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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 127 del 28/03/2006
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 127
 
  Dictamen : 127 del 28/03/2006   
( RECONSIDERADO DE OFICIO PARCIALMENTE )  

C-127-2006

C-127-2006


28 de marzo del 2006


 


Señor:


Angelo Altamura Carriero


Presidente Junta Directiva

Banco Hipotecario de la Vivienda

S. D.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio No. JD-118-2005, del 18 de febrero del 2005, mediante el cual solicita aclaración y ampliación del Dictamen C-053-2005, vertido por este Despacho el 08 de febrero del 2005.


 


En dicho pronunciamiento se concluyó lo siguiente:


 


 “…este Despacho arriba a la conclusión que, aún cuando por virtud de los artículos 1,2,3,5 y 14 siguientes y concordantes de la Ley de Asociaciones Solidaristas y artículo 25 de la Constitución Política, los funcionarios que llegaren a ocupar la plaza de Gerente General o Sugerente General del Banco Hipotecario de la Vivienda, pueden afiliarse a una asociación solidarista y como tales, disfrutar de los beneficios que a través de ella se persiguen, no es así en lo que respecta al otorgamiento del derecho al pago de la cesantía, toda vez que de esa legislación no se desprende ninguna modificación o cambio a los conceptos estipulados en los artículos 26, 27,29 y 31 del referido Código; a tenor de los cuales, al advenimiento de los contratos a plazos fijos, o de período legal, no generan ningún tipo de pago por indemnización.


En consecuencia, y de conformidad con el párrafo último del artículo 28 de la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda (del Banco Hipotecario de la Vivienda) a la clase funcionarial de consulta, (por ser funcionarios nombrados a plazo legal) no les asiste el derecho a percibir el auxilio de cesantía, que prevé la Ley de Asociaciones Solidarista- en concordancia con lo estipulado en el artículo 29 del Código de cita- para los afiliados que ocupan un cargo de manera indefinida.”


           


A raíz de esa conclusión, solicita las siguientes aclaraciones:


 


“a) ¿Se puede llevar a cabo el pago indicado en los casos en que el trabajador renuncia a su puesto antes del vencimiento del plazo?.


b) ¿Se puede llevar a cabo el pago indicado en los casos en que el trabajador es despedido con o sin justa causa, antes del vencimiento del plazo?.


c) De concluirse que en ningún caso procede el pago que interesa, los recursos que pueda tener en administración la asociación solidarista en éste (sic) momento, ¿generan algún tipo de derecho adquirido a favor del trabajador?.


d) En caso de que se concluya que no existe base legal para llevar a cabo el pago que interesa y se hayan efectuado pagos de cesantía en el pasado bajo esas circunstancias, ¿tiene esta entidad la obligación de llevar a cabo la repetición de lo pagado?.”


 


I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:


 


Sobre el particular y en cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de septiembre de 1982 y sus reformas-, la Asesoría Legal sostiene, mediante el Oficio número AL-0069-2005 de 18 de febrero del 2005, que de conformidad con lo dispuesto en los incisos b), c) y ch) del artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, los funcionarios nombrados a plazo legal, cuando  renuncian o fueran despedidos con o sin justa causa, antes del advenimiento del período indicado, pueden recibir la cesantía acumulada y depositada a la asociación a su favor; circunstancia que señala no fue analizada por esta Procuraduría en el mencionado pronunciamiento, aunque ello puede derivarse de su contenido mismo.


 


Al propio tiempo, continúan indicando, que en su criterio no puede desmembrarse por la vía de la interpretación, la libertad de asociación y los derechos que tal afiliación conlleva. Que no es posible entender que los trabajadores a plazo legal pueden afiliarse a la asociación solidarista,  pero a la vez, no pueden recibir la cesantía, si los recursos de una asociación están constituidos entre otros por los ahorros del trabajador y por los aportes mensuales del patrono para reserva de las prestaciones legales;  por lo que son dos requisitos sine qua non que deben aplicarse, y no se pueden separar mediante interpretaciones, si no es  suprimiendo los derechos del trabajador.


 


Por otra parte,  en lo que respecta a la procedencia o no de los derechos adquiridos para los funcionarios de mención, en virtud de que se les ha depositado a su favor aportes de cesantía en la asociación, esa Asesoría Legal opina que al no haber entrado esos depósitos  en su patrimonio, no constituyen derechos en su beneficio.


 


Asimismo,  en cuanto a la duda sobre el reintegro de los pagos hechos anteriormente al gerente y subgerentes por concepto de auxilio de cesantía que no eran en corresponderles legalmente, sostienen que ello no es posible, en virtud de que no se evidencia ninguna situación de nulidad absoluta evidente y manifiesta, aunque suponen una nulidad pero no de ese carácter; concluyendo finalmente que en todo caso esa situación es del conocimiento de la Contraloría General de la República y no, de esta Procuraduría.


 


II. FONDO DE LA CONSULTA


 


En el orden expuesto en su consulta, así se responderá cada una de las interrogantes planteadas.


 


1.- “a) ¿Se puede llevar a cabo el pago indicado en los casos en que el trabajador renuncia a su puesto antes del vencimiento del plazo?.”


 


 A través del Dictamen No. C- 053-2005 de 08 de febrero del 2005, este Órgano Consultor de la Administración Pública,  señaló claramente, y con fundamento, -entre otros- en los artículos 17, 18, inciso b), 19 y 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, que el pago por concepto de “auxilio de cesantía”, no era procedente para los que ocupan puestos de gerente y subgerente en el Banco Hipotecario de la Vivienda; habida cuenta de que sus nombramientos lo son por “período legal”. Criterio que se encuentra reforzado por la propia letra del numeral 17 Ibid, en tanto allí se enfatiza que el afiliado que se separe de la asociación solidarista, perderá sus derechos “…excepto los derechos de cesantía y demás derechos que por ley le correspondan”. Por lo que con esta frase, queda más que puntualizado, que  cuando una persona renuncia a esa asociación, no perderá el derecho al auxilio de cesantía que por norma legal le corresponde; a contrario sensu, si no tiene ningún derecho, no podría percibir bajo ningún concepto ese pago, si no es en contravención con el principio de legalidad regente en toda actuación de la Administración Pública. Lo establecido en esa disposición legal presupone la existencia de otras normas que fundamenta la procedencia de dichos tópicos, tal y como lo prevé el artículo 29 del Código de Trabajo, para los funcionarios comunes y corrientes.  


 


Asimismo, con sustento en el criterio vertido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se indicó en el pronunciamiento original, que lo prescrito en el citado artículo 21, venía a modificar de alguna forma, lo dispuesto en el artículo 29 del Código de mención supra; toda vez que el trabajador o funcionario común, al pertenecer a una asociación solidarista,  le asistía el derecho al pago del auxilio de cesantía, aún cuando renunciara o se le despidiera con o sin justa causa de su puesto. En efecto, este Órgano Consultor, en lo conducente señaló:


 


“De la lectura de lo transcrito, podemos observar que las hipótesis a que refieren, fundamentalmente, los incisos b) y c), establecen expresamente otras causas para recibir la cesantía, y por consiguiente amplían de forma relativa, el texto del numeral 29 del Código de Trabajo, en el sentido de que al encontrarse los trabajadores afiliados a una asociación solidarista,  la Ley de análisis les autoriza el derecho al pago del referido rubro, no sólo cuando el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, sino además, cuando el trabajador o funcionario renuncie al puesto, o fuere despedido por justa causa…”


 


 


En todo caso, es importante destacar que en anteriores oportunidades, esta Procuraduría ya se ha referido en forma amplia al tema en discusión.   Así,  mediante el Dictamen C-004-2003 del 16 de enero del 2003, en lo que interesa, señaló:


 


“(…) en lo que toca a los puestos de Gerente General, Subgerentes, (…), éstos constituyen casos típicos de los llamados funcionarios de período. Lo anterior por cuanto de acuerdo con los artículos 27 y 28 del la Ley Orgánica de ese Banco - se refiere al Banco Popular y de Desarrollo Comunal - (…), los primeros son nombrados por un plazo de seis años, mientras que los últimos dos por uno de cinco. Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, así como de la laboral emanada de la Sala Segunda de la Corte, su vínculo se equipara a la figura del contrato a plazo fijo, regulado por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo. Lo anterior significa que la relación de tales funcionarios termina sin responsabilidad alguna para el Banco al finalizar el período legal de nombramiento. Ello por resultar claramente aplicable en la especie lo dispuesto por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, “Por el  advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…”. Ha de agregarse que la anterior posición la mantuvo esta Procuraduría en el dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998 (allí se sostuvo categóricamente que en esos casos la relación “…termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre el advenimiento del plazo”) y fue reiterada en el C-262-2002 de 7 de octubre de 2002.


(…)”


 


Como se ha podido observar del texto transcrito, la naturaleza jurídica de los llamados funcionarios de período legal ha sido vastamente analizada por esta Procuraduría, por lo que sus nombramientos se encuentran equiparados a la figura del contrato a plazo fijo; criterio respaldado, no sólo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sino de la Sala Segunda, en tanto han sostenido, que con el advenimiento del plazo, no solo, no existe obligación por parte de la Administración de mantenerlos en el puesto, sino que tampoco estos funcionarios adquieren el derecho a ser indemnizados. (Veáse, entre otros el Voto constitucional No. 1119-90; y Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicias,  Nos. 515-2001 de las 10:10 horas del 29 de agosto del 2001, 266-2002 de las 09:30 del 5 de junio del 2002).


 


En síntesis, la respuesta a esta pregunta resulta negativa, pues por las razones expuestas en el dictamen que se pide aclarar, no hay norma legal que autorice dicho pago al funcionariado de consulta.  Menos se podría concluir que por virtud del artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, tanto el Gerente como el Sugerente de la Institución bajo su cargo, podrían tener derecho a algún tipo de indemnización, si renuncian al cargo, antes del advenimiento del plazo de seis años por  el cual fueron nombrados.


 


2.- En relación con el segundo de los cuestionamientos planteados, en el sentido si “¿Se puede llevar a cabo el pago indicado en los casos en que el trabajador es despedido con o sin justa causa, antes del vencimiento del plazo?.”, cabe manifestar al respecto que, no obstante la respuesta se encuentra evacuada en el anterior acápite, -en el tanto no es procedente jurídicamente  otorgar a los funcionarios de consulta, el auxilio de cesantía en el supuesto de que la Administración Pública decide separarlo del cargo sin justificación alguna- sí es válido aclarar que si por alguna razón no imputable al gerente o subgerente de esa institución, se les separa del puesto, antes del advenimiento del plazo legal, les correspondería la indemnización a que refiere el artículo 31 del Código de Trabajo para los contratos que en esencia son catalogados como de plazo fijo. En lo conducente, dicha norma prescribe:


 


 “ARTICULO 31.- En los contratos a tiempo fijo y para obra determinada, cada una de las partes puede ponerles término, sin justa causa, antes del advenimiento del plazo o de la conclusión de la obra, pagando a la otra los daños y perjuicios concretos que demuestre, en relación con el tiempo de duración del contrato resuelto, con la importancia de la función desempeñada y con la dificultad que el trabajador tenga para procurarse cargo o empleo equivalente, o el patrono para encontrar sustituto (…)” (El subrayado es nuestro)


 


           En esa línea de pensamiento, es reiterado el criterio de esta Procuraduría General, cuando al analizar situaciones como la de análisis, subrayó:


 


“Igualmente, y como consecuencia de la naturaleza temporal de tal vínculo, los funcionarios de ese Banco ubicados en los puestos gerenciales y de fiscalización superior, sólo podrían adquirir derecho a ser indemnizados cuando ocurra una terminación de la relación como producto de la voluntad patronal; pero ya no con el pago del auxilio de cesantía -previsto para el contrato a plazo indefinido- sino con la indemnización especial contemplada en el numeral 31 del Código de Trabajo, que es muy distinta.


(…)”


 (Dictamen No. C-004-2003, arriba citado)


 


A contrario sensu, en el eventual caso de que uno de esos funcionarios -previo al derecho del debido proceso y a la defensa, o como suele llamársele en doctrina: principio de "bilateralidad de la audiencia", o del "debido proceso legal" o "principio de contradicción" en los términos de los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.- incurra en una irregularidad tal que amerite la separación del cargo ocupado, evidentemente, no les asistiría ni siquiera la indemnización a que refiere el mencionado artículo 31 del Código de Trabajo. Menos se podría interpretar,- como lo hace la mencionada Asesoría Legal- la posibilidad de que les asista el derecho al auxilio de cesantía, a tenor de las hipótesis os incisossubgerente de esa instituciiones porpdel precitado artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, pues en el eventual supuesto de que el Gerente o Subgerente renuncien a esa afiliación o a la empresa; o bien se le despida con o sin justa causa, solamente tendrían derecho a la devolución de sus ahorros y los respectivos rendimientos que este concepto genere.


 


3.- En cuanto a la interrogante: “De concluirse que en ningún caso procede el pago que interesa, los recursos que pueda tener en administración la asociación solidarista en éste (sic) momento, ¿generan algún tipo de derecho adquirido a favor del trabajador?.” , cabe señalar que al no existir norma legal que autorice el  pago de auxilio de cesantía a esos altos funcionarios, en esa medida no se podría sostener que los recursos dados en administración a la Asociación Solidaristas para el aporte correspondiente, hayan podido generar algún tipo de derecho  adquirido a su favor; lo anterior, aún cuando por un  error de la Administración se haya hecho de esa forma irregular. En ese sentido, la mencionada Sala Segunda ha señalado:


 


“V.- En lo relativo al reclamo de las diferencias por preaviso, no huelga insistir en que, por regla general, el error no crea derecho, menos aún en la disciplina iuspublicista. De ahí que, un reconocimiento ilegítimo, como el acaecido en el presente asunto, no pueda amparar nuevas ilicitudes, pues no debe obviarse que, por estar involucrados fondos públicos, toda interpretación en esta materia ha de ser restrictiva, ya que están en juego la conveniencia social y el interés público de que, aquéllos, se manejen ordenada y racionalmente. En consecuencia, el hecho de que, el ente estatal, haya girado, de forma incorrecta, un considerable monto por un concepto que no correspondía, no posibilita el amparo jurisdiccional conforme lo pretende el actor.


(Ver, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 97-122, de las 11:30 horas del 18 de junio de 1997)


 


En todo caso, ya esta Procuraduría, mediante el Dictamen C-162-2003 del 05 de junio del 2003, ha tenido oportunidad de analizar el tema de este acápite, cuando  en lo conducente, subrayó:


 


“(…) Ahora bien, para que el Banco pudiera realizar el aporte, la única alternativa sería que los citados funcionarios tuvieran derecho a la cesantía de conformidad con nuestra legislación. Empero, tal y como se explicó amplia y contundentemente en nuestro dictamen C-004-2003, el gerente y los subgerentes, dada la modalidad de su relación laboral (contrato laboral a plazo fijo), no pueden ser beneficiados con la indemnización que estatuye el numeral 29 del Código de Trabajo. Es por ello, que el Banco no puede ni debe hacer ningún aporte a favor de un trabajador que no se encuentra en el supuesto de ese numeral (contrato laboral a plazo indefinido), por la elemental razón de que el ordenamiento jurídico no lo autoriza a pagar algo que él no reconoce a favor de unos sujetos dada la modalidad de su relación laboral. El actuar en sentido contrario, implicaría desconocer nuestra legislación laboral, hacer caso omiso de la jurisprudencia que han sentado nuestros más altos Tribunales de la República y, de paso quebrantar, en forma evidente y manifiesta, el principio de legalidad financiera (…)” (El subrayado no es del documento original).


 


 De manera que, al no estar autorizado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el pago del auxilio de cesantía para esa clase especial de personal, la Administración Pública, en cualquiera de sus órganos e instituciones que la conforman, se encontraría imposibilitada jurídicamente para aportar cuotas a una asociación solidarista, con el fin de constituir un fondo para la cancelación de ese rubro a un funcionario que no tiene derecho a percibirlo, tal y como sería el caso del Gerente y Subgerente del Banco consultante. De lo contrario -tal y como lo señalan los artículos 107 y 108  de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, No. 8131 de 10 de setiembre del 2001; así como el artículo  56 de la Ley contra la Corrupción y el  Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422 del 6 de junio del 2004- todo acto no conforme con el ordenamiento jurídico, no sólo iría en contra del principio de legalidad o legalidad financiera,  sino que podría acarrear responsabilidad en el funcionario que autorice  u otorgue aportes sin fundamento legal que lo respalde.


 


4.- Finalmente, en cuanto a la última interrogante: “En caso de que se concluya que no existe base legal para llevar a cabo el pago que interesa y se hayan efectuado pagos de cesantía en el pasado bajo esas circunstancias, ¿tiene esta entidad la obligación de llevar a cabo la repetición de lo pagado?.”


 


De acuerdo con lo expuesto en los acápites anteriores, es claro que no existiendo base legal para el pago que aquí interesa y no obstante en el pasado se han efectuado pagos de cesantía bajo dichas circunstancias, tendría, indiscutiblemente, el Banco Hipotecario de la Vivienda, que anular por las vías correspondientes y recuperar los dineros aportados de manera equívoca al fondo de prestaciones que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas; circunstancia que le compete a esa Institución valorar y decidir, de conformidad con todo lo expuesto en el Dictamen que se pide aclarar y el ordenamiento jurídico correspondiente. 


 


De la forma expuesta, quedan aclaradas y evacuadas cada una las interrogantes formuladas por usted.


 


Cordialmente,


 


 


Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras                      Licda. Kattya Vega Sancho


Procuradora II                                                         Abogada de Procuraduría


LMGP/kvs/gvv