OJ-045-2006

3 de abril de 2006

Lic. Peter Guevara Guth

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° PGG-0038-05, mediante el cual consulta si hay derechos de posesión en la zona restringida, especialmente en las islas; qué derechos ostentan quienes las habitan con anterioridad a la vigencia de la Ley 6043, y si es posible el cobro de un canon por el uso del suelo y con base en qué normativa.

En primer término, anótese que el análisis jurídico de este pronunciamiento, al no ser el consultante parte de la administración activa, y por tratarse de un miembro de otro Poder de la República, cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado, vía dictamen, carece del efecto vinculante previsto en los artículos 2, 3, inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica.

La atención de las interrogantes se evacua bajo el esquema que exponemos de seguido.

I.- CONCEPTO JURÍDICO DE ISLA, ISLA  MARÍTIMA

            El Diccionario de la Lengua Española, define isla como aquella “porción de tierra rodeada de agua por todas partes”. 

            En igual sentido, el Diccionario Geomorfológico de la Universidad Autónoma de México la conceptualiza como la “porción de la tierra firme en mar, lago o río, rodeada de agua por todas partes.”

            Bajo estas condiciones, se encuentran los territorios insulares previstos en los artículos 3 inciso VI), y 75 de la Ley de Aguas:

“Artículo 3º.- Son igualmente de propiedad nacional:

…

VI.- Las islas que se forman en los mares territoriales, en los vasos de los lagos, lagunas o esteros o en cauces de las corrientes de propiedad nacional, siempre que éstas no procedan de una bifurcación del río en terrenos de propiedad particular.”

“Artículo 75.- Son propiedad del Estado las islas ya formadas o que se formen en la zona marítima o en la parte navegable de los ríos y en las rías y desembocaduras…”

            Asimismo, la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958 (Ley Nº 5031 de 27 de julio de 1972), en su artículo 10 establece el siguiente término:

“Una isla es una extensión natural de tierras rodeada de agua que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar”

            El concepto lo reitera el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmado en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (Ley Nº 7291 de 23 de marzo de 1992,  Alcance Nº 10 a La Gaceta Nº 134 del 15 de julio de 1992):

            “Artículo 121

            Régimen de las islas

1.- Una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar.”

            Nótese como parámetro de referencia para los territorios afectados por mareas, la pleamar de esas corrientes, entendida comúnmente como el “fin o término de la creciente o marea del mar” (Diccionario Geográfico, Instituto Panamericano de Geografía e Historia).  Análogamente, el Diccionario de la Real Academia Española define como pleamar: “(De plenamar).  Mar.  Fin o término de la creciente de la mar.  Tiempo que esta dura”.

            En virtud de lo anterior, para determinar si un terreno es insular deben observarse siempre los ciclos naturales que regulan los niveles de caudal y mareas de las aguas circundantes, y no es válido para calificar un terreno de insular el hecho de encontrarse permanentemente rodeado de agua, pues como vimos nuestro ordenamiento jurídico lo reputa como tal con sólo estarlo en marea alta (pleamar).

            Conforme al Derecho de la Constitución, el concepto normativo de isla expuesto deben aplicarlo y observarlo todo operador jurídico y habitante de la República (Constitución Política, artículos 7, 11, 19, 28, 129 y 154).

            No extraña entonces que los tribunales de justicia celosos en el cumplimiento del mandato legislativo dicten su criterio respetando la normativa reseñada:

“...como se ha estimado en el numeral 10 de la Convención sobre Derechos del Mar de las Naciones Unidas celebrada en Ginebra en 1958, que por isla se entiende “...una extensión natural de tierra rodeada de agua que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar...”, basta entonces que el terreno esté rodeado de agua en marea alta o pleamar para que se reputa como isla, lo cual sucede y se cumple en este caso, según prueba estimada fehaciente, al ser idónea por emanar de órganos estatales encargados de tales estudios, como lo son la Dirección General Forestal y el Instituto Geográfico Nacional...según estudio realizado del fundo objeto de este proceso, determina que éste se encuentra dentro de lo que se conoce como isla, que de acuerdo a la legislación el Estado se opone al trámite...al considerar que conforme a los artículos 27 inciso 2. de la Ley de Aguas y 3 de la Ley Nº 276 de 27 de agosto de 1942 se señala que: ”Son igualmente propiedad nacional:...VI.-Las islas que se formen en los mares territoriales, en los vasos de los lagos, laguna o esteros o en causes de las corrientes de propiedad nacional”...Esta Ley dispone que son terrenos de dominio público las aguas de los esteros que se comuniquen permanentemente o intermitentemente con el mar así como los vasos de los esteros.  De ahí que ante esta prueba fehaciente de que el bien está dentro de una isla por el sólo hecho de que en marea alta queda rodeada de agua; no queda duda alguna de que el bien como lo expone el Juzgador de Instancia y el Representante del Estado es un bien demanial y como tal no procede su inscripción.”  Tribunal Superior Agrario, Nº 770 de 14:35 hrs. del 5 de octubre de 1995. 

            No obstante, el artículo 2º del Reglamento a la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, Nº 7841 de 16 de diciembre de 1977, define como isla a la “porción de tierra rodeada permanentemente de agua”.  Una interpretación conforme al orden jerárquico normativo, establece que esa definición sólo es aplicable para requerir la aprobación legislativa en el otorgamiento de concesiones sobre islas (Ley 6043, artículos 9, párrafo segundo, 37 y 42, párrafo tercero), más no para negar esa condición a las circundadas por agua en pleamar, como lo dispone el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de rango muy superior, en todo caso, al reglamentario. (Dictámenes C-108-96, C-038-97, C-042-97 y C-212-98, opiniones jurídicas OJ-006-2004, OJ-115-2000, OJ-061-2001 y OJ-006-2004).

II.- ISLAS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

            Tanto las islas (¹), como la franja contigua a la línea costera, (²) gozan desde tiempo atrás de protección jurídica en nuestro país, incluso del siglo XIX.

             En el siglo pasado, la Ley Nº 11 de 22 de noviembre de 1905 dispuso en su artículo 1º:  “Declárense inalienables los terrenos de las islas situadas en ambos mares, golfos y bahías dentro de la jurisdicción de la República”; la Nº 17 de 30 de mayo de 1906, se dictó para establecer “especiales prescripciones con el fin de mantener las islas bajo el absoluto dominio del Estado”; y la Nº 11 de 22 de octubre de 1926, reiteró como inalienables, entre otros, los terrenos de las islas (artículo 1º).

            Con anterioridad, la Ley Nº 60 de 13 de agosto de 1914 (artículos 1 y 3, inciso a), prohibió la venta de las islas del Golfo de Nicoya. (³)

            La Ley General sobre Terrenos Baldíos, Nº 13 de 10 de enero de 1939, indicó en su artículo 7º: “tampoco podrán enajenarse los terrenos de las islas”.  La Ley de Aguas, Nº 276 de 27 de agosto de 1942, reiteró nuevamente el atributo demanial de las islas (artículos 3, inciso VI y 75).

            También el Decreto-Ley Nº 116 de 27 de julio de 1948, reformado por el Nº 803 de 2 de noviembre de 1949, “confirma y proclama la Soberanía Nacional sobre toda la plataforma submarina o zócalo continental e insular adyacente a las costas continentales e insulares del territorio nacional, cualquier que sea la profundidad a que éste se encuentre, reafirmando el derecho inalienable de la Nación en todas las riquezas naturales que existen sobre, en o bajo dicho zócalo o plataforma”.

            En la década de los sesenta, la Ley de Tierras y Colonización, Nº 2825 de 14 de octubre de 1961, retomando parte de la enumeración de los bienes de dominio público de la Ley General sobre Terrenos Baldíos, reitera la tutela demanial a las islas en el artículo 7º, inciso c), al declararlas inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión.

            Por último, la Ley Nº 6043 de 2 de marzo de 1977, incluye dentro del concepto de zona marítimo terrestre a las islas, resguardando siempre el régimen de domino público: (⁴)

“Artículo 9.- (...)

            Para todos los efectos legales, la zona marítimo terrestre comprende las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra  o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República.”

            Bajo esta normativa, la zona restringida en las islas se amplía a todo el territorio insular (artículos 10 ibídem),  pudiéndose otorgar concesiones en ella, salvo en la faja de cincuenta metros de uso público, siempre que se reúnan las condiciones y requisitos correspondientes.  Igualmente, quedan excepcionados de otorgamiento en concesión los manglares, pues constituyen zona pública (artículo 11 ibídem).

III.- EVACUACIÓN DE LA CONSULTA

            Con base en lo expuesto, cabe concluir que no hay derechos de posesión sobre la zona marítimo terrestre a la cual pertenecen las islas.  El derecho de posesión como es sabido, es un derecho real que se adquiere sobre bienes de dominio privado, y en consecuencia, los habitantes de las islas no ostentan derechos de esa índole.

            La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre sí establece algunos beneficios a quienes ostentan la condición de poblador y ocupante, pero no hábiles para usucapir mediante el derecho de posesión, no aplicable en la especie.  Esas condiciones han de diferenciarse de los concesionarios, cuyo derecho real administrativo sí faculta su cesión o traspaso con autorización municipal y del ICT o el IDA (Ley 6043, artículo 45). 

            En cambio, la figura de ocupante y poblador es una condición propia de quienes ocupan dichos terrenos con anterioridad a la Ley 6043, según sus requerimientos, y no puede ser objeto de cesión o traspaso. (Tribunal Contencioso Administrativo Sección Segunda, Nº 307-98 de 15:00 hrs. del 30 de julio de 1998; Tribunal de Guanacaste, Nº 17-2004 de 9:25 hrs. del 24 de febrero del 2004; pronunciamientos números C-100-95, C-157-95, C-77-2001, C-191-2002, C-155-2003 y OJ-17-2001).  Es a esas personas, aún en el caso de las islas, a quienes les corresponde cancelar el canon previsto en el Transitorio VII de la Ley 6043. 

            Debe tenerse claro que los pobladores y ocupantes requieren, entre otras formalidades, de una solicitud expresa en ese sentido y de un acto administrativo autorizatorio que les reconozca esa situación provisional, la cual, en todo caso, cesará cuando entre en vigencia el plan de desarrollo para la respectiva zona.  Esa autorización no produce derecho alguno en lo que a concesión se refiere (doctrina de la Ley 6043, artículo 70 y Transitorio VII; y su Reglamento, artículo 52; Opinión Jurídica Nº OJ-072-2003 del 6 de mayo del 2003; Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 321-2003 de 9:00 hrs. del 17 de octubre del 2003; Tribunal de Guanacaste, Nº 17-2004 de 9:25 hrs. del 24 de febrero del 2004).

En punto a las propiedades inscritas dentro del territorio catalogado como demanio costero, cabe recordar que han de serlo con sujeción a la ley y título legítimamente adquirido (Ley 6043, artículos 6 y 35), (⁵) situaciones excepcionales de necesaria comprobación por el particular a quien incumbe demostrar la titularidad invocada, con ajuste a derecho, de no hacerlo se reputará pública por ministerio de ley (Dictámenes C-138-91 y C-102-93).  La tesis halla soporte en el principio del onus probandi (carga de la prueba) y también ha sido sostenida en otras latitudes, como ocurre en España.  El Tribunal Supremo, en repetidas sentencias, como son las del 7 de mayo de 1975, 12 de noviembre de 1988 y 7 de julio de 1989, ha reiterado que “la zona marítimo-terrestre es bien de dominio público, sin perjuicio de los derechos de los particulares, siempre que  sean ellos y no el Estado quienes así lo acrediten”.  Vale aquí el adagio latino de que el que tiene presunción o precepto a su favor, carga el peso de la prueba a su adversario. (Dictamen Nº C-128-99 de 24 de junio de 1999).

Estas excepciones sobre el ejercicio del derecho de propiedad privada y condiciones y usos especiales sobre espacios del dominio público litoral fueron analizadas con amplitud en la opinión jurídica N° OJ-253-2003 del 2 de diciembre de 2003, dirigida a su persona, y cuyas conclusiones, en lo de interés, se transcriben nuevamente:

“3) "Salvo las excepciones establecidas por la ley, la zona pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso.  Nadie podrá alegar derecho alguno sobre ella".  Está dedicada al uso público y, en especial, al libre tránsito de las personas. (Ley 6043, artículo 20).

De acuerdo con la SALA CONSTITUCIONAL (voto 5210-97), si bien ha habido gran variabilidad en la materia, la franja inalienable de cincuenta metros a partir de la pleamar ordinaria es núcleo inamovible de la legislación reguladora de la zona marítimo terrestre, puesta al servicio de todas las personas, de imposible apropiación privada y, por el reconocimiento sostenido en el ordenamiento jurídico nacional, resulta intangible aún para el legislador. 

Esa franja es de uso común; no así los sectores de zona pública que, por su naturaleza, no lo consiente, como ocurre, por ejemplo, con los manglares.  La utilización colectiva se caracteriza por ser libre, gratuita e igualitaria, con ajuste las disposiciones legales que la disciplinan.

Sobre los bienes de dominio público y, en particular, de la zona marítimo terrestre, de patrimonio nacional, hay imposibilidad jurídica de ejercer posesión privada.  La posesión iuris la ejercen únicamente los entes públicos titulares y administradores.   A pesar de que no se manifiesta por hechos reales, debe estimarse que se produce por imperio de las disposiciones que regulan su destino. 

4) Entre los posibles derechos especiales sobre inmuebles ubicados en zona pública, están:

a) Concesiones excepcionales en sitios donde por sus condiciones naturales no pueden aprovecharse para uso público, cumpliendo los requisitos que precisa el artículo 21 de la Ley 6043 y el dictamen C-026-2001 de la Procuraduría, o para obras o instalaciones que indica el artículo 18 ibid., en espacios debidamente autorizados y concesionados.

b) Cuando por causas naturales varía la topografía del terreno, con el consiguiente cambio de distancias, y una propiedad privada, debidamente inscrita, construcción  o instalación lícitas o un inmueble en concesión, antes en zona restringida resultaren en zona pública, el propietario o concesionario conservan sus derechos, sujetos a las limitaciones o restricciones de los artículos 24 y 25 de la Ley 6043.

Para la concesión, esa circunstancia sería causal de denegatoria de la prórroga al cumplirse el plazo del contrato (artículo 51 ibid.)

Las inscripciones hechas al amparo de la Ley 4558 de 22 de abril de 1970 (Transitorio III y artículo 8°) debían respetar la faja inalienable de cincuenta metros a partir de la pleamar ordinaria, hoy conocida como zona pública (artículo 6°). 

c)  A quienes al entrar a regir la Ley 6043 "poseían" lotes ubicados total o parcialmente en zona pública, en virtud de concesiones o "arrendamientos" -denominación impropia- anteriores, se les permitió continuar en posesión de las parcelas en los términos de sus contratos, siempre que se hubieran otorgado legalmente, estuvieren vigentes y cumplieren el trámite de registro, mientras permanecieran en los inmuebles, y en tanto no remodelaran las construcciones, se destruyeran las edificaciones o instalaciones o se cancelare o extinguiere la concesión o contrato.  Al vencimiento, si fuere acordada su prórroga, debían adecuarse a la nueva ley (arts. 68 ibid., Transitorio I y II; 73 del Reglamento).

d)  Para los pobladores, carácter que es intransferible, y quienes han de someterse a la planificación de la zona, se establecieron ciertas previsiones concernientes a la zona pública (arts. 70 de la Ley 6043; 75 de su Reglamento). 

e) Podrían haber derechos especiales en la zona pública de Playa Tivives, dada en "arriendo" (concesión) a la Cooperativa de Tivives R. L., con exclusión de la playa (artículo 80; Ley 6043).

Desarrollos en zona pública, pero de interés general, autoriza el artículo 22 ibid. (en armonía con el 11 del Reglamento): obras de infraestructura y construcción destinados a uso público, o instalaciones turísticas estatales, de notoria conveniencia para el país. 

5)  Zona restringida es la franja de ciento cincuenta metros de ancho, hacia el interior del país, adyacente a la zona pública, incluidos en ésta manglares o bosques salados de los litorales continentales o insulares y esteros del territorio nacional, la del sistema de canales principales que unen los puertos de Moín y Barra del Colorado, y los demás terrenos en el caso de las islas.

Partiendo de la línea de vegetación a la orilla de los esteros y del límite de los manglares o bosques salados, donde los hay, cuando estos se extiendan por más de cincuenta metros desde la pleamar ordinaria, comienza la zona restringida. (Ley 6043; arts. 10 y 11; 4 de su Reglamento).

6)  La zona restringida es área destinada a la concesión de uso privativo, con obras permanentes. Deben inscribirse en el Registro General de Concesiones, para surtir efectos ante a terceros.

También podrían otorgarse autorizaciones demaniales en los supuestos que faculte la Ley, para instalaciones de poca envergadura, removibles y transitorias.

Por último, pueden haber títulos de propiedad privada en la zona restringida, debidamente inscritos, con fundamento en la Ley 4558 (arts. 8° y Transitorio III). 

E igual habría que respetar cualquier título legítimo de propiedad, inscrito al amparo de alguna otra ley especial que en su momento lo hubiere permitido.”

Cordialmente,

Lic. Mauricio Castro Lizano                Licda. Meylin Gutiérrez Méndez

Procurador Adjunto                              Abogada de Procuraduría

____________________

1)  Ley de Aguas Nº 11 del 26 de mayo de 1884, artículo 33; Código Fiscal, Ley Nº 8 de 31 de setiembre de 1885, artículo 508.

2)  Así, en 1828 la Ley Nº 162 del 20 de junio reservó una milla de latitud sobre las costas del mar a favor de la marina, pesquería y salinas.  El 30 de julio de 1841, el Código General del Estado, estableció en su numeral 296: "…el flujo y reflujo del mar, sus riveras, los puertos, las ensenadas, radas y generalmente las porciones del territorio del Estado, que no son susceptibles de una propiedad privada, se considerarán como pertenecientes al dominio público."  La Ley Nº 7 del 31 de agosto de 1868, artículo 1º, prohibió denunciar tierras baldías comprendidas en una zona de dos mil varas de latitud, á lo largo de las costas de ambos mares.   En similar sentido a sus antecesoras, la Ley de Aguas Nº 11 del 26 de mayo de 1884, artículo 20, dispuso: "Es de dominio público la zona marítimo-terrestre o espacio de las costas de la República que baña el mar en su flujo y reflujo y los terrenos inmediatos hasta la distancia de una milla."

3)  Sobre el régimen jurídico de las islas del Golfo de Nicoya, su riqueza natural, arqueológica y paisajística, así como las diversas competencias para su administración, véase la opinión jurídica Nº OJ-050-2005 de 26 de abril de 2005.

4) Sobre el particular, apunta la Sala Constitucional:  “el voto N° 0914-94 de doce horas doce minutos del once de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, dispuso: "... el artículo 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización establece claramente que las islas son terrenos que deben mantenerse bajo dominio del Estado y que se consideraran inalienables y no susceptibles de adquirirse por demanda o posesión, salvo que estuvieran bajo el dominio privado con título legítimo. En el mismo sentido, la Ley de Zona Marítimo Terrestre en sus artículos 9 y 20 establece que la Zona Marítimo Terrestre comprende a las islas, razón por la cual son imprescriptibles y sometidas al uso público. En virtud de lo anterior, dado que las islas son zona pública y que el accionante no tenía siquiera opción de inscribir la propiedad a su nombre, no tiene derecho alguno de reclamar la posesión del inmueble ni a una indemnización.”  Voto 7500-97.

5) La validez de una inscripción al amparo del Transitorio III de la Ley 4558 de 22 de abril de 1970 (La Gaceta Nº 104 de 12 de mayo de 1970), que permitió inscribir en los 150 metros contiguos a la zona inalienable a partir de la pleamar ordinaria hasta un día antes de su derogatoria (13 de octubre de 1971), por Ley 4847 de 4 de octubre de 1971 (La Gaceta Nº 206 de 14 de octubre de 1971), debió cumplir con dos condiciones. A) Haberse realizado ante un órgano jurisdiccional con base en la Ley de Informaciones Posesorias, Nº 139 de 14 de julio de 1941 y sus reformas, y no en sede administrativa ante el ITCO conforme a la Ley 4545 de 20 de marzo de 1970, pues éste carecía por completo de competencia para aprobar titulaciones conforme al Transitorio III de la Ley 4558.  Esas inscripciones ordenadas por el ITCO sobre la zona costera padecen del vicio de nulidad absoluta (Dictámenes números C-128-99 de 24 de junio de 1999, página 4 y C-154-2001 de 28 de mayo de 2001, página 8).  La misma Corte Plena, en su sentencia Nº 52 de las 14:00 hrs. del 2 de noviembre de 1972, habla de los trámites presentados ante los "tribunales competentes" o "juzgados" (página 22).  Igual criterio sostuvo el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera en resoluciones números 1782-98 y 8284-98. B) El trámite debió presentarse durante la vigencia del Transitorio III. En razón de ello, este Despacho señaló que las informaciones posesorias presentadas ante los tribunales de justicia entre el 12 de mayo de 1970 y antes del 14 de octubre de 1971, pudieron seguirse tramitando y hasta obtener sentencia aprobatoria si cumplían con los requisitos exigidos por el Transitorio III de la Ley 4558 y la Ley de Informaciones Posesorias (Opinión Jurídica Nº OJ-078-98 de 18 de setiembre de 1998).  Las diligencias promovidas fuera de ese plazo estarían viciadas de nulidad absoluta (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Nº 7982-98; dictámenes C-128-99 de 24 de junio de 1999, página 2 y C-154-2001 del 28 de mayo de 2001).  Por la índole demanial de la zona marítimo terrestre, ante una eventual inscripción ilegítima el acto es absolutamente nulo (Sala Constitucional, números 1975-91 de 8:48 hrs. del 4 de octubre de 1991 y 6170-98 de 19:12 hrs. del 26 de agosto de 1998; Sala Primera, sentencia Nº 104-96).