OJ-042-2006

30 de marzo del 2006.

 

 

 

Señor

Alvaro González Alfaro

Diputado

Asamblea Legislativa

Presente

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° FPLN-065-AGA-05 del 14 de abril del 2005, el cual fue reasignado para su atención el pasado 16 de febrero del año en curso, a través del cual se pide el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:

 

"…la aplicación del artículo 16 de la Ley 8422, específicamente en cuanto a la posibilidad de que las Municipalidades, así como el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Consejo Nacional de Vialidad, pueden realizar convenios con Asociaciones de Desarrollo Comunal u otro tipo de organizaciones comunales, para realizar conjuntamente cualquier tipo de obra comunal, en los que se establezca la posibilidad de que estos grupos comunales puedan colaborar con la Municipalidad y las otras instituciones, en el pago de horas extras de funcionarios, compra de repuestos de maquinaria y equipo, compra de materiales, entre otros.”

 

Sobre el particular y a modo de preámbulo, se indica lo siguiente:

 

El criterio que se emite es estrictamente técnico jurídico, constituyendo una opinión jurídica no vinculante, ni de acatamiento obligatorio para el consultante, conforme lo dispone el numeral 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Este se elabora como una colaboración a la importante labor que desempeña la Asamblea Legislativa.

 

 

 

 

 

 

 

I.- ANTECEDENTES

 

            Para iniciar nuestro estudio, analizaremos los antecedentes legislativos del Proyecto de Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo N° 13.715, que en su iniciativa para convertirse en Ley de la República, tenía entre sus objetivos lo siguiente:

 

“…contar con una Administración Pública que sirva, con eficiencia y objetividad, al interés general dentro del marco del ordenamiento jurídico, es el cometido esencial de todo Estado social y democrático de derecho.” (Ver exposición de motivos del expediente legislativo N° 13.715)

 

            Es fácil deducir, que la citada ley desde su inicio iba dirigida a regular los lineamientos sobre comportamiento y desempeño de todo servidor público, los cuales deben avocar su labor a un marco de probidad y legalidad, siguiendo los mismos parámetros establecidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción, que dispone en su artículo II el compromiso de los Estados para un cumplimiento correcto, honorable y adecuado de las funciones públicas y la prevención de conflictos de intereses.

 

            Por todo lo anterior, el proyecto de ley presentado ante la Asamblea Legislativa contempló como una norma para ese funcionamiento transparente de la Función Pública, un ordinal 16, el cual en lo que interesa dispone:

 

“Artículo 16.- Prohibición de percibir compensaciones salariales. Los servidores públicos solo podrán percibir las retribuciones o los beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y debidamente presupuestados. En consecuencia, se les prohíbe percibir cualquier otro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas, en el país o fuera de él.”

 

            En este mismo sentido, de las actas del expediente legislativo del proyecto de ley (véanse los folios 725, 726, 849, 1299, 3582 y 3583) es clara la intención -al incluirse esta norma- de que los funcionarios públicos tienen la negativa de poder percibir cualquier remuneración, ampliándose no solo a dinero sino cualquier otro recurso si este es proveniente de entes o personas particulares, pues su obligación se restringe a cumplir sus obligaciones, percibiendo exclusivamente las remuneraciones estipuladas por ley, de allí que esta prohibición viene a ser un elemento importante en el proyecto para la lucha contra la corrupción en el aparato Estatal.

 

            Por otro lado, en ese mismo sentido va encaminado el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J, el cual ha sido publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta N° 82 del  29 de abril del 2005, que en su numeral 32 dispone lo siguiente:

 

“Artículo 32.- Prohibición de percibir compensaciones salariales.

Los servidores públicos sólo podrán percibir las retribuciones o los beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y debidamente presupuestados. En consecuencia, se les prohíbe percibir cualquier otro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él.”

 

            De esta manera, de acuerdo con los numerales citados, la Ley y su Reglamento disponen una categórica prohibición, la cual armoniza con lo dispuesto en el artículo 180 de nuestra Carta Magna, en relación al artículo 2 del Estatuto de Servicio Civil en donde todo funcionario público que tenga una relación de empleo o de servicio con la Administración debe estar regido por el régimen de derecho público y además, sea retribuido necesaria y exclusivamente con fondos provenientes únicamente del presupuesto del Estado.

 

            Así las cosas, expresan el texto constitucional y el mencionado estatuto lo siguiente:

 

“Artículo 180.- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los Recursos del Estado,….”

 

 

“Artículo 2.- Para los efectos de este Estatuto se considerarán servidores del Poder Ejecutivo, los trabajadores a su servicio remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal publicado en el Diario Oficial.”

 

            De allí, que al tenor de las normas citadas, aunque estas hacen expresa referencia a los servidores amparados por el régimen de servicio civil, debe entenderse que las prohibiciones dispuestas en dicha normativa son aplicables a todo funcionario que labora para la Administración Pública, siempre la intención del constituyente ha ido dirigida a crear un régimen de empleo público inspirado en los principios de idoneidad y eficiencia de la administración, de allí que con el artículo 16 de la Ley N° 8422 el legislador dispone expresamente la incompatibilidad para los funcionarios públicos de recibir retribuciones económicas o cualquier otro beneficio por el desempeño de sus labores, por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, ajenas al Estado, sus instituciones y empresas públicas.

 

En pocas palabras, de nuestra Constitución Política, la Convención Interamericana contra la Corrupción, incorporada en forma integral a nuestro ordenamiento jurídico, así como del espíritu, antecedentes y discusiones del proyecto de ley, pero mas aún, de la simple lectura de la norma, es inequívoca la incompatilidad que tiene todo funcionario público para recibir cualquier beneficio que no sea su salario o remuneración derivado de su relación laboral con el Estado, reconocidos y cancelados con fondos públicos debidamente presupuestados.

 

Con fundamento en lo anteriormente señalado, es claro que ningún funcionario público podría percibir pago por horas extraordinarias de parte de Asociaciones de Desarrollo Comunal o cualquier tipo de agrupación comunal, u ente de carácter privado, así como todo otro beneficio, sea económico o en especie, que no sea directamente aprobado y reconocido con cargo al presupuesto del ente público donde se desempeña.

 

 

            II.- SOBRE EL FONDO

 

a)                 Pago de Horas extraordinarias a funcionarios públicos:

 

Costa Rica fue uno de los países que adoptó la Convención Interamericana contra la Corrupción, la cual fue suscrita en la ciudad de Caracas, Venezuela el 29 de marzo de 1996, misma que pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley N° 7670 del 17 de abril de 1997. Este mecanismo internacional dispone medidas preventivas en su artículo III, el cual trata el tema de la promoción y participación ciudadana en los asuntos públicos, así como las reglas relativas a normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado desempeño de las funciones públicas.

 

Por lo anterior, era necesario contar en nuestro ordenamiento con disposiciones legales tendientes a armonizar nuestro derecho positivo interno con dicho instrumento internacional en esa materia, de allí que se dicta La Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004, la cual viene a desarrollar un amplio régimen jurídico destinado a detectar, prevenir y sancionar la corrupción en la función pública. En este sentido, en forma concordante el artículo 1º de la Ley dispone lo siguiente:

 

“Artículo 1º.- Fines. Los fines de la presente Ley serán prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública.”

 

            Así las cosas, se dispuso en el Capítulo II de dicha Ley el desarrollo de todo lo relacionado con el régimen preventivo y de normas aplicables a los funcionarios y autoridades del Estado, estableciendo un régimen de prohibiciones e incompatibilidades para quienes forman parte del mismo, como unidades físicas por medio de las cuales actúa la Administración Pública para lograr sus fines, esto para evitar conflictos de intereses o en ese mismo sentido lograr un efectivo cumplimiento de los principios de objetividad, imparcialidad, neutralidad, transparencia y primacía del interés público, lo que deben ser el norte de toda acción de quienes forman parte del aparato estatal.

 

 

 

b)         Suministro de repuestos, maquinaria, equipo, materiales, entre otros, para la realización de obras de interés comunal:

 

            En cuanto al aporte de este tipo de insumos, no se ve objeción alguna para que se pueda prestar este tipo de asistencia por parte de entes privados, más bien se resalta el hecho de involucrar a las fuerzas vivas de una localidad para que coadyuven en solucionar dificultades de su comunidad. Sería muy provechoso que organizaciones comunales que conocen la problemática y prioridades de una circunscripción territorial faciliten la labor del Estado, por cuanto además de significar solución de problemas que les afecten, conllevan una participación activa en la solución de vicisitudes que enfrenten, pues las problemáticas que surgen incumben no solo a los órganos de gobierno, pues cada uno de los habitantes se benefician con la efectiva solución de problemas que los afectan.

 

            De allí, que es procedente la celebración de convenios de cooperación del Estado con organizaciones privadas, contratos que no son ajenos a la Administración Pública, ni contrarios al fin público que busca el accionar administrativo. En este sentido, en cuanto a la procedencia y regulación de estas relaciones, la Ley de la Administración Financiera de la República, sobre este tema ha señalado:

 

“ARTÍCULO 106.- Delegación para suscribir contratos

Los jerarcas de los órganos o entes del sector público podrán delegar la suscripción de los contratos asociados al proceso de contratación, de conformidad con la reglamentación que se establezca para el efecto.”

 

         Ahora bien, ya entrando directamente a referirse sobre las instituciones que se mencionan en el oficio suscrito por el Diputado González Alfaro, no se encuentra ninguna problemática en cuanto a que éstas puedan implementar este tipo de relaciones contractuales dirigidas a la satisfacción de fines públicos.

 

         Es así, que la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la Ley de Creación de Consejo de Vialidad y el Código Municipal, permiten a estos entes públicos el suscribir contratos con el fin de cumplir los fines específicos para los que fueron creados y del mismo modo lograr cumplir con el interés público, este como fin último de la Administración Pública.

 

         Como hemos indicado, la normativa anteriormente reseñada se expresa en lo que interesa de esta manera:

 

 

“Artículo 2º.- El Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene por objeto:

a) Planificar, construir y mejorar las carreteras y caminos.

Mantener las carreteras y colaborar con las Municipalidades en la conservación de los caminos vecinales. Regular y controlar los derechos de vía de las carreteras y caminos existentes o en proyecto. Regular, controlar y vigilar el tránsito y el transporte por los caminos públicos…

 

Artículo 9º.- Autorízase al Ministerio de Obras Públicas y Transportes para que destine materiales y servicios obtenidos a través de las partidas consignadas en los presupuestos ordinarios y extraordinarios a la ejecución de obras o actividades de bien público que pueda realizar conjuntamente con: Municipalidades, Juntas de Protección Social, Juntas de Educación, Juntas Administrativas de colegios dedicados a la enseñanza o de instituciones públicas de desarrollo comunal, etc.

También podrá entregar dichos materiales y servicios a citadas instituciones como colaboración en la ejecución de las obras; y contratar directamente con ellas la construcción, mantenimiento y mejoras de edificios públicos, carreteras, caminos, puentes, aeropuertos y toda clase de obras públicas, así como la fabricación de mobiliario, cubriendo los gastos que tales contratos causen de las partidas destinadas a obras por licitación.”

 

“ARTÍCULO 3.- Créase el Consejo Nacional de Vialidad, órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la presente ley. Este Consejo será administrado por el Consejo de Administración, integrado conforme al artículo 5 siguiente.

ARTÍCULO 4.- Serán objetivos del Consejo Nacional de Vialidad los siguientes:

…c) Ejecutar, mediante contratos, las obras, los suministros y servicios requeridos para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional…

…f) Celebrar contratos o prestar los servicios necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones.”

 

“ARTÍCULO 2.- La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio y personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines.

 

“ARTÍCULO 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

…f) Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

 

ARTÍCULO 62.- La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines…”

 

De todo lo anterior, es preponderante indicar que dichos entes de la Administración Pública están facultados para suscribir contratos o convenios para cumplir con sus fines, esto como un medio de ayuda para lograr cumplir con la satisfacción del interés público, por ello no existe problema en acudir a mecanismos contractuales para que interactúen el Estado y entes particulares, en los cuales organizaciones privadas suministren los insumos y sea el Estado el que facilite el complemento humano para realizar obras comunales.

 

c)         Funcionarios que laboren en las obras comunales:

 

            Como un punto no consultado, pero que creemos es importante señalar, se encuentra el determinar la naturaleza con que actúan quienes realizaran las llamadas obras comunales, esto para que quede claramente determinado en el contrato de cooperación a quién le corresponde responder por cualquier vínculo de carácter laboral.

 

Primero, si quien aporta los funcionarios es un ente del Estado para llevar a cabo las obras, como ya se indicó, deberán limitarse a percibir por sus labores los rubros estipulados como salario, horas extras, disponibilidad, peligrosidad, etc., los cuales solo podrán recibirlos si son debidamente autorizados y pagados del presupuesto de la institución a que pertenezcan, nunca y bajo ningún motivo o denominación podrán percibir por sus labores compensaciones económicas o en especie de personas físicas, jurídicas, nacionales o extranjeros.

 

En segundo lugar, si el complemento humano para ejecutar una obra lo aporta un ente privado, debe de señalarse en forma expresa en el convenio que quien pagará cualquier retribución económica de esos trabajadores será el sujeto privado contratante, así que cualquier obligación laboral o financiera derivada del contrato de trabajo que surja será de su entera responsabilidad, siendo necesario precisar que nunca podrá derivarse gasto alguno que sea responsabilidad o pueda provenir de fondos públicos.

 

En cuanto a relaciones laborales derivadas de convenios de cooperación, así como el hecho de que entes Estatales puedan llevar a cabo este tipo de negocios jurídicos con sujetos privados, la Procuraduría ha dispuesto en el dictamen C-013-94, lo siguiente:

 

“Por otra parte la autorización al Ministerio para celebrar convenios de cooperación con organizaciones conservacionistas privadas, supone que quien pagara el salario de esos trabajadores es el sujeto privado, la fundación o la asociación. No se señala en modo alguno que las obligaciones laborales o financieras, derivadas del contrato de trabajo que surge entre la fundación o asociación deriven de fondos públicos…

 

… En consecuencia, si el pago del salario es dado por la fundación, en el contexto de una relación de trabajo de carácter privado, aún cuando la función a cumplir sea la de protector de las áreas silvestres que están a cargo de particulares programas de manejo de conservación del Estado, no vemos que exista violación a la normativa de derecho público, pues la Fundación de Parques Nacionales actúa en ese momento como patrono privado, contratando a un individuo para que labore en un parque nacional que colabora a proteger. El problema surgiría si la norma 15 no hubiera expresado con claridad que las cargas económicas, salariales y todo el cúmulo de obligaciones laborales serían de la fundación conservacionista.

 

Esto por cuanto en un convenio en el que no se hubiera aclarado tal extremo, la estructura financiera o económica del marco de colaboración hubiera sido de difícil identificación, y podría ocurrir que a fin de cuentas los salarios fueran pagados por la Administración Pública, caso en el que obviamente si existiría violación a la normativa arriba indicada.

 

En conclusión, con base en lo expuesto esta Procuraduría General estima, luego de observar que quien contrata y paga el salario de los servidores referidos en su consulta es la Fundación de Parques Nacionales, -en su condición de sujeto privado hace nacer el vínculo laboral-, no existe violación alguna a la normativa de derecho público aquí examinada, toda vez que no es el Estado quien asume las obligaciones financieras, ni son fondos públicos los utilizados para ello.” El subrayado es nuestro.

 

            Por lo anterior, debemos señalar que el pago del salario o cualquier otro beneficio, incentivo, sobresueldo, etc., dado en el contexto de una relación de trabajo de carácter privado, aún cuando la función a cumplir sea la realización de obras de interés público, no debe ser nunca imputable al Estado y por ende no existe relación de carácter laboral con la Administración Pública, ya que esta corresponderá íntegramente a la contraparte privada, situación que debe ser incluida en forma expresa en el clausulado de cada convenio que se suscriba.

 

            Como un argumento de apoyo a todo lo que hemos indicado, la misma Contraloría General de la República en materia de convenios de cooperación entre asociaciones de desarrollo integral, municipalidades y entes públicos, mediante el oficio DAGJ-2627-2005 del 6 de setiembre del 2005, siendo concordante con lo que hemos venido exponiendo, ha señalado lo siguiente:

 

“Así las cosas a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 ya no resultaría procedente que las asociaciones de desarrollo integral en los convenios a que se hace referencia en su oficio de consulta, colaboraran con el pago de horas extras a los funcionarios del indicado Ministerio, pues como señalamos líneas atrás, el numeral 16 de dicho cuerpo normativo prohíbe que los servidores públicos perciban retribuciones o beneficios por parte de personas físicas o jurídicas privadas, nacionales o extranjeras, en razón de sus funciones o con ocasión de éstas; por lo que, al tratarse dichas asociaciones de personas jurídicas privadas, no podrían asumir éstas el pago de dichos extremos. Sin embargo, es claro que ello no obsta para que tales asociaciones puedan realizar otro tipo de aportes para lograr los fines perseguidos por los mencionados convenios, de conformidad con la normativa aplicable al efecto.”

 

            En conclusión, con base en lo expuesto se estima que pueden suscribirse convenios de cooperación entre organizaciones comunales y entes del Estado, pero debe hacerse el señalamiento de que si intervienen funcionarios públicos la retribución por sus labores será únicamente su salario y cualquier beneficio adicional deberá ajustarse a la normativa vigente para su reconocimiento y ser debidamente presupuestado, siendo claro que dichos funcionarios actúan bajo la prohibición total de recibir cualquier beneficio de parte de terceros. Por otro lado, si el ente privado es quien aporta la mano de obra necesaria, éste será quien contrata y paga el salario en su condición de sujeto privado que hace nacer el vínculo laboral, así que el Estado no asume relación alguna con ellos, ni obligaciones financieras.

 

 

II.-       CONCLUSIONES.

 

1.         Es innegable, que según lo dispone el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, es absolutamente prohibido para un funcionario público que tenga vigente una relación de empleo o servicio con la Administración el poder recibir una remuneración o beneficio de terceros por esas labores.

 

2.         No es posible el pago de horas extraordinarias a funcionarios públicos por parte de cualquier asociación o grupo comunal, por la ejecución de obras comunales, pues se contrapone abiertamente a la prohibición expresa que establece el numeral 16 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

3.         Es posible y recomendable la realización de obras comunales en asocio con grupos de ciertas circunscripciones territoriales por medio de convenios de cooperación, por ser un elemento importante en la detección, determinación y subsanación de problemas en ciertas comunidades, así como que el aporte de estos grupos puede consistir en insumos para la realización de dichas obras.

 

4.         Si llegaren a realizarse convenios de cooperación entre entes estatales y no estatales, deberá de delimitarse claramente quién hace el aporte del complemento humano, a fin de evitar problemas en la determinación de obligaciones laborales y económicas.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann        MSc. David Monge Quirós

PROCURADORA ADJUNTA            ABOGADO DE PROCURADURIA

 

 

ACG/DMQ/laa