es posible o no exhibir publicidad
en los puentes peatonales de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.
Siguiendo la línea de pensamiento trazada en el dictamen C-085-2000, se
concluye que, siempre y cuando la publicidad no afecte la visibilidad, la
seguridad o la perspectiva panorámica, y sea un instrumento o un medio para
realizar fines públicos, en este caso la construcción y el mantenimiento de
puentes peatonales que buscan, ni más ni menos, garantizar y proteger la vida
de las personas, y se ajuste a las especificaciones técnicas y lógicas
establecidas por las autoridades competentes, y exista una norma del
ordenamiento jurídico que lo autorice -en este supuesto reglamentaria-, es conforme al ordenamiento jurídico
autorizar este tipo de publicidad como una contrapartida a favor de los
particulares por la construcción y el mantenimiento de los puentes peatonales.
Nótese
que el ámbito de aplicación del numeral 205 de la Ley n.° 7331 está referido a
los particulares, que es a quienes se les prohíbe colocar anuncios y rótulos
con fines publicitarios en los terrenos adyacentes a las vías públicas, pues al
indicarse que solo puede establecerse fuera del derecho de vía de la carretera,
se está refiriendo a terrenos propiedad de personas privadas. En otras
palabras, la prohibición que se establece en ese numeral está dirigida a los
particulares, y no a la Administración
Pública. ¿Significa lo anterior entonces que esta última sí puede hacer
publicidad en el derecho de vía en forma indiscriminada? De ninguna manera. En
primer lugar, porque dentro de la actividad administrativa no se contempla la
publicidad como una actividad comercial, propia o del giro de las
Administraciones Públicas. En segundo término, porque, en este ámbito, la
publicidad no puede ser un fin en sí mismo, sino que es un medio para realizar
fines públicos. Por otra parte, con base en los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, los cuales, según la jurisprudencia de la Sala Constitucional
tienen rango constitucional, y con fundamento en las reglas unívocas de la
ciencia y técnica (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública),
la autorización de publicidad, en estos casos, debe garantizar y proteger
necesariamente la vida, la seguridad y los bienes de los conductores y peatones
como valores prístinos del ordenamiento jurídico, por lo que esta debe
ajustarse a estándares rigurosos, en los cuales se garantice que su exhibición
no constituirá un peligro potencial o real para el acaecimiento de accidentes
en la vía pública e, incluso, ante la duda, la Administración Pública deberá
siempre optar por su prohibición. Es decir, siempre y cuando se trate de una
publicidad científica y técnicamente diseñada, la cual no ponga en peligro la
vida, la integridad física y los bienes de los justiciables, esta puede ser
exhibida en los puentes peatonales. Sobre el derecho a la vida, la Sala
Constitucional, en el voto n.° 11519-03, manifestó lo siguiente:
“III.-
Sobre la obligación objetiva del Estado de tutelar la vida humana. Ha sido
usual que el derecho a la vida, frecuentemente analizado conjuntamente con el
derecho a la integridad física, haya sido entendido como un derecho de
contenido negativo, es decir, su objeto se limitaba a la pretensión contra el
Estado de que se abstuviera de realizar acciones dirigidas a eliminar la
existencia física de las personas, por ejemplo la tortura o la pena de muerte,
o bien que castigara a las personas, públicas y privadas, que atentaran contra
la vida e integridad de los otros, a través del sistema penal; sin embargo, la
tendencia actual es imponer al Estado diversas conductas positivas, en el
sentido de que más allá de que no debe perturbar la existencia física de las
personas debe actuar en tutela de su protección, ante los múltiples peligros
que la acechan, bien sea que ellos provengan de acciones del Estado mismo o de
otras personas, e inclusive, de la misma naturaleza. De ahí que, por ejemplo,
los temas ambientales han pasado a ser, al menos en nuestro país, un asunto de
índole constitucional, puesto que el derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado fue elevado a rango de derecho fundamental. Ahora bien, es menester
aclarar que la existencia objetiva de una obligación del Estado en lo referente
a la protección del derecho a la vida no apareja, ineludiblemente, un derecho
subjetivo de las personas a exigir, a través de los organismos judiciales, que
se tome una medida determinada, pero sí a que se tomen las medidas idóneas en
tutela de ese derecho, ante actitudes abiertamente negligentes de las
autoridades públicas. Se trata así de que el Estado adquiere la obligación de
regular las áreas de la vida social de las cuales puedan surgir peligros para
la existencia física de los habitantes de su territorio, ya sea través de la
ley, de reglamentos, de acuerdos o de otras medidas relacionadas con la
organización y los procedimientos administrativos, y del derecho subjetivo de
las personas a que así se proceda, en forma diligente. En consecuencia, la
posibilidad de exigir judicialmente, a través del recurso de amparo, un tipo
específico de actividad prestacional por parte del Estado en cumplimiento de su
deber de protección a la vida e integridad física de sus habitantes, es
restringida a la clara verificación de un peligro inminente contra esos
derechos de las personas, de forma tal que si por ejemplo, una determinada
comunidad estimara necesario contar con un hospital para la atención de sus
pobladores (o de cualquier otra obra pública), no es por la vía del amparo que
se debe exigir sino a través de los mecanismos previamente establecidos y ante
los órganos y entes competentes, quienes deberán atender la petición y resolver
su procedencia técnica, que no implica necesariamente una respuesta positiva.
De lo que se desprende que la injerencia de la jurisdicción constitucional
solamente es viable ante la inercia comprobada del Estado, a través de sus
órganos competentes, en atender las demandas que en ejercicio de sus derechos
realicen los habitantes del país”.
Por
otra parte, lleva razón la Asesoría Legal del órgano consultante, en el sentido
de que el numeral 20 de la Ley n.° 5060 se refiere a otros supuestos, pues con
la construcción de puentes peatonales el privado no se apropia de las obras,
pues estas pasan a formar parte de dominio público, por lo que no estaríamos en
presencia de una ocupación, uso o posesión por parte de particulares.
En
resumen, la Procuraduría General de la República considera conforme al
ordenamiento jurídico la construcción de puentes peatonales y su mantenimiento
por particulares, pudiendo estos como
contrapartida del Estado exhibir “publicidad discreta” en estos, en los términos que autoricen las autoridades
competentes, y sin perjuicio de las reglamentaciones específicas que se emitan
para garantizar la visibilidad, la seguridad o la perspectiva panorámica de los
conductores y peatones.
B.- El concepto de “publicidad discreta”.
En el
acápite anterior, en parte, hemos dado respuesta a la interrogante que se nos
plantea. Así las cosas, la definición genérica o su definición específica para
cada tipo de actividad de “publicidad discreta” en el reglamento ejecutivo, es
un asunto de política gubernamental, que corresponde adoptar al Poder Ejecutivo
con base en normas técnicas y científicas. Ergo, este es un asunto librado a la
discrecionalidad del Poder Ejecutivo en el ejercicio de la potestad
reglamentaria.
Ahora
bien, se hace necesario aclarar que cuando en el dictamen C-085-2000 hablamos
de “publicidad discreta”, no estamos pensando en un determinado tamaño de
letra, diseño, colores etc., sino en una de tal naturaleza que no afecte la visibilidad, la seguridad o la
perspectiva panorámica de los conductores y peatones, extremos que deberán ser
definidos por los órganos técnicos competentes siguiendo las reglas unívocas de
la ciencia y la técnica, los principios elementales de la lógica y la
conveniencia y, por último, los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
IV.- CONCLUSIONES.
1.- Sobre el tercer aspecto consultado se
declina ejercer la función consultiva, pues la Asesoría Legal no lo aborda y es
una materia en la cual la Contraloría General de la República ejerce una
competencia prevalente, exclusiva y excluyente.
2.- Es conforme al ordenamiento jurídico
mediante los mecanismos que éste prevé la construcción de puentes peatonales y
su mantenimiento por parte de particulares, pudiendo estos como contrapartida
del Estado exhibir publicidad discreta en estos, en los términos que autoricen
las autoridades competentes, y sin perjuicio de las reglamentaciones
específicas que se emitan para garantizar la visibilidad, la seguridad o la
perspectiva panorámica de los conductores y peatones.
3.- La definición genérica o su definición específica para cada tipo de
actividad de la “publicidad discreta” en el reglamento ejecutivo es un asunto
de política gubernamental.
De usted,
con toda consideración y estima,
Dr.