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Texto Dictamen 128
 
  Dictamen : 128 del 28/03/2006   

C-128-2006

C-128-2006


28 de marzo de 2006


 


 


 


 


Doctora


María del Rocío Sáenz Madrigal


Ministra de Salud y Coordinadora

Del Consejo Social.


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CS-09-05 [debe ser 06] del 25 de enero del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si resulta procedente o no que los órganos encargados de realizar la valoración médica y emitir la respectiva constancia puedan realizar el cobro de ese servicio, a las personas con discapacidad que se someten a dicha valoración para efectos de determinar si califican para optar por los beneficios fiscales establecidos en la Ley n.° 8444.


 


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.


 


Mediante el oficio n. ST-CS-018-05 [debe ser 06] del 24 de enero del año en curso, el Lic. Marlon Medina Robleto, asesor legal de la Secretaría Técnica del Consejo Social, concluye lo siguiente:


 


“1.       De conformidad con el mandato legal contenido en el artículo 7 de la Ley N° 8444, compete al Centro Nacional de Rehabilitación, Dr. Humberto Araya Rojas, o al Departamento de Valoración de la Invalidez de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), en forma única y exclusiva, determinar si la persona discapacidad sometida a valoración, cumple lo dispuesto en el artículo 2 de la referida ley.


2.         En virtud del principio de legalidad al que se encuentra sometida la Administración Pública, cualquier pena, exacción, tasa, multa u otra carga similar, debe estar autorizada en forma expresa en una ley o norma de rango superior (art. 124 de la LGAP).


3.         Las pretensiones de cobro de los servicios de valoración médica, al no estar expresamente autorizados en la ley N° 8444, podría acarrear responsabilidad penal del funcionario público que realice algún tipo de cobro. Lo anterior, en vista de la figura tipificada en nuestra legislación penal con el nombre de ‘exacción ilegal’.


4.         De conformidad con el párrafo primero del artículo 73 de la Constitución Política, la Ley N° 8444 autoriza a la CCSS la utilización de sus recursos a efecto de cumplir con el mandato encomendado”.


 


B.-       Criterio de la Caja Costarricense de Seguro Social.


 


Mediante oficio n.° ADPb-229-2006 del 30 de enero del 2006 este despacho dio audiencia de la presente consulta al Dr. Alberto Sáenz Pacheco, presidente ejecutivo de la CCSS. El citado funcionario, en el oficio n.° P.E. 422-06 de 9 de febrero del 09 de febrero del 2009, indica que la Junta Directiva de la CCSS, en la sesión n.° 8032, celebrada el 9 de febrero del 2006, conoció y acogió el oficio n.° D.J. 772-2006 de la Dirección Jurídica de esta entidad que expresa, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“Existe imposibilidad, tanto constitucional como legal, para utilizar los fondos y reservas de los seguros sociales administrados por la Caja para finalidades distintas a las que motivaron su creación.


 


En razón de ello y siendo que la constancia médica establecida  en la Ley 8444 posee como objetivo la aplicación de una exoneración tributaria, fin que resulta completamente ajeno a los fines perseguidos por la Caja, existe una imposibilidad para  [que] se ese servicio de manera gratuita, por lo que es necesario que se le resarza los costos que provocaría su emisión”.


 


C.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


En el dictamen C-033-97 de 25 de febrero del 1997, sobre un tema afín al consultado, concluimos lo siguiente:


 


“Para dar cumplimiento a la finalidad que motivó la creación de la Oficina Nacional de Semillas, en el artículo 8 de la ley en referencia se establecen las atribuciones y facultades encomendadas a dicha Oficina, dentro de las cuales está la que es el objeto de la presente consulta:


‘g) Establecer las normas que fijarán el valor de los servicios’.


De previo a analizar los alcances de la norma transcrita, consideramos oportuno hacer unas breves precisiones en relación con la labor interpretativa. Interpretar un texto legal es tratar de hallar una norma a partir de un contenido de significación que la expresa. Respecto al alcance de la interpretación, el límite está dado por la imposibilidad jurídica del intérprete de desconocer el ordenamiento vigente. Es decir, la interpretación no puede conducir a crear una norma jurídica distinta de la establecida por el legislador o la autoridad administrativa. Por otra parte, cuando las normas no se prestan a confusión -como sucede en el caso de la norma que nos ocupa-, las mismas deben interpretarse según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto y la finalidad que persigue (Doctrina de los artículos 10 de la ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil).


Ahora bien, en el caso de la norma cuya interpretación se nos solicita, resulta muy esclarecedor tener presente lo dispuesto en el resto de la ley así como en su reglamento. En efecto, íntimamente relacionada con la citada norma, el artículo 20, inciso k) de la misma ley, como función de la Junta Directiva de la Oficina Nacional de Semillas, establece:


‘Fijar el valor de los servicios que brinde la Oficina Nacional de Semillas’.


De la integración de ambas normas, se desprende claramente que la atribución encomendada a la Oficina Nacional de Semillas, es la de establecer las normas o reglas que fijarán el valor de los servicios que brinda dicha Oficina. Es decir, se faculta a la Oficina para que, en ejercicio de la potestad autónoma, por si misma dicte las normas o la regulación respectiva que fije los parámetros que integran el costo de los servicios que brinda.


En relación con este aspecto, téngase presente que la misma ley, así como su reglamento, le han encomendado a la Oficina Nacional de Semillas la prestación de varios servicios. Por ejemplo, el artículo 14 de la ley en referencia dispone:


‘Los gastos de análisis de calidad de semillas serán pagados por los usuarios, de acuerdo con las tarifas que para el efecto fije la Oficina Nacional de Semillas. Los fondos obtenidos por estos análisis de depositarán, a favor de la Oficina Nacional de Semillas, en una cuenta especial y se destinarán a cubrir los gastos en que incurra el laboratorio oficial’.


Por otra parte, el artículo 21 de la ley en comentario, al establecer los recursos con los que contará la Oficina Nacional de Semillas, considera entre ellos: ‘c) Los ingresos por los servicios que brinde’.


Con fundamento en lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el inciso g) del artículo 8) de la Ley de Creación de la Oficina Nacional de Semillas, en cuanto dispone como atribución de dicha Oficina "establecer las normas que fijarán el valor de los servicios", debe entenderse como la competencia que tiene dicha institución para regular los parámetros que determinarán el costo de los servicios que en virtud de la misma ley y su reglamento le han sido encomendados brindar directamente”.


 


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


Antes de entrar al fondo de la consulta, se hace necesario traer a colación lo que dispuso la Sala Constitucional en el voto n.° 6903-09, cuando indicó lo siguiente:


 


“Sin embargo, en realidad el punto discutible, en lo que a esta acción de inconstitucionalidad concierne, no es ese [el principio de reserva de ley en materia tributaria]. El argumento de la reserva de ley descansa en suponer que el cobro por los servicios de la Oficina Nacional de Semillas es de naturaleza tributaria, lo cual la ONS rechaza. Esta alega que se trata de un precio público, que escapa de las restricciones características de la materia tributaria. Así planteadas las cosas, para dilucidar si las normas impugnadas son o no inconstitucionales, es necesario antes examinar las características de los tributos y de los precios públicos, así como los precedentes dictados por esta Sala cuando se presentó un conflicto similar, con el fin de determinar dentro de qué figura encuadra más adecuadamente el cobro de los servicios prestados por la ONS.


V.-   Tributos En términos generales, un tributo implica una prestación patrimonial obligatoria, establecida por ley, con el fin de sufragar, globalmente, los gastos públicos. Específicamente, sobre el poder tributario, la Sala se pronunció así en sentencia No. 4785-93, del 30 de setiembre de 1993.


«La doctrina más importante en la materia, en forma generalizada, ha señalado que el "PODER TRIBUTARIO" -potestad tributaria, potestad impositiva, poder de imposición, entre otros- consiste en "...la facultad de aplicar contribuciones (o establecer exenciones)..."; con otras palabras, "...el poder de sancionar normas jurídicas de las cuales derive o pueda derivar, a cargo de determinados individuos o de determinadas categorías de personas, la obligación de pagar un tributo...". Paralelamente al "PODER TRIBUTARIO", se reconoce, también, la facultad de ejercitarlo en el plano material, a lo cual se denomina la "COMPETENCIA TRIBUTARIA", de modo tal que ambas potestades pueden coincidir en un mismo órgano, pero no de manera obligatoria, pues se manifiestan en esferas diferentes. En efecto, pueden existir órganos dotados de competencia tributaria y carentes de poder tributario. El poder de gravar, como se apuntó, es inherente al Estado y no puede ser suprimido, delegado, ni cedido; mas el poder de hacerlo efectivo, en el plano material, puede transferirse y otorgarse a entes paraestatales o privados. Las diferencias entre ambos conceptos han sido puestas de manifiesto, en nuestro medio, al establecerse la separación entre el sujeto activo de la potestad tributaria y el sujeto activo de la obligación del tributo. De lo anteriormente expuesto se concluye, que lo que puede transferirse, según vimos, es la llamada competencia tributaria, o sea, el derecho a hacer efectiva la prestación».


Posteriormente, y de manera más específica sobre la definición de tributo y sobre los distintos tipos de tributos, la Sala se pronunció, en sentencia No. 10134-99, del 23 de diciembre de 1999, de la siguiente manera:


«La doctrina jurídica costarricense ha seguido, tradicionalmente, las posiciones más generalizadas en torno a la definición del concepto de tributo y a su  clasificación tripartita (impuestos, tasas y contribuciones especiales). En sentido genérico, se ha considerado, desde la óptica de la doctrina del Derecho financiero, que el tributo es una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su potestad de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de Derecho público. La legislación nacional siguió el modelo de Código Tributario para América Latina y en el Artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario), se basó en el concepto clásico para expresar que los "tributos son prestaciones en dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales), que el Estado en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines". Luego, definió las tres modalidades posibles del tributo, de la siguiente manera:


"Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente.


Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.


Contribución Especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación."


También se afirma por la doctrina del Derecho financiero, que "La actuación de la Administración, dirigida a proporcionar un beneficio, una utilidad, una ventaja a un particular o simplemente la actuación dirigida a él particularmente, considerado aisladamente, constituye el hecho imponible de la tasa ... La actuación de la Administración, dirigida a proporcionar una ventaja a toda la comunidad, pero que indudablemente proporciona un beneficio mayor y medible a ciertos sujetos, constituye el hecho imponible de las contribuciones especiales ... En el impuesto el hecho imponible se desliga de cualquier actuación administrativa».


VI.- Precio público A grandes rasgos, se entiende por precios públicos los ingresos que los Estados obtienen por permitir el uso privativo del dominio público o como contrapartida a la prestación de un servicio no inherente al Estado. Por no tratarse de un tributo, la figura del precio público no responde al régimen jurídico de los tributos, se gestiona fuera de la Administración financiera y no se integra necesariamente al Presupuesto General del Estado. En sentencia No. 2003-01308, del 21 de febrero del 2003, la Sala se refirió en los siguientes términos a la figura del precio público:


«... la tarifa cobrada constituye un precio público, que corresponde a la contraprestación por la prestación de un servicio voluntario y no inherente al Estado, como sería la expedición de una constancia. Tarifa cuyo objetivo es procurar por la recuperación del costo del servicio prestado. Caso en que basta la autorización legal para prestar el servicio y cobrar por él, de conformidad al principio de legalidad que rige toda actividad administrativa».


Debido a que tanto en el caso de los tributos como en el de los precios públicos subyace el interés del Estado en obtener ingresos, el trazo de la línea que separa unos de otros no es, en todos los casos, tan nítida como idealmente habría de esperarse. Esta característica conduce a la Sala a aceptar que el legislador goza de algún margen para elegir la figura que considere más adecuada para procurar esos ingresos, siempre y cuando respete ciertos parámetros. Dentro de esos parámetros, es esencial, para que el legislador pueda optar por la figura del precio público, que el cobro del precio se genere con el uso real e individualizado del servicio o del bien público. En los impuestos y en las contribuciones especiales, en cambio, el beneficio individualizado no es esencial. Por su parte, el uso real e individualizado del servicio financiado con una tasa no es una condición necesaria -es decir, esencial- para cobrar el tributo. Es cierto que en muchas de las actividades financiadas con la figura de la tasa, el uso real del servicio genera el cobro, pero existe la posibilidad de crear tasas -como el cobro por el servicio de recolección de basura- en que el uso real no sea necesario. Al contrario, todos los precios públicos presuponen el uso real del servicio. Valga aclarar que no se trata del uso voluntario, sino del uso real, porque tratándose de un servicio que el Estado exija para cumplir con un trámite -por ejemplo-, la decisión del administrado de contratarlo no es del todo libre. Tampoco es totalmente libre la decisión de contratar un servicio que el Estado monopoliza; sin embargo, el monopolio no convierte el cobro del servicio en una tasa. Esta característica conduce a otro criterio de distinción que incide en el margen de libertad que tiene el legislador: No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado, como reza el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, arriba citado. Las razones expuestas, evidentemente no son exhaustivas -ni es necesario que lo sean para pronunciarse en este caso. Sin embargo, estas y otras consideraciones han servido a la Sala para distinguir, en acciones de inconstitucionalidad planteadas anteriormente, un tributo de un precio público, ya que esta no es la primera vez que este Tribunal debe pronunciarse sobre el punto.


VII.- Precedentes En efecto, en sentencia No. 4548-95, del 16 de agosto de 1995, la Sala considera que el cobro de tarifas por aparcamiento de vehículos en la vía pública no es de naturaleza tributaria. Al respecto la Sala dijo:


«... no se trata de una figura tributaria, fundamentalmente porque le es ajena la coercitividad, elemento característico de esta última.  El ciudadano que aparca su vehículo en una zona de las indicadas por la ley que se examina, utiliza temporalmente parte de un bien demanial, una vía pública, y como contraprestación, entrega determinado precio a la administración, situación que es ajena a la materia tributaria.


[...]


«El pago de las tarifas por aparcamiento de vehículos [...] está sujeto a que el administrado efectivamente aparque su vehículo en una zona de las señaladas por la ley y obtenga el obvio beneficio de utilizar, por temporalmente que sea, un bien demanial, de forma que carece de rigor calificar la figura de impuesto.


[...]


Es elemento característico de las figuras tributarias el elemento de la coercitividad; se use o no un servicio, hay que pagarlo, y no es éste el caso, pues la tarifa es la contraprestación a un servicio que real, efectivamente, se reciba, y por lo demás, no se trata de un servicio inherente al Estado».


De igual manera, en sentencia No. 3923-96, del 31 de julio de 1996, la Sala estima que las tarifas portuarias y ferroviarias que cobra Japdeva no son materia tributaria. La Sala razonó que:


«Las tarifas que establece JAPDEVA con la aprobación del Poder Ejecutivo se asemejan, como señala esa Institución, a las tarifas eléctricas, telefónicas y de suministro de agua. Basta que la Asamblea Legislativa apodere al organismo encargado de fijar esos precios públicos.


[...]


Prestar servicios portuarios y ferroviarios no es inherente al Estado (aunque la titularidad de muelles y ferrocarriles sea de este último, como en nuestra Constitución Política, artículo 121 numeral 14, inciso c), y considerar que esas tarifas deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa, al modo de los tributos, tornaría operativamente imposible que fueran prestadas por instituciones estatales».


Basándose en esta resolución, la Sala recientemente dicta la sentencia No. 2003-01308, del 21 de febrero del 2003, en donde considera que el cobro por las constancias, expedidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, de que un vehículo no posee infracciones a la Ley de Tránsito no es un tributo, sino un precio público.


VIII.- Sobre el caso concreto   En la ley de la Oficina Nacional de Semillas, el legislador expresamente optó por delegar en la Junta Directiva de la ONS la fijación del valor de las tarifas por los servicios que presta. Habiéndoselo propuesto o no, utilizó la figura del precio público para financiar esos análisis. No se trata, por consiguiente, de un pago del todo ajeno a la ley, sino que obedece a la decisión del legislador. Al tenor de las razones expuestas, debe examinarse si la opción del legislador es o no constitucional. Es decir, si existen elementos en el servicio tales que hacían constitucionalmente exigible la creación de un tributo, sujeto a todas las formalidades y restricciones que lo caracterizan. De ser así, las normas impugnadas serían efectivamente inconstitucionales. Si no existen esos elementos, la Sala entiende que el legislador actuó dentro del margen de libertad constitucionalmente permitido. En primer término, si bien los servicios de la ONS son sin duda alguna obligatorios, el monto por pagar se genera solo por la utilización real del servicio. No hay -como puede suceder en el caso de las tasas- un cobro al usuario aunque no haga uso del servicio. La coercitividad del Estado puede entenderse en al menos dos sentidos: la obligación de usar un servicio no es exactamente igual a la obligación de pagar aunque no se use. El Estado puede exigir -por ejemplo- un seguro para ejercer ciertas actividades, lo que no convierte el pago por el seguro en un tributo, aunque el Estado sea el único asegurador. Igual puede exigir la certificación de la calidad de un producto -como sucede con las semillas-, lo que tampoco convierte el cobro del servicio en un tributo. De lo dicho se tiene que el cobro se genera con el servicio individualizado y, por ende, se excluye la posibilidad de que deba catalogarse como un impuesto o una contribución especial.  Resta examinar si necesariamente debe clasificarse -por su naturaleza- como una tasa. El artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, arriba citado, así como la jurisprudencia del Tribunal apuntan en otra dirección. En efecto, señala esa norma que no se considerará tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado. Si bien, dictar las normas de calidad de las semillas es una facultad inherente al Estado, el muestreo, el análisis y la documentación de los resultados no. El Estado exige un análisis que sea confiable y dicta los parámetros de ese análisis, pero su práctica no es necesariamente una de sus funciones inherentes. En el caso concreto del análisis, la misma Ley de la Oficina Nacional de Semillas, en su artículo 12, establece que, por delegación, otros organismos oficiales o privados pueden practicarlo. En consecuencia, este Tribunal no encuentra que el cobro por los servicios de la ONS tenga características tales que la decisión del legislador de facultar a la ONS misma para que fije su valor sea inconstitucional. El legislador válidamente estableció un servicio por el que se cobra un precio, figura que es aceptada por la doctrina y los ordenamientos jurídicos actuales”. (Las negritas no corresponden al original).


 


En el caso que nos ocupa, tenemos que el numeral 7 de la Ley n.° 8444 de 17 de mayo del 2005, “Ley de Modificación de la Ley Reguladora de todas las Exoneraciones Vigentes, su Derogatoria y sus Excepciones, N.° 7293”, indica que a solicitud del  interesado o representante legal, le corresponde al Centro Nacional de Rehabilitación, Dr. Humberto Araya Rojas, o al Departamento de Valoración de la Invalidez de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), determinar si el paciente cumple lo dispuesto en el artículo 2 de la citada Ley; dicha constancia es vinculante para el Ministerio de Hacienda, a los efectos de reconocer el beneficio de la exoneración. La constancia debe ser emitida por el director de dichas entidades médicas, conforme al artículo 2 de esa Ley, el Reglamento y demás normativa aplicable supletoriamente.


 


Como puede observarse de lo anterior, a diferencia de lo que ocurre con la Oficina Nacional de Semillas, en este caso el legislador no indica si la CCSS queda autorizada por la ley a cobrarle al interesado por el servicio de valoración médica y la emisión de la respectiva constancia.


 


Antes de continuar con el tema que nos ocupa, debemos realizar una aclaración de rigor, con el fin de evitar confusiones sobre los alcances de este pronunciamiento. Y es que la cuestión que estamos tratando no tiene relevancia en el caso de los entes públicos (empresa pública órgano público, empresa pública ente público y empresa pública ente privado) cuya actividad, dados los requerimientos de su giro industrial, comercial, financiero, etc., están reguladas por el derecho privado. En esta dirección, en la opinión jurídica O.J.-042-2003 de 10 de marzo del 2003, expresamos lo siguiente:


 


 


“A.-   LA ACTIVIDAD BANCARIA: UNA REGULACION POR EL DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO


 


          Al contestar la audiencia otorgada, los distintos Bancos han enfatizado en que la actividad bancaria se encuentra sujeta al Derecho Privado. Al respecto, tanto el Banco Nacional como el Banco de Costa Rica citan jurisprudencia de la Sala Constitucional. Por su parte, del oficio de la Defensoría de los Habitantes pareciera desprenderse que la actividad de los Bancos está sujeta al Derecho Público y, en concreto, al principio de legalidad que rige la actuación de los entes públicos. Pareciera que su posición es de que al ser los bancos públicos entes de Derecho Público, el régimen jurídico de su actividad es de Derecho Público, identificándose naturaleza jurídica del ente con régimen jurídico de la actividad. Por ello se enfatiza en cuanto a la necesidad de que el cobro de comisiones esté amparado en una norma legal.


 


          De allí que de previo a establecer cuál es el fundamento jurídico para que los bancos establezcan regulaciones en orden al cierre de cuentas bancarias y el cobro de comisiones, nos referiremos brevemente a la naturaleza de la actividad bancaria.


 


1.-     Una actividad mercantil sujeta a regulaciones públicas


 


          Esta Procuraduría ha tenido la oportunidad de referirse en diversas ocasiones a la naturaleza de la actividad de los bancos públicos y, en concreto, de los que, en razón de su actividad, constituyen bancos comerciales. Supuesto en que se encuentran los bancos estatales.


 


          Los bancos estatales, constituidos como entes autónomos, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley del Sistema Bancario Nacional, ejercen determinadas funciones públicas y en esa medida forman parte de la Administración Pública. La potestad reglamentaria a la que han hecho referencia los bancos es ejercicio de la función administrativa que les conciernen. Algunos de los actos que adoptan los bancos son actos administrativos. Puede afirmarse, entonces, que la actividad bancaria implica también la emisión de actos administrativos. No obstante, esa posibilidad es excepcional ya que las operaciones bancarias se rigen fundamentalmente por el Derecho Bancario, es decir, por el Derecho Privado. Esas operaciones son actos mercantiles. En el dictamen N° C-197-2002 de 9 de agosto de 2002, emitido a solicitud del Banco Nacional de Costa Rica, señalamos que


 


‘...Y es que la actividad financiera en general ha sufrido un proceso de publicización, que determina que no sólo los entes financieros públicos sino también los privados deban someterse a disposiciones de Derecho Público. Sobre este tema se ha indicado:


 


El Derecho del mercado financiero no es un Derecho autónomo con principios propios. Forma parte del Derecho mercantil. Pero al mismo tiempo es un Derecho que se caracteriza por la conjunción de normas de Derecho público y normas de derecho privado en un ordenamiento sectorial. El Derecho del mercado financiero está formado por normas de Derecho privado pero también lo integran, como sucede en todos los Derechos que integran un estatuto profesional, por normas de Derecho público....’.F, ZUNZUNEGUI: Derecho del mercado financiero, Segunda Edición. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 27.


 


            Conjunción de normas que es más evidente cuando la entidad financiera es de naturaleza pública. Por ello, a pesar de que los préstamos constituyan contratos regidos por el Derecho Comercial, existe todo un conjunto de disposiciones de naturaleza pública que deben ser respetados por los entes públicos que realizan actividad crediticia. No puede olvidarse que, en tratándose de los bancos públicos, el otorgamiento del crédito se realiza mediante un acto administrativo, que el fin de su actividad bancaria es público y no privado....’


 


          Un criterio similar sostuvimos en nuestro dictamen N° C- 148-94 de 12 de setiembre de 1994:


 


Como es sabido, en el caso del Banco Anglo Costarricense estamos ante una entidad de Derecho Público que realiza un servicio público. En razón de su condición de entidad bancaria y particularmente por su naturaleza estatal, se le aplica el Derecho Público, tal como lo la legislación bancaria y otras disposiciones legales. De allí que en el ejercicio de su actividad, incluso aquélla regida por el Derecho Privado (operaciones regidas por el Código de Comercio), el Banco debe cumplir con los requisitos establecidos por normas de Derecho Público de rango legal y reglamentario. Las propias disposiciones con que el Banco se dota para regir su accionar son de naturaleza pública. Dichos aspectos no pueden ser desconocidos a la hora de valorar su actuación.


De esa forma, la actividad que despliega el Banco de previo a la realización de una operación bancaria está regida por el Derecho Público y, por ende, es pública aunque se trate de un acto preparatorio de un negocio de Derecho Privado. Esa actividad no puede considerarse de interés privado por el sólo hecho de que el contrato posterior que se formalice esté regido por el Derecho Privado. Lo contrario equivaldría a decir que el acto de adjudicación en un contrato de Derecho Privado suscrito por la Administración, es de naturaleza privada. Conforme lo expuesto, debe concluirse que la valoración que realiza la entidad pública destinada, por ejemplo, a otorgar un crédito y el acto mismo de otorgamiento constituyen actos públicos, regidos por normas de Derecho Público (artículos 61 a 69 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional).


En ese orden de ideas, consideramos que debe diferenciarse entre documentos e información privada presentada por los clientes del Banco, lo cual es absolutamente confidencial y la actividad del Banco destinada a comprobar el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para otorgar préstamos; es decir, la valoración de la solicitud y el otorgamiento del préstamo. Por lo que procede reiterar lo expresado en el dictamen N° C-174-79 de cita:


(...).


           


El desenvolvimiento del Banco, sus operaciones son de carácter público, por lo que en una circunstancia como la que se enfrenta existe el derecho del público en general, de todos los ciudadanos a ser informados de la actividad del Banco’.


 


          Por demás, si las operaciones bancarias no fuesen actos mercantiles y, como tales regidos por el Derecho común, salvo las disposiciones específicas de ley, no podría enfatizarse respecto de ellas la aplicación de disposiciones como las de la Ley N° 7472 de 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. En efecto, por principio, dicha Ley no puede regir relaciones y actos administrativos”. (Las negritas no corresponden al original)


 


Establecido lo anterior, y dejando de lado el caso de las empresas públicas, cuyo régimen jurídico aplicable es otro -el privado- y el de las entidades públicas que dada su actividad están autorizada a cobrar una tarifa por el servicio que presta (precios públicos), debemos enfocarnos en el supuesto de una entidad pública -en este caso la CCSS- que realiza una actividad típicamente administrativa y a la que el legislador, mediante ley, le impone la prestación de un servicio a un grupo determinado de personas en razón de su especialidad.


 


En estos supuestos, como norma de principio, se puede afirmar que si la entidad prestataria del servicio no cuenta con una norma habilitante del ordenamiento jurídico que le permita cobrar por estos, con base en el principio de legalidad, no estaría facultada para ello.


 


Debemos recordar que, en el Estado democrático, el ejercicio del poder es limitado; está sujeto a reglas previas y precisas, las cuales delimitan la competencia de los órganos y entes públicos; o sea, que sus potestades están claramente fijas de antemano,  para alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico les impone. “En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial  de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de una definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa,  y todo lo que no les esté autorizado les está vedado”.  (Véase el Voto Nº440-98 de la Sala Constitucional.)


 


El Estado de Derecho supone, según HAURIOU, una gran fe jurídica. “En efecto,  cualesquiera que  sean las peripecias de la lucha, las iniciativas de los ciudadanos o las resistencias de los gobernantes, de lo que se trata  es de la sumisión del Estado al Derecho; más precisamente, de obligar a los gobernantes a actuar siempre en el marco de un Estado, desde ahora dota de una Constitución, de conformidad con las reglas jurídicas que hayan sido establecidas por el pueblo o por sus representantes”. (HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona-España, 1970,  página 191). Desde esta perspectiva,  y parafraseando al gran jurista HANS KELSEN, el Derecho es el lenguaje ética y jurídicamente válido a través del cual se expresa el poder. En otras palabras, en la sociedad democrática el Estado sólo puede actuar a través del Derecho, ya que una actuación al margen o en contra de él supone una acción arbitraria y, por ende, sujeta a ser anulada por las autoridades competentes.


 


A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están regidos por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está permitido), y sus dos componentes esenciales: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad entre las partes contratantes), la Administración Pública está regentada, tanto en su organización como en su funcionamiento, por el principio de legalidad (todo lo que no está autorizado está prohibido).


 


El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad (GARCÍA DE ENTERRÍA,  Eduardo  Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980).  Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior,  el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones  que afecten las libertades fundamentales de la persona.  El principio de legalidad constituye  un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él,  el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.


 


Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que  cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica,  el principio de legalidad es una garantía para el administrado,  ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien,  sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al  ejercicio  razonable y donde  exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos,  ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.


 


 


Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él,  aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.


 


Por su parte, la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad  postula una forma especial  de vinculación de las autoridades  e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva,  “…toda autoridad  o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado  les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley,  que en este campo  es casi absoluto”. (Véase el  voto N° 440-98 de la Sala Constitucional).


 


En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:


 


“Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego,  el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente,  y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos - reglamentos ejecutivos  y autónomos especialmente; o sea,  en última instancia, a lo que se conoce como  el ‘principio de juridicidad  de la Administración’.  En este sentido es claro que,  frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene,  no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación”.


 


            En síntesis,  el principio de legalidad constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del sistema democrático. Ergo, ningún ente ni órgano, que conforma la Administración Pública, puede actuar si no existe una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite.


 


La Sala Constitucional ha exigido, además del respecto al principio de legalidad, que la conducta de los poderes públicos se ajuste al principio de razonabilidad. En efecto, en el voto n.°  787-94, expresó lo siguiente:


 


“IV.   La alegada irracionalidad de la norma en cuestión, obliga a reiterar lo que, al respecto, esta Sala ya ha señalado en su jurisprudencia; esto es, el reconocimiento del principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional,


 


‘en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.


 


‘De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabildad.  Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional.  De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto.  Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o a la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, la razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad’ (Sentencia #1739-92, de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992).


 


V.      Lo anterior, con relación a la norma en examen, conduce a considerar, en primer lugar, que los fines de las regulaciones para la contratación administrativa consisten, por una parte, en que el Estado consiga las mejores opciones de contratación en cuanto a precio y calidad -es decir, la eficiencia- y, por la otra, en que los particulares participen en igualdad de condiciones; y, en segundo, que la exigencia de estar al día en pago de las cuotas a la Caja no tiene relación alguna con lo primero; por lo cual, no cumple las reglas del principio de razonabilidad ni responde a los fines de la contratación pública, pues tal obligación no es más que un mecanismo para compulsar ilegítimamente el pago de las cuotas, que constituye una desviación de poder por perseguir fines ajenos a los propios de la contratación administrativa; por lo cual la mayoría de la Sala anula, del artículo 74, la frase que dice:


‘para participar en licitaciones públicas o privadas’”.


 


En apoyo de esa línea argumentativa, conviene tener presente que en la Ley n.° 8220 de 4 de marzo del 2002, se establece que todo trámite o requisito que se le exige al administrado, debe estar apoyado en una norma del ordenamiento jurídico; no otra cosa puede desprenderse del numeral 4 de la citada ley cuando habla de que “todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa”, lo que supone la existencia de una norma previa que le da el sustento. Por otra parte, y tal y como señalamos supra,  el segundo párrafo del artículo 5 de esa ley, señala, en forma clara, que cuando un ente, órgano o funcionario público establezca trámites y requisitos para el administrado, está obligado a indicarle el artículo de la norma legal que sustenta dicho trámite o requisito, así como la fecha de su publicación. Si bien esta normativa está referida a los casos en los cuales la persona ejerce alguno de los derechos de petición, información y acceso a la justicia administrativa, consideramos que la necesidad de la norma previa también se aplica en el supuesto de la prestación de un servicio público, de tal manera que la Administración Pública sólo puede exigir un requisito si este  se encuentran en una norma  del ordenamiento jurídico.


 


Con fundamento en lo anterior, cualquier operador jurídico poco cuidadoso podría concluir que, al no autorizar la Ley n.° 8444 a la CCSS a cobrar por los servicios médicos de valoración y la constancia correspondiente, esta se encuentra imposibilitada jurídicamente de realizar dicho cobro.


 


Sin embargo, con la CCSS ocurre algo muy especial, y es que el numeral 73 constitucional, indica que los fondos y las reservas de los seguros sociales no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación. Lo anterior implica que cada vez que el legislador le impone un deber a la CCSS  que conlleve la prestación de un servicio para el justiciable, en el fondo la está autorizado a cobrar por él, por la elemental razón de que si no lo hace, estaría vulnerando la Carta Fundamental. Estamos, pues, en presencia de una potestad inherente o implícita que le es asignada a la entidad aseguradora con el solo hecho de que se le imponga la prestación del servicio, ajenos a las finalidades que el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) le encarga. Esta postura ha sido seguida por la Procuraduría General de la República en sus pronunciamientos. En efecto, en relación con el SICERE, en la opinión jurídica O.J.- 098-01  de 18 de julio del 2001, manifestamos lo siguiente:


 


          “De los antecedentes legislativos se puede concluir, con un importante grado de certeza, que el SICERE no solo le brinda un servicio a las operadoras y las entidades autorizadas, sino que también de él se beneficia la CCSS. Además de lo anterior, las normas ( artículo 58 de la Ley de Protección de Trabajador y el 31 de la Ley Constitutiva de la CCSS) son claras, en el sentido de que el SICERE es un instrumento a favor de la CCSS para ejercer un control sobre los regímenes que, por mandato constitucional y legal, le corresponde administrar y gobernar y, de esa forma, cumplir con uno de los objetivos que se propuso el legislador con la Ley de Protección de Trabajador: luchar contra la evasión y la morosidad de las cuotas de los seguros sociales’.


 


          ‘En el caso que nos ocupa [se refiere al servicio que presta el SICERE], tampoco estamos frente a un servicio inherente del Estado, sino ante una actividad de naturaleza especial que presta un ente público a causa de la infraestructura de recaudación y cobro que ella tiene, la cual se pretende aprovechar para que los dos nuevos pilares de la seguridad social, creados en la Ley de Protección al Trabajador, funcionen adecuadamente. Desde esta perspectiva, estamos más bien frente a un servicio particular que le presta la entidad aseguradora a sujetos de Derecho privado. Este asunto se asemeja más a las hipótesis de aquellos precios públicos [‘aquel que se obtiene como compensación del servicio recibido y que tiende a cubrir totalmente el costo de producción’,  LOPÉZ FREYLE, Isaac. Principios de Derecho Tributario. Ediciones Lerner, Bogota-Colombia, segunda edición, 1962, página 13.] del servicio que cobran las entidades que prestan servicios públicos a la colectividad, verbigracia: luz, agua, teléfono, etc., y no a una tasa, por las razones indicadas. También tiene una cierta similitud con el precio cuasiprivado, es decir, con aquel que ‘pagan los contribuyentes por la satisfacción de una necesidad individual como si se tratara de un fenómeno corriente de economía privada, pero en el cual a la vez se obtiene incidentalmente un fin público dejando en manos del Estado la prestación de los servicios que pagan.’ (LOPÉZ FREYLE, Isaac, op. cit. página 12).


 


          Descartado el argumento de la tasa, debemos analizar también si existe una norma legal que apodere a un órgano o ente encargado de fijar el precio del servicio que reciben las operadoras del SICERE, toda vez que, conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello es una exigencia.


 


          Como un elemento de juicio adicional, en este análisis, es necesario traer a  colación el voto n.° 4883-98 del Tribunal Constitucional, en el que se indica lo siguiente:


 


‘IV.-  Es importante, eso sí, precisar cuidadosamente los alcances de lo que se ha afirmado en el punto anterior. En efecto, la mayoría de la Sala [salvaron el voto Sancho y Solano; Arguedas y Mora ponen nota] no ve que la existencia del servicio de pensionado en la Caja Costarricense de Seguro Social represente, per se,  un quebranto del principio de seguridad social. El ordinal 73 de la Carta Política no establece limitación alguna a ese respecto. En primer término, si bien la Sala ‘unánimemente en cuanto a esto’ reconoce que la administración de los seguros sociales constituye el giro principal y razón de ser de la Caja, quienes compartimos este voto de mayoría no vemos en ello un impedimento para que ofrezca servicios similares y complementarios, como el de pensionado, si y sólo si éstos no llegan a desplazar en ningún caso a la actividad principal. Recurriendo a la posibilidad que asiste a todo ente público de acudir a la contratación administrativa ‘que también está sancionada constitucionalmente’ y partiendo de la posibilidad de que aquélla realicen ciertas ventas de bienes y servicios (reconocida pacíficamente en la doctrina), opina la mayoría que ello faculta directamente a la CCSS a establecer un servicio como el que es aquí de interés. En efecto, nótese que la existencia del sistema de pensiones pretende maximizar el aprovechamiento de equipos y recursos materiales que de otro modo permanecerían inactivos, cobrando apropiadamente por ello y allegando así muy necesitados fondos a la institución, que de esta manera puede aprovecharlos para fortalecer el sistema de seguridad social. Subráyese y repítase, por tanto ‘ ya que esto es fundamental para la opinión que aquí se vierte’ que esta tesitura parte rigurosamente del supuesto de que los servicios del sistema de pensionado suponen la explotación de una capacidad ociosa de la CCSS  ( tanto material como humana, refiriéndose en este último supuesto a los casos en que intervenga personal médico o asistencial de la entidad), efectuada fuera de su horario normal ( aunque exceptuando, lógicamente, la necesaria previsión que deberá mantenerse para emergencias), y sin opción alguna de desplazamiento de la atención a los asegurados para favorecer a los usuarios del sistema complementario. En efecto, ello es así precisamente porque ‘en su actual esquema administrativo ‘la Caja Costarricense de Seguro Social no observa un horario continuo  (de 24 horas al día) para la atención y tratamiento de asegurados.’  


 


          De la anterior resolución, podemos extraer una premisa fundamental, y es que el servicio que presta la CCSS  a través del SICERE a las operadoras de pensiones, no es subsumible dentro del giro principal de esa entidad, sino más bien constituye un servicio complementario. Desde esta perspectiva, al no estar frente a la prestación de los servicios principales, esenciales, que son la razón de ser de la entidad, bien puede ésta cobrar por él. Máxime, como se indicó atrás, donde media un obstáculo insalvable para cubrir en su totalidad los costos del SICERE con los recursos o fondos provenientes de la seguridad social o de los aportes de los trabajadores.


 


 


          Por otra parte, de la resolución de la Sala Constitucional puede extraerse una regla objetiva, aplicable a todos los casos, y es que cuando la CCSS presta servicios complementarios a entidades privadas, ésta se encuentra facultada para cobrar por ellos. De no ser así, no solo se quebrantarían normas elementales de justicia y equidad, sino que  también se daría una especie de enriquecimiento ilícito a favor de los privados. Ahora bien, en este asunto, tal y como acertadamente lo señala el Superintendente, los privados se ven compelidos a utilizar el sistema de registro y de recaudación de la CCSS, lo cual en nada desvirtúa los argumentos de su accesoriedad o complementariedad, ni el hecho de que quien se beneficia de él deben pagar su costo en proporción a la satisfacción recibida.


 


          Por último, y siguiendo a PARADA, quien nos recuerda, refiriéndose a los precios públicos, que la ‘… fijación de los precios públicos no exige Ley, sino disposición ministerial o del Organismo autónomo que haya de percibirlos por constituir el objeto mismo de su actividad, y su cuantía se corresponderá con el nivel que cubra los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación de los servicios o que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos’ (PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, Madrid-España, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., octava edición, 1996, Tomo I, parte general, página 504)., hemos de afirmar que, pese a no estar en presencia de la actividad principal, per se, de la CCSS, ni ante una actividad en la cual se aplica la doctrina de los precios públicos, el solo hecho de prestar este servicio accesorio o complementario a las operadoras de pensiones conlleva la autorización, de parte del ordenamiento jurídico, de cobrar por su costo, es decir, en este caso, la ley al obligar a la CCSS a prestar el servicio a las operadoras, le otorga un título habilitante para que cobre su costo; así se desprende de principios elementales de lógica, justicia y proporcionalidad, los cuales informan, integran y delimitan el ordenamiento jurídico escrito.


 


          En este sentido, no se nos podría acusar de que estamos haciendo una interpretación extensiva o analógica en contra de legalidad, es decir, atribuyendo a la Administración potestades que el ordenamiento jurídico no le otorga. Frente a esta situación, no podemos dejar de lado la doctrina de los poderes inherentes o implícitos, la cual, pese a su origen anglosajón, ha tendido receptibilidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los sistemas romanísticos o continentales. Es por ello que, como bien lo afirma GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, ‘En ese difícil filo entre una prohibición de extensiones analógicas y una exigencia de coherencia legal se mueve la doctrina de los poderes inherentes o implícitos, que son, en definitiva, poderes efectivamente atribuidos a la Administración por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo’ (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo, Madrid-España, Editorial Civitas, reimpresión a la tercera edición, 1980, Tomo I, página 378).


 


          En el presente asunto, resulta que el ordenamiento jurídico obliga mediante ley a la CCSS a administrar el SICERE. Además, a través de él debe prestarle el servicio de registro y de recolección de los aportes de los trabajadores a los diversos fondos que se crean en la Ley de Protección del Trabajador a las operadoras, quienes también están obligadas a utilizarlo. Ante esta situación, de las normas legales se desprende  que quien presta el servicio, también está autorizado por ley a cobrar por él, lo cual es razonable, justo y conveniente. Todo lo anterior, constituye un título jurídico suficiente a favor de la entidad aseguradora, para efectuar el respectivo cobro por el servicio prestado, en proporción al beneficio recibido por las operadoras’.


 


          La cuarta regla está referida al hecho de que la CCSS no está autorizada por el ordenamiento jurídico a destinar sus recursos a otros fines que los indicados en él. Al respecto, en la citada opinión jurídica, y en referencia a quién le correspondía financiar el SICERE, señalamos lo siguiente:


 


‘No se requiere de mucho esfuerzo intelectual, dada la claridad y el mandato preciso e inequívoco de la norma constitucional ( artículo 73), de que la CCSS no puede utilizar, transferir ni emplear los recursos de los seguros sociales para costear los servicios que conlleva la puesta en marcha y la operación del Sistema Centralizado de Recaudación ( SICERE). No otra cosa puede desprender del mandato constitucional de que  no puede ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y reservas de los seguros sociales. Estamos, pues, ante “fondos atados” que tiene un origen constitucional, según el lenguaje del Tribunal Constitucional, cuando se refirió a ciertos  ingresos y gastos que garantiza  la Carta Fundamental a determinados órganos y entes y a ciertas finalidades (véase el voto n.° 5754-94). Más precisamente, estamos ante recursos con un destino específico y exclusivo, determinado por el Derecho de la Constitución, por lo que los operadores jurídicos y el legislador tienen un impedimento insalvable para utilizarlos en otras finalidades, distintas a las que estableció el Constituyente. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 6256-94, fue claro al afirmar que los fondos y las reservas de los seguros sociales no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a su cometido.


 


          Es precisamente la Ley Constitutiva de la CCSS, en los artículos 33 y 34,  que precisa el destino de los recursos de la entidad aseguradora. En efecto, en lo relativo al régimen de reparto, formado por las cuotas de los patronos, los recursos deben destinarse a las prestaciones que exigen los seguros de enfermedad y maternidad con la extensión que indique la Junta Directiva y, además, a cubrir los gastos que ocasionen los mismos seguros; así como los de administración, en la parte que determine la Junta Directiva en el presupuesto correspondiente, todo de conformidad con cálculos actuariales. Por su parte, en lo que atañen al régimen de capitalización colectiva, el cual está formado por la cuota del Estado como tal y por las cuotas de los asegurados, los recursos deben destinarse a cubrir los beneficios correspondientes a los seguros de invalidez, vejez y muerte y cualesquiera otros que fije la Junta Directiva, además de los gastos administrativos, también de conformidad con cálculos actuariales y previo estudio y autorización de la Contraloría General de la República. Los gastos administrativos no pueden ser mayores al ocho por ciento, en cuanto al primer seguro, y del cinco por ciento, en cuanto al segundo, todo referido a los ingresos efectivos del período anual de cada uno de estos seguros.


 


          Así las cosas, ante la claridad y lo preciso de las normas constitucionales y legales, la Junta Directiva de la CCSS no puede emplear los recursos de los seguros sociales en otras actividades o finalidades distintas de las ahí indicadas. Ahora bien, el único caso en el cual sí estaría autorizada y obligada por razones elementales de justicia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) a financiar los gastos que significa la puesta en marcha y la operación del SICERE, es cuando ella se beneficia de esos servicios, es decir, cuando se utiliza ese sistema para coadyuvar en la administración y en el gobierno de los seguros sociales. En este supuesto, ese costo no podría ser trasladado a otro sujeto, llámese operadora de pensiones o trabajador, por la sencilla razón de que debe ser el ente asegurador el que debe asumir el coste a través del rubro de gastos administrativos. Ergo, si la CCSS utiliza el SICERE, y ese servicio constituye un apoyo para la correcta y eficiencia administración y el gobierno de los seguros sociales,  debe contribuir a su sostenimiento económico en proporción al beneficio recibido.


 


          Fuera de la anterior excepción, es claro que la CCSS no puede asumir el costo de la puesta en marcha y la operación del SICERE cuando el servicio se le presta a las operadoras de pensiones. Si no fuera así, se estarían utilizando recursos de los fondos de los seguros sociales y sus reservas para otros fines, lo cual, como se vio atrás, está prohibido por la Carta Fundamental. Entonces, a esta altura de la exposición, la pregunta obligada es ¿quién debe asumir el costo de esos servicios? A nuestro modo de ver, y descartada la CCSS, solo existen dos opciones: las operadoras de pensiones o los trabajadores”. (Las negritas no corresponden al original de la opinión jurídica O.J.-105-03 de 3 de julio del 2003).


 


Con esta interpretación alcanzamos cuatro objetivos plenamente conciliables. En primer lugar, no se vulnera el principio de legalidad, porque la prestación del servicio, en el caso de la CCSS, conlleva implícitamente una autorización legal para su cobro,  ya que no puede utilizar sus recursos o fondos para ello por imperativo constitucional. En segundo término, se impide que se vulnere la Carta Fundamental, concretamente: su numeral 73. Por otra parte, logramos conciliar el numeral 7 de la Ley n.° 8444 con el Derecho de la Constitución, pues si no fuera así, sería abiertamente inconstitucional. Por último,  se permite alcanzar el fin de la ley y, de esta manera, los órganos técnicos de la entidad aseguradora pueden realizar las valoraciones médicas y emitir la respectiva constancia. Estamos, pues, ante una interpretación conforme del numeral 7 de la Ley n.° 8444, lo cual nos lleva a interpretarlo a la luz, y no en contra, del Derecho de la Constitución.


 


Un aspecto que no podemos dejar de analizar, es el argumento de que las personas que presentan limitaciones físicas, mentales o sensoriales severas y permanentes, las cuales les dificulten, en forma evidente y manifiesta su movilización y, como consecuencia, el uso del transporte público, les asiste el derecho, con base en el derecho a la salud que les otorga y garantiza el Derecho de la Constitución, de solicitar la valoración y la respectiva constancia de los órganos de la CCSS. Sobre el derecho a la salud, en la opinión jurídica O.J.-128-2001 de 17 de setiembre del 2001, expresamos lo siguiente:


 


“El Tribunal Constitucional, en una abundante jurisprudencia, ha reconocido que el Derecho a la Salud tiene cobertura constitucional. Según él, este importante derecho, se deriva del derecho a la vida (artículo 21 constitucional) y de un ambiente sano  (artículo 50 del mismo cuerpo normativo). (Véanse, entre otros votos, 725-98 y 7154-94).


          Por consiguiente, el Estado tiene la responsabilidad de procurar que todas las personas reciban los servicios de salud en forma oportuna (véase, entre otras resoluciones, la n.° 4578-97 de la S.Const.). ‘Modernamente es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado, y en el caso que nos ocupa, el Estado de Costa Rica, representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de todos los ciudadanos.’ (Véase el voto n.° 2522-97 del Tribunal Constitucional).


          Ahora bien, el Estado no solo tiene la responsabilidad de que todos los habitantes de la República tengan acceso a los servicios de salud, con el fin de satisfacer ese derecho fundamental que les asiste, sino que está llamado a protegerlo en forma eficiente y rápida. (Véase el voto n.° 661-96 del Tribunal Constitucional)”.


 


No obstante, consideramos poco probable que esta actividad se subsuma dentro del contenido esencial del derecho a la salud, pues, en el caso de análisis, la intervención de los centros de salud no tiene como propósito la protección de la salud, la prevención de enfermedades o la atención general o especializada, en forma externa, para su tratamiento y consecuente rehabilitación física, mental o sensorial, sino una finalidad estrictamente fiscal (obtener la exoneración respectiva). Dicho en otras palabras, el acto médico no tiene como fin principal o accesorio el fomentar, proteger, recuperar y rehabilitar la salud de los pacientes, sino hacer posible que obtengan un beneficio fiscal, el cual, obviamente, les traerá un mayor beneficio (comodidad) para desplazarse por las vías públicas del territorio nacional. Así las cosas, el acto médico no busca garantizar el derecho de la salud de los justiciables, actividad que, sin lugar a duda, se subsume dentro de las competencias que el Derecho de la Constitución le asigna a la CCSS, sino una finalidad extra salud. (Sobre los alcances del acto médico véase: JINESTA LOBO, Ernesto. “Responsabilidad Administrativa por el Funcionamiento del Servicio Público Hospitalario”. Revista de Derecho Público. San José, n° 2, julio-diciembre 2005). 


 


Ahora bien, debemos aclarar que cuando la entidad aseguradora ha venido prestándole un servicio de salud a una persona con discapacidad, la cual cuenta con un expediente en el centro de salud respectivo, no podría realizar el cobro del servicio, por la elemental razón que la extensión de la constancia es una consecuencia lógica de lo que se encuentra en él. Dicho en otras palabras, cuando a causa de los servicios de salud que presta la CCSS a sus asegurados conste en el expediente respectivo que la persona padece de alguna limitación física, mental o sensorial severa y permanente, la que afecta el sistema neuro-músculo-esquelético, que sufre de una parálisis parcial o completa de las extremidades inferiores sobre la rodilla o problemas conductuales o emocionales severos, así como la ceguera total, por lo que requiere para su movilización de asistencia personal, total o parcial, de una silla de ruedas u otra ayuda técnica, entendida esta última como todo elemento requerido por una persona con discapacidad para mejorar su funcionalidad y garantizar su independencia (artículo 2 de la Ley n.° 8444) lo que corresponde, en estos casos, es consignar ese hecho en la constancia respectiva, razón por la cual no procede el cobro, pues esa condición se ha tenido por cierta con motivo de los servicios de salud que presta la entidad aseguradora a los asegurados. En estos casos la labor de los órganos encargados de realizar las valoraciones médicas y de emitir la constancia se debe limitar únicamente a transcribir un hecho que consta en el expediente del interesado, y no a emitir un nuevo acto médico, por lo que no procede su cobro. 


 


Distinta es la situación cuando tal condición no consta en el expediente médico que lleva el centro de salud a causa de la prestación de los servicios de salud que brinda a sus asegurados la CCSS y, consecuentemente, la persona solicita la constancia con el fin de obtener la exoneración.  En este supuesto, se aplica, en toda se extensión, la tesis que hemos adoptado en este estudio.


 


 


III.-     CONCLUSIÓN.


 


1.-        En principio, los órganos encargados de realizar las valoraciones médicas y de emitir la constancia al amparo del numeral 7 de la Ley n.° 8444, sí pueden cobrar por este servicio.


 


2.-        Cuando la discapacidad de la persona, en los términos que señala el numeral 2 de la Ley n.° 8444,  consta en el expediente médico que lleva el centro de salud que le brinda sus servicios, los órganos encargados de realizar las valoraciones médicas no pueden cobrar por la  emisión de la constancia.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


 


 


Dr.