C-136-2006

3 de abril de 2006

Licenciado

José Luis Guzmán Jiménez

Auditor Municipal

Municipalidad de San José

S.  O.

Estimado señor Auditor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio AI-915-05 del 5 de diciembre del año en curso, mediante el cual solicita la reconsideración del dictamen 408-2005 de 28 de noviembre del 2005.

I.-        ACLARACIÓN PREVIA.

En el presente caso no resulta de aplicación el numeral n.° 6 de la nuestra Ley Orgánica, ya que los supuestos fácticos que en él se regulan suponen un pronunciamiento obligatorio sobre el fondo, el cual resulta vinculante para la Administración consultante. No así cuando se trata de un rechazo de la consulta a causa de la falta de requisitos de admisibilidad, donde no existe un pronunciamiento vinculante sobre la aplicación e interpretación de una norma del ordenamiento jurídico. En este supuesto, no hay nada que dispensar, pues nunca se abordó el tema de fondo.

Ahora bien, lo anterior no es impedimento para que cuando se plantea una solicitud de reconsideración del dictamen que declara inadmisible la gestión, con base en las facultades que nos da nuestra Ley Orgánica, analicemos nuevamente si las razones que se invocan para tal rechazo son o no jurídicamente procedentes.

II.-       ANTECEDENTES

            Se expondrá, en primer término, lo expresado por la Procuraduría en el dictamen n.° C-408-2005, para luego referirnos a los argumentos de la solicitud de reconsideración.

1.-        Dictamen N. C-297-2005

En el citado dictamen concluimos lo siguiente:

       “En virtud de no cumplirse los requisitos de admisibilidad propios de las consultas que pueden formular los auditores internos (imprecisión del tema jurídico objeto de duda, falta de claridad sobre la relación de la inquietud con las funciones propias de la Auditoría Interna, existencia de antecedentes de esta Procuraduría General que sientan una jurisprudencia administrativa sobre el tema de los órganos directores en tratándose de asuntos que son competencia de los Concejos Municipales, y, en fin, omisión de al menos una referencia a la negativa de la asesoría jurídica de la Corporación en brindar su criterio sobre lo consultado) debemos declarar inadmisible la gestión elevada a nuestro conocimiento”.

El fundamento de esta postura lo encontramos en lo siguientes argumentos que se esbozan en el dictamen cuestionado:

       “Atendiendo a lo que viene expuesto por nuestra jurisprudencia administrativa, cabe señalar nuestra extrañeza en torno a la consulta que ahora se nos formula.  El motivo de tal reacción se encuentra en que el Sr. Auditor no menciona si, ante una gestión suya a la asesoría legal de la Corporación josefina, ésta no le ha respondido en términos que sean de su satisfacción o entendimiento.   Por otra parte, si bien en algún momento el tema de la conformación de órganos directores dentro de los procedimientos administrativos fue analizado a instancia de los señores auditores, llegados a este momento, es dable requerir, al menos, una indicación de tales funcionarios sobre la trascendencia o relación que, con sus labores, tiene el tema que nos ocupa.

       Lo indicado en el párrafo precedente tiene, en el presente asunto, una manifestación muy concreta sobre la importancia de la comunicación interna que debe establecerse entre el órgano auditor y el asesor legal, en este caso, de una municipalidad.   Nótese que en nuestro dictamen C-294-2004 de 15 de octubre del 2004 se indicó:

‘Atendiendo la literalidad del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, la instrucción de un procedimiento administrativo sólo podría delegarse en el secretario.  Sin embargo, la claridad del texto no resuelve situaciones, que bien cabe calificar de excepcionales, en donde ese funcionario esté imposibilitado de cumplir la tarea (v.g., configuración de una causal de abstención -artículo 230 de la Ley General-).   Dado el imperativo de la continuidad en el ejercicio de las competencias públicas, y atendiendo al ya citado precedente de la Sala Primera, cabría pensar en la posibilidad de que el Concejo Municipal, atendiendo a los motivos de impedimento que recaen en su secretario, nombrar a un funcionario ad-hoc para que realice la instrucción de un procedimiento administrativo.   Ello, claro está, bajo el entendido de que la decisión que se adopte en tal sentido debe estar plenamente respaldada en un acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad del nombramiento excepcional de un tercero a los efectos del trámite que interesa.

       Se deriva de lo indicado en el párrafo precedente que debamos precisar y adicionar el dictamen C-175-93 supra transcrito en el siguiente sentido: el órgano director, tratándose de un asunto de competencia del Concejo Municipal, puede estar conformado por el propio Concejo, o bien éste puede delegar tal competencia en el secretario municipal.  Excepcionalmente, y atendiendo a la justificación que se consigne en el acto administrativo que al efecto se emita, podrá nombrarse un secretario ad hoc, siendo que en éste último supuesto dependerá de las específicas circunstancias que deban ser analizadas a través del procedimiento, el que se llame a otro funcionario municipal, o bien, a un tercero que no tenga relación de servicio con el ente corporativo”.  (C-294-2004 del 15 de octubre del 2004) 

       Nos parece que el anterior extracto viene a dejar evacuada al menos una de sus dudas, precisamente la que se refiere a la relación que existe entre los dictámenes de esta Procuraduría números C-173-95 y C-294-2004.  Ahora bien, en lo que se refiere al pronunciamiento C-323-2003, dado que versa sobre un tema cuyo análisis se ve complementado por un dictamen posterior -precisamente el C-294-2004-, cabría considerar que, en lo que específicamente se precisó en este último, también debe darse una lectura que integre las conclusiones sobre la competencia excepcional que tienen los concejos municipales para delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en un funcionario (regular o ad-hoc) distinto del secretario municipal.   Nótese que este criterio ha venido siendo sostenido en posteriores dictámenes:  C-022-2005, C-055-2005, C-077-2005, C-258-2005 y C-277-2005 y C-353-2005)

       Sin embargo, el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento.’.   No nos es dable, en el ejercicio de la atribución que se nos confiere vía artículos 1, 2, 3 inciso b), 4  y 5 desentrañar el contenido concreto de la consulta, puesto que, como hemos visto, los dictámenes por Ud. citados no presentan una contradicción tal que amerite tener su gestión como una solicitud de reconsideración de oficio.   Y si a lo anterior agregamos que no comprendemos a qué se refiere con ‘... otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios …’, puesto que no se evidencia de la lectura de los pronunciamientos que se vienen analizando que nos hayamos pronunciado sobre una modificación de los requisitos y parámetros a que ha de sujetarse la instrucción de un procedimiento administrativo ordinario.  Atendiendo lo anterior, nos vemos en la obligación de rechazar su solicitud de criterio jurídico”.

B.-       Fundamento de la reconsideración.

En primer lugar, se indica que con base en la nueva visión sistemática y estratégica que se le da a las auditorias, “(…) el legislador modifica la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tendente precisamente a que en el ejercicio de sus funciones, se logre la independencia y objetividad, con el afán de fortalecer a las auditorias como medio de contribuir a que se alcancen los objetivos institucionales. Es por ello, que se reforma el artículo 4, liberando al auditor de recurrir a la Administración Activa, de consultar al área legal, como requisito previo para consultar a la Procuraduría, lo que ahora se estaría ‘derogando tácita’, con el dictamen que se recurre”.

Por otra parte, los dictámenes que se citan en el pronunciamiento cuestionado, anteriores a la entrada en vigencia de la Ley n.° 8292, no son de recibo, pues en ese momento no existía la consulta directa.

II.-       SOBRE EL FONDO.

Existen varias razones para confirmar, en todos sus extremos, el dictamen cuestionado. En primer lugar, la admisibilidad de la consulta no está basada en el hecho de que el órgano consultante sea omiso en referirse a la negativa de la Asesoría Jurídica de la Corporación en brindar el criterio sobre el tema consultado. Los motivos, como fácilmente puede leerse de su conclusión, además del anterior, son, fundamentalmente, la imprecisión del asunto jurídico objeto de duda, la falta de claridad sobre la relación de la inquietud con las funciones propias de la Auditoría Interna (su relación con el plan de trabajo de fiscalización) y la existencia de antecedentes de esta Procuraduría General que sientan una jurisprudencia administrativa sobre el tema de los órganos directores en tratándose de asuntos que son competencia de los Concejos. Así las cosas, aun cuando, en el escenario que se aceptara que el órgano consultante lleva razón en el motivo para solicitar la reconsideración, subsistirían los otros que lo mantendrían incólume.

            Por otra parte, sobre el punto que usted cuestiona, lo que se le pide, con base en el dictamen C-176-2003, es algo muy sencillo y de fácil acceso: que “(…)se nos informe cuál es la opinión de la asesoría jurídica del ente al cual presta sus servicios el auditor; o bien, antecedentes de esa asesoría sobre temas conexos o relacionados; y, en último caso, la indicación de la negativa a emitir un pronunciamiento sobre ese tema  (Dictamen C-176-2003 de 13 de junio del 2003)”. Con esta postura, no se está eliminado lo que usted ha denominado como  la “consulta directa”. Tampoco se le está poniendo un obstáculo insalvable, de tal manera que se le impida consultar directamente al Órgano Asesor. Mucho menos, como usted lo afirma, que estemos derogando tácitamente la reforma que se le introdujo a nuestra Ley Orgánica, que les permite a los auditores consultar a la Procuraduría General de la República sin la opinión legal de la Asesoría Legal respectiva. En ninguno de estos supuestos, se le está pidiendo al auditor aportar el criterio o la opinión de la Asesoría Legal.

            Además de lo anterior, resulta razonable que los auditores, quienes tienen contacto cotidiano con los órganos activos y consultivos de la Administración donde prestan sus servicios, a la hora de consultar a la Procuraduría General de la República nos indiquen, no que aporten, cuál es el criterio de la Asesoría Legal sobre el tema consultado, si hay o no antecedentes sobre temas conexos o relacionados o si, en última instancia, hay una negativa a emitir un pronunciamiento sobre el punto objeto de la consulta. Esta postura en nada contraviene el precepto legal, pues al auditor, en primer lugar, no se le está impidiendo consultar. En segundo término, tampoco se le está requiriendo que aporte el criterio legal respectivo.

Por último, la posición del Órgano Asesor es acorde con la voluntad de legislador (ratio legis), pues la razón de ser de la norma que estamos glosando tiene su origen en el hecho de que, ante la negativa de las Asesorías Jurídicas de la Administración activa de evacuarles las consultas a los auditores, estos se veían imposibilitados en consultar a la Procuraduría General de la República, por la elemental razón de que no podían aportar la opinión del órgano consultivo. Ahora bien, la reforma que se le introduce a nuestra ley, en su recto sentido, no tiene por propósito el excluir la posibilidad de que los auditores consulten a las Asesorías Jurídicas de la Administración Activa, todo lo contrario, es lo lógico y lo conveniente, cuando se le presentan un duda jurídica en el ejercicio de sus funciones, la cual debe ser resuelta o clarificada para un ejercicio conforme a Derecho de sus competencias. Así las cosas, en primera instancia, lo más conveniente es que requieran los servicios del órgano consultivo de la Administración activa y, en último término, los del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico de toda la Administración Pública. Lo anterior, porque esta interpretación es plenamente compatible con la literalidad y el espíritu del texto legal, siendo ese proceder razonable y de sentido común, amén de que esa manera se aprovechan de mejor forma los recursos de la Administración; además, porque, en muchos casos, las dudas y problemas jurídicos probablemente quedarán resueltos gracias al pronunciamiento de la Asesoría Legal. Ahora bien, en casos de urgencia, cuando no existe la Asesoría Jurídica, ante situaciones de naturaleza especial, etc., es claro que lo razonable es consultar directamente a la Procuraduría General de la República.

En pocas palabras, para un ejercicio eficaz y eficiente de nuestra función consultiva, cuando el pronunciamiento lo solicita un auditor, lo que estamos pidiendo es una mayor información sobre el tema consultado, todo lo cual está al alcance del consultante, y no que aporte el criterio de la Asesoría Legal.

III.-     CONCLUSIÓN.

Se confirma, en todos sus extremos, el dictamen C-408-2005 de 28 de noviembre del 2005.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr.