C-139-2006

4 de abril de 2006

Máster

José Enrique Umaña Chavarría

Auditor General

Instituto Costarricense de Ferrocarriles

Estimado licenciado:

Con aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio No. AU-128-2002, donde se consulta “si el Presidente Ejecutivo o la Junta Directiva, tienen la facultad de suscribir convenios por permiso de uso sobre inmuebles propiedad de este Instituto, y cuales son los requisitos que deben cumplirse para este tipo de negociación”, exponiendo el antecedente del “contrato de permiso de uso” No. 045-L-2000 sobre terrenos del ramal de Zent en la localidad de Estrada, Limón, suscrito el 15 de mayo del 2000 por el Presidente Ejecutivo del INCOFER y trece “precaristas”, para su ocupación durante un año, cuya vigencia cesó el 15 de mayo del 2001, sin haberse prorrogado¹.

Se adjunta el oficio No. 185-L-2001, donde el Jefe del Departamento Legal de esa institución indica “que “Convenio de Uso” o “Convenio de Permiso de uso” se refiere al acuerdo de voluntades que es propio de la relación entre la Institución y el permisionario, que se deriva precisamente del Permiso de Uso que otorga la Administración, en este caso INCOFER.”  Allí se destaca el carácter unilateral del permiso de uso y la naturaleza precaria del derecho otorgado (a la luz de jurisprudencia constitucional y del artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública), cita razones de oportunidad y conveniencia tales como la conservación y mantenimiento de las propiedades para evitar daños, posibles titulaciones e invasión de precaristas como consecuencia del cese de operaciones de INCOFER e indica que en las cláusulas de los contratos se incluyen obligaciones de custodia de los bienes para el permisionario.

I.          Antecedentes

Mediante su oficio No. Au-104-2000 del 30 de noviembre, haciendo referencia también al contrato No. 045-L-2000, había solicitado a la Contraloría General de la República su criterio acerca de la procedencia de este tipo de negociaciones.

El órgano contralor se pronunció mediante oficio No. FOE-OP-446 del 15 de octubre del 2002, concluyendo que a partir de la información disponible “se observan vicios graves que invalidarían el acto realizado” y considerando fundamental la aclaración del cumplimiento de requisitos jurídicos que enumera para el caso concreto, entre otros:   la vinculación de la actuación administrativa con un fin público y el cumplimiento de los presupuestos del inciso e) del artículo 16 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, No. 7001 de 5 de setiembre de 1985, ―el cual faculta al Consejo Directivo al otorgamiento de permisos de uso, sujetos a canon, para actividades de empresas portuarias, navieras, aduanales o de transporte, cuando otros entes u órganos del Estado no requieran los inmuebles―.

En el oficio No. P.E.-588-2003 del 5 de setiembre del 2003, el Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Ferrocarriles consulta al Jefe de la Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones de la Contraloría General de la República acerca de los permisos de uso otorgados con el objetivo de que particulares coadyuven en la tutela y custodia de inmuebles que no se están utilizando para la actividad ferroviaria (estaciones, bodegas, casas, antiguas oficinas, entre otros), dada la insuficiencia de recursos para vigilarlos y protegerlos de precarismo, usurpación, daños, sustracción de materiales, etc. con fundamento en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública y no en la norma de la Ley Orgánica de ese Instituto (artículo 16, inciso e).

En el criterio de la Asesoría Jurídica adjunto a esa consulta, No. 400-L-2003 del 3 de setiembre, se considera que el artículo 16, inciso e) de la Ley No. 7001 resulta aplicable a permisos de uso considerados “estratégicos o atinentes a la actividad ferroviaria o conexas (portuarias, navieras, aduanales)”, supuesto distinto de aquellos cuya finalidad es “la tutela y custodia de bienes contra el robo, vandalismo y precarismo”.

La División de Contratación Administrativa del órgano contralor responde mediante oficio No. DCA-643 del 21 de marzo último, en los siguientes términos:

“(…) no puede entenderse  que  por  la  vía  del  permiso  de uso se afecte sustancialmente la disposición o régimen jurídico especial de los bienes destinados al servicio de ferrocarril mientras éste no esté en uso o explotación, más bien, por esa vía se aseguran de su desmantelamiento y más bien, destrucción para un futuro restablecimiento del servicio pues justamente la figura elegida le permite la administración darlos temporalmente y a título precario, sin poner en riesgo su disposición ni recuperación para el servicio, siempre que esa recuperación no se dé en forma intempestiva.

Segundo, estima este Despacho que la figura del permiso de uso no confiere un efecto traslativo ni constituye un acto que limite la recuperación de los bienes dados en permiso.  Siempre que ese acto se diera conforme a lo previsto por el numeral 154 de la Ley General de la Administración Pública, (…) bien puede acudirse a esa figura, en el tanto, reiteramos, esos permisos no se les dé viso alguno de estabilidad ni se desnaturalice en forma alguna su carácter precario, pues nada obsta para que en cualquier momento, el servicio público de ferrocarril pudiera ser reestablecido en otras zonas y esos bienes deban necesariamente destinarse para el fin natural para el que fueron concebidos.  Asimismo, las mejoras que el permisionario introduzca al bien, se entienden reputadas a favor de la Administración.

Así las cosas, como conclusión podemos señalar que los bienes afectos al servicio de ferrocarril en nuestro medio constituyen parte del dominio público y cuentan con una tutela calificada a nivel constitucional que impide su enajenación, arrendamiento o gravamen, así como la salida del control y dominio del Estado.  El permiso de uso no afecta esa tutela por su carácter precario y por estar referido al préstamo de bienes que en este momento no están siendo destinados al servicio, suspendido desde el año 1995 y reestablecido por secciones en fecha reciente, de modo que la Administración bien puede acudir a esa figura, siempre que no incurra en desnaturalizaciones que impidan su revocabilidad, es decir, que afecten su carácter precario, a fin de procurar su conservación y cuido.”

Valga anotar que evacuaremos la consulta planteada abordando el tema de los permisos de uso, sin perjuicio de la competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República sobre la materia de contratación administrativa (véanse artículos 12 y 29 de su Ley Orgánica No. 7428 de 7 de setiembre de 1994, numeral 5° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y dictámenes y pronunciamientos de esta Procuraduría números: C-106-2002 del 29 de abril del 2002, C-103-2003 del 21 de abril del 2003, C-107-2003 del 22 de abril del 2003, OJ-184-2003 del 1° de octubre del 2003, C-230-2004 del 27 de julio del 2004, OJ-028-2005 del 18 de febrero del 2005, C-161-2005 del 2 de mayo del 2005 y C-006-2006 del 12 de enero del 2006, entre otros). 

II.        Régimen Jurídico de los Ferrocarriles

            Como bienes demaniales, los ferrocarriles están afectados a una finalidad o uso público, según lo dispone el Código Civil:

            “Artículo 261 - Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. (…)”

Destino respecto del cual ha indicado la Sala Constitucional:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.(…)" (Voto No. 2306 de las 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, precedente de reiterada cita por el Tribunal Constitucional).

            El artículo 7º de la Ley General de Ferrocarriles, No. 5066 de 30 de agosto de 1972 define:  “Para los efectos de la presente ley se entiende por ferrocarril la vía, el material fijo y rodante, los ramales o extensiones, los apartaderos, las terminales, las estaciones intermedias y todas aquellas edificaciones, instalaciones, muelles y otras anexidades que de manera directa o indirecta formen parte de una misma explotación."

            De allí se deriva, para todos estos bienes un régimen jurídico particular en cuanto a su uso y disfrute: “una prohibición de alcances relativos en orden a uso o explotación privativa del bien.  En efecto, un uso u ocupación privativa solo es admisible por medio de una concesión de uso o, en su caso, de un permiso de uso, regulados por las leyes correspondientes. Lo que entraña un acto administrativo dirigido a permitir esa ocupación o explotación privativa.” (Dictamen de esta Procuraduría No. C-207-99 del 15 de octubre de 1999.  En la misma línea de lo aquí destacado, pueden verse nuestros pronunciamientos:  C-100-95 del 10 de mayo de 1995, OJ-060-96 del 20 de setiembre de 1996, C-072-97 del 9 de mayo de 1997, C-139-97 del 31 de julio de 1997, C-081-98 del 5 de abril de 1998, OJ-002-99 del 6 de enero de 1999, OJ-061-2001 del 29 de mayo del 2001, OJ-138-2001 del 26 de setiembre del 2001, C-162-2004 del 27 de mayo del 2004 y C-192-2005 del 19 de mayo del 2005).

“Estando sujetos normalmente los bienes demaniales a un uso público genérico, la detentación privada deviene en excepcional al destino por el que fueron afectados, requiriéndose para legitimarla, un acto asertivo de la Administración, gendarme de los intereses comunitarios, que verifique si el uso solicitado no es lesivo a la integridad del bien público y que se ejerza sobre áreas en que la utilización individual sea permisible de conformidad con la ley." (Dictamen No. C-100-95 del 10 de mayo de 1995, la negrita no pertenece al original).

Este régimen demanial cobija a los bienes que se encuentren formando parte de una explotación ferroviaria, actual o potencial: “el desuso en que se encuentra el ferrocarril podría llevar a considerar que puede disponerse libremente de estos bienes, en especial de las vías ferroviarias del país.  Estas siguen estando destinadas a tal uso público, por lo que conservan su carácter indisponible para la Administración.” (Dictamen C-208-96 del 23 de diciembre de 1996).

El inciso 14 del artículo 121 constitucional otorga a los bienes ferroviarios “una protección más aguda (…) en virtud de que se les considera estratégicos para la vida del Estado y las finalidades a que tiende.” (Dictamen No. C-207-99 del 15 de octubre de 1999).  Disponiéndose que no pueden ser enajenados, arrendados,² ni gravados “directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado.”.

En palabras de la Sala Constitucional:

"La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión "directa o indirectamente", en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (en sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencias o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan teóricamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo). A continuación, este rigor se confirma con la expresión "ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado", expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma (...)" (Votos números 3789 de las 12 horas del 27 de noviembre de 1992 y 2318 de las 17 horas 51 minutos del 31 de marzo de 1998, el destacado no pertenece al original).

            Sin embargo, como lo ha sostenido la Procuraduría: “el anterior régimen constitucional no implica la imposibilidad de realizar una utilización o una explotación privativa del bien, pues tal uso será posible mediante una concesión o permiso de uso, de conformidad con la normativa correspondiente.”  (Dictamen No. C-389-2005 del 14 de noviembre del 2005, en el mismo sentido, dictámenes números C-083-2000 del 28 de abril del 2000 y C-118-2002 del 14 de mayo del 2002).   Línea en la que también se ha pronunciado la Sala Constitucional (resoluciones números 5388 de las 16 horas del 26 de octubre de 1993, 6949 de las 10 horas 39 minutos del 12 de julio del 2002, 7246 de las 11 horas 36 minutos del 19 de julio del 2002 y 4061 de las 9 horas 50 minutos del 16 de mayo del 2003).

III.       La figura del permiso de uso

Las normas habilitantes para el otorgamiento de permisos de uso del dominio público ferroviario serían el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, No. 6227 de 2 de mayo de 1978 (véanse resoluciones de la Sala Constitucional números 7500 de las 16 horas 3 minutos del 11 de noviembre de 1997, 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998 y 8945 de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del 2005, y el pronunciamiento de esta Procuraduría No. OJ-144-2001 del 2 de octubre del 2001)  y el inciso e) del artículo 16 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, No. 7001 de 5 de setiembre de 1985.

La jurisprudencia constitucional ha enfatizado el carácter unilateral de este instrumento:

"El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa." (resoluciones números 2306 de las 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, 5976 de las 15 horas 2 minutos del 16 de noviembre de 1993, 422 de las 16 horas 27 minutos del 23 de enero de 1996, 555 de las 9 horas 24 minutos del 2 de febrero de 1996, 4985 de las 10 horas 21 minutos del 20 de setiembre de 1996, 366 de las 16 horas 20 minutos del 20 de enero de 1999, 912 de las 17 horas 54 minutos del 26 de enero del 2000, 5295 de las 10 horas 46 minutos del 30 de junio del 2000, 6269 de las 19 horas 40 minutos del 5 de julio del 2001, 4937 de las 9 horas 10 minutos del 24 de mayo del 2002, 7662 de 15 horas 3 minutos del 6 de agosto del 2002, 8367 de las 8 horas 38 minutos del 30 de agosto del 2002 y 8945 de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del 2005.  En el mismo sentido: votos números 1118 de las 15 horas 30 minutos del 29 de abril de 1992, 2804 de las 16 horas 21 minutos del 16 de junio de 1993, 5819 de las 17 horas 15 minutos del 10 de noviembre de 1993, 5315 de las 9 horas 3 minutos del 11 de octubre de 1996, 6714 de las 17 horas 9 minutos del 10 de diciembre de 1996, 3578 de las 14 horas 50 minutos del 2 de mayo del 2000 y 6949 de las 10 horas 39 minutos del 12 de julio del 2002).

“Siendo los terrenos sobre los cuales el Estado autoriza la instalación de puestos de telecomunicación, parte del patrimonio natural del estado, están sujetos a un uso público determinado por ley, por lo que la detentación privada deviene en excepcional al destino por el que esos terrenos están afectados, requiriendo para legitimarla un acto expreso de la Administración, que en el presente caso consiste en un permiso de uso otorgado vía resolución administrativa. El derecho administrativo regula los permisos de uso en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (…) el permiso de uso constituye básicamente un acto de voluntad unilateral de la Administración Pública, que por razones de conveniencia y en forma temporal permite que un administrado disfrute a título precario de un bien de dominio público, no sometido al comercio de los hombres y que como tal, puede ser revocado por la misma Administración sin responsabilidad, siempre y cuando se cumpla con lo estipulado en el artículo citado. En ese sentido el permiso de uso se caracteriza por ser un acto esencialmente unilateral de la Administración justificado en circunstancias que se ubican dentro de la esfera del poder discrecional, que pone en manos del particular el dominio útil del bien, reservándose el Estado el dominio directo sobre la cosa.” (Voto No. 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998, el destacado no pertenece al original).

La doctrina distingue entre actos administrativos unilaterales y plurilaterales (contratos, convenios, acuerdos, en los que intervengan simultáneamente la Administración y los particulares)³ clasificando al permiso de uso entre los primeros.⁴

Con apoyo en la jurisprudencia constitucional y en la doctrina, este órgano asesor ha destacado este carácter: 

“(…) los permisos de uso pueden definirse como un acto administrativo, revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario, quien no tiene derechos frente al Estado. El Estado no tiene obligaciones para con el permisionario, excepto la de permitirle ejercitar la actividad a que se refiere el permiso. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional. Situación diferente a la del concesionario, porque éste goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Esa diferencia es puesta en evidencia en la resolución N. 2306-91 antes citada:

«... El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.»

(…) En la medida en que la concesión de uso constituye un contrato, la Administración está autorizada por el ordenamiento para hacer uso de sus poderes de rescisión y resolución administrativas, que son potestades implícitas en todo contrato administrativo. (…)

Dada la naturaleza del permiso de uso, las potestades de revocación son más amplias. El derecho de ocupación que genera el permiso es de carácter precario, producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de su poder discrecional.” (C- 083-2000 del 28 de abril del 2000).

“En punto a la utilización del dominio público, los autores de derecho administrativo únicamente reconocen como válidos, a la par de las concesiones, los permisos de uso (…):

«La forma más simple de otorgar derechos de uso especial sobre dependencias del dominio público, consiste en el "permiso de uso", que en ningún momento debe confundirse con la "concesión" de uso, de la cual difiere esencialmente, máxime en lo que respecta a la naturaleza del derecho que surge de cada uno de esos actos.» (Marienhoff, op. cit., p. 327).

La primera diferencia básica con la concesión es que los permisos de uso deben provenir de un acto unilateral de la Administración Pública:

«El permiso lo da generalmente la autoridad administrativa como un acto esencialmente unilateral. Justifícase esto porque se trata necesariamente de hechos, de circunstancias que están en la esfera de la facultad o poder discrecional que la Administración pública admite, en el ejercicio de su poder de policía sobre la cosa pública.» (íbid, p. 429)

(…) Esta característica, contrastante con la bilateralidad contractual de las concesiones (…), debe manifestarse en forma expresa, no bastando para perfeccionar el acto la simple presentación de una solicitud (…).

«Los elementos constantes de esta definición revelan la existencia de: un acto administrativo unilateral, o sea, que en él interviene solamente la Administración, es decir un solo sujeto; (...)» (Fernández Vázquez, Emilio. Diccionario de Derecho Público. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981. p.563).”  (C-100-95 del 10 de mayo de 1995, lo destacado con negrita no pertenece al original).

“los permisos de uso (…) obedecen a una decisión unilateral del ente público respectivo” (OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997).

 “(…) un permiso de uso que resulta de una decisión unilateral de la Administración en ejercicio de un poder discrecional.” (C-213-98 del 15 de octubre de 1998).

 “los permisos de uso -como acto jurídico unilateral, de carácter precario y revocable a criterio de la administración- son autorizaciones temporales para la realización de actos sencillos” (C-155-2003 del 2 de junio de 2003).

“El permiso de uso ha sido definido como un acto jurídico unilateral, dictado por la Administración en el uso de potestades discrecionales.” (OJ-144-2001 del 2 de octubre del 2001, en igual sentido véanse los pronunciamientos C-072-97 del 9 de mayo de 1997, OJ-103-2000 del 18 de setiembre del 2000 y OJ-092-2002 del 13 de junio del 2002).

            Sin embargo, tal rasgo unilateral no significa que los permisionarios no queden sujetos a obligaciones positivas o negativas, o condiciones:⁵

            “En principio no se dan normas precisas para regular esa facultad de la Administración pública en el otorgamiento de permisos especiales, pero son esenciales el «buen criterio de la autoridad» y su «celo razonable» en el cumplimiento de las condiciones impuestas al que ha obtenido el permiso.”  ⁶

Otros autores, reconociendo el papel de la voluntad del particular (al solicitar el permiso) y la reciprocidad de obligaciones: “del Estado hacia el administrado permitiéndole realizar el uso pertinente; del permisionario hacia el Estado abonándole el respectivo canon”⁷ lo califican de acto jurídico bilateral, pero diferenciándolo del contrato⁸:

“Si bien trátase de un acto jurídico «bilateral», signado por lo precario de la atribución que de él emana, no se trataría de un contrato: lo impide una inidoneidad substancial originaria, por cuanto el «permiso» solo constituye una «tolerancia» (ancestralmente un acto de gracia, de piedad o de bondad), situación no precisamente compatible con la idea de contrato.

(…) Si bien eventualmente el permiso puede ser oneroso, verbigracia, cuando el permisionario deba abonarle un canon al Estado, esto no altera la naturaleza del permiso, atribuyéndole carácter contractual, pues en contra de dicha posibilidad están los antecedentes y demás caracteres del permiso.” ⁹

Si bien es cierto el permiso de uso se otorga en ejercicio de un poder discrecional de la Administración (pronunciamientos de la Procuraduría números C-100-95 del 10 de mayo de 1995, C-072-97 del 9 de mayo de 1997, C-139-97 del 31 de julio de 1997, C-213-98 del 15 de octubre de 1998, C-083-2000 del 28 de abril de 2000, OJ-103-2000 del 18 de setiembre del 2000, OJ-144-2001 del 2 de octubre de 2001,  OJ-092-2002 del 13 de junio de 2002, C-192-2005 del 19 de mayo del 2005,  y votos de la Sala Constitucional números 7500 de las 16 horas 3 minutos del 11 de noviembre de 1997 y 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998) no puede afectar el uso racional de los bienes en orden a la satisfacción del interés público, o comprometer los principios fundamentales de la actividad administrativa  -eficiencia, igualdad, mutabilidad y continuidad-.  (Dictamen No. C-213-98 del 15 de octubre de 1998, artículos 4, 15, 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública).

            El uso privativo del demanio es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia “siempre que el destino que se le dé al bien no sea incompatible con su integridad y naturaleza” (dictamen No. C-100-95 del 10 de mayo de 1995):

“(…) es principio general que el dominio público no es susceptible de utilización privada, si degrada o afecta el cumplimiento del fin público al cual esté afectado. Al contrario, es permitido su uso privativo o especial por particulares cuando el mismo no afecta la satisfacción de aquél fin. (Rafael Bielsa. "Derecho Administrativo". Quinta edición. Tomo III. Buenos Aires, Editorial Roque Depalma, 1956, páginas 428)” (OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997).

“La Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la que fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella. (CHAPUS, René, Droit Adminstratif Général, París, Éditions Montcherestien, Tomo 2, 11ª edición, 1998, p 455). Se trata de asegurar el respeto a su integridad y atributos.

(…) la autoridad estatal tiene la obligación irrenunciable de administrar y proteger el demanio, y de asegurar la adecuación de los bienes a su fin público (Sala Constitucional, entre otros Votos 623-98, 422-96, 3272-95). La autorización igualmente debe observar: el fin público que afecta los inmuebles estatales, así como su preservación y conservación.” (OJ-138-2001 del 26 de setiembre de 2001).

La Sala Constitucional lo ha reiterado:

“si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública." (Votos números  2306 de las 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, 5976 de las 15 horas 2 minutos del 16 de noviembre de 1993, 422 de las 16 horas 27 minutos del 23 de enero de 1996,  555 de las 9 horas 24 minutos del 2 de febrero de 1996, 4985 de las 10 horas 21 minutos del 20 de setiembre de 1996, 5315 de las 9 horas 3 minutos del 11 de octubre de 1996, 366 de las 16 horas 20 minutos del 20 de enero de 1999,  912 de las 17 horas 54 minutos del 26 de enero del 2000, 3578 de las 14 horas 50 minutos del 2 de mayo del 2000, 5295 de las 10 horas 46 minutos del 30 de junio del 2000, 6269 de las 19 horas 40 minutos del 5 de julio del 2001, 4937 de las 9 horas 10 minutos del 24 de mayo del 2002, 7662 de 15 horas 3 minutos del 6 de agosto del 2002,  8367 de las 8 horas 38 minutos del 30 de agosto del 2002 y 8945 de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del 2005).

            “si llegare a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso dado por el ordenamiento”  (Voto No. 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998).

Además, debe tenerse en cuenta que “los permisos de uso son autorizaciones para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado” (dictamen No. C-100-95 del 10 de mayo de 1995), su objeto son actividades que no requieren construcciones u obras permanentes o de gran envergadura, e implican una ocupación con instalaciones de fácil y rápida remoción o bienes muebles (dictámenes y pronunciamientos números C-100-95 del 10 de mayo de 1995, OJ-060-96 del 20 de setiembre de 1996, C-170-98 del 14 de agosto de 1998, C-053-1999 del 16 de marzo de 1999,  OJ-115-2000 del 18 de octubre del 2000, C-026-2001 del 7 de febrero del 2001 y OJ-006-2004 del 19 de enero del 2004).

            Y, en el caso del derecho de vía ferroviario, hay prohibición expresa para el levantamiento de construcciones ajenas a la naturaleza del servicio, en los artículos 46 y 60 de la Ley General de Ferrocarriles.

            Estas y otras condiciones podrían especificarse en la resolución administrativa de otorgamiento (la cual deberá indicar el derecho aplicable, al tenor del artículo 134.2 de la Ley General de la Administración Pública) e inclusive en una norma general que se dicte para regularlos, como lo ha considerado conveniente la Sala Constitucional respecto de los permisos de uso para puestos de telecomunicaciones en áreas silvestres protegidas:

            “De conformidad con las Leyes Orgánica del Ambiente No. 7554, Forestal No.7575 y de Creación del Servicio de Parques Nacionales No. 6084, le corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía, la administración de las áreas silvestres, al tener incidencia las disposiciones a dictar en la materia sobre la administración de esas áreas, siendo esas reglas de carácter general, lo procedente en estos casos es regular este tipo de relaciones con el administrado, con el artículo 121.1 de la Ley General de la Administración Pública que señala que los actos de alcance general se deben emitir por medio de decretos, por ello, a pesar de que durante los primeros años se reguló en las mismas resoluciones que otorgaban esos permisos, todo lo referente a las condiciones que el Estado le imponía al permisionario, incluyendo el área que ocuparía cada puesto dependiendo de la actividad a la que se dedicara y el canon a pagar por el uso del terreno, posteriormente mediante los Decretos Ejecutivos No. 213124-MIRENEM y No. 23109-MIRENEM, se establecieron regulaciones (…)” (Votos números 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998 y 8945 de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del 2005).

            Finalmente, valga recordar que la Administración tiene el poder-deber de ejercitar la vigilancia continua de los bienes integrantes del dominio público ferroviario y preservarlos de deterioros y usos indebidos, resultándole imperativo el ejercicio de la potestad de autotutela¹⁰ y policía demanial:

“El Estado no sólo tiene el “derecho”, sino también y fundamentalmente el “deber” de velar por la conservación del dominio público. Todo ello constituye lo que se denomina tutela o protección de dicho dominio. Ese «deber» de tutela es inexcusable (…) Todas las reglas atinentes a la tutela o protección del dominio público forman parte de la policía de la cosa pública, que es una nota característica del régimen jurídico de la dominicalidad. (…) La protección o tutela de las dependencias dominicales está a cargo de la Administración Pública, en su carácter de órgano gestor de los intereses del pueblo, titular del dominio de tales dependencias.

En ese orden de ideas, para hacer efectiva dicha tutela, con el fin de hacer cesar cualquier avance indebido de los particulares contra los bienes del dominio público, en ejercicio del poder de policía que le es inherente, y como principio general en materia de dominicalidad, la Administración Pública dispone de un excepcional privilegio: procede directamente, por sí misma, sin necesidad de recurrir a la vía judicial. Procede unilateralmente, por autotutela (…)” ¹¹

            Forma parte de esta actividad la revocación de los permisos¹² así como la recuperación material de los bienes sin necesidad de acudir a los Tribunales, cuando sean objeto de ocupaciones sin título legal habilitante ―incluso por revocación o caducidad del mismo― (véanse, entre otros, los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría números C-072-97 del 9 de mayo de 1997, C-004-98 del 7 de enero de 1998, C-002-99 del 5 de enero de 1999, OJ-197-2001 del 18 de diciembre del 2001, C-287-2002 del 22 de octubre del 2002, C-133-2004 del 4 de mayo del 2004, C-264-2004 del 9 de setiembre del 2004, y jurisprudencia en ellos citada).

La recuperación incluye “la facultad de retirar los bienes de los sitios públicos ocupados, a reserva de ser devueltos a sus propietarios (…)” (Sala Constitucional, Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991) y la tardanza de la Administración en el cumplimiento de este deber legal no otorga ningún derecho a los particulares:

            “...la simple tolerancia de la Municipalidad del lugar, respecto del uso de determinadas áreas de calle, para que los recurrentes ejerzan su actividad comercial u otros particulares se estacionen en el lugar, en algún momento, no tiene la virtud de crear derechos subjetivos a favor, máxime que no se ha acreditado, para su utilización, la existencia de permiso o concesión al efecto, y sin que el Estado, se encuentre, por ello, en la obligación jurídica de suministrar un área para el desempeño de esas tareas.” (Sala Constitucional, Voto No. 6758-93 de 15 horas, 45 minutos del 22 de diciembre de 1993).

IV.       Conclusiones

·        El uso u ocupación privativa del dominio público ferroviario es admisible por medio de un permiso de uso, otorgado de conformidad con la normativa correspondiente.

·        Su signo característico es la precariedad, solo constituye una tolerancia provisional de parte del Estado.

·        Su objeto son actos sencillos sin incidencia significativa en el bien, actividades que no requieren construcciones u obras permanentes sino instalaciones de fácil y rápida remoción o bienes muebles.

·        Aunque se dicte en ejercicio de un poder discrecional de la Administración, el acto de otorgamiento requiere la verificación de que el uso solicitado no es lesivo a la integridad o finalidad del bien público y que se ejerza sobre áreas en que la utilización individual sea permisible de conformidad con el ordenamiento.

·        El permiso de uso no implica un contrato, pero los permisionarios quedan sujetos a obligaciones positivas o negativas, o condiciones.

·        La potestad (poder-deber) de autotutela del dominio público, obliga a la  Administración a ejercitar su vigilancia y preservarlo de deterioros y usos indebidos, y la tardanza en el cumplimiento de este deber legal no otorga ningún derecho a los particulares.

        Atentamente,

Licda. Susana Fallas Cubero

Procuradora Adjunta

c.i:

Señor Miguel Carabaguíaz Murillo

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Ferrocarriles

1) De acuerdo con la información proporcionada por el Licenciado Mario Granados Barzuna, Jefe del Departamento Legal.

2) Esta Procuraduría se ha pronunciado sobre la improcedencia del contrato de arrendamiento en bienes de dominio público: “(…) el contrato de arrendamiento es propio del Derecho privado y ajeno a la institución de dominio público. (…) no se justifica la confusión del arrendamiento y la concesión, pues difieren en sus elementos subjetivos, objetivo y régimen jurídico. La Administración Pública concedente actúa en su capacidad de Derecho Público, investida de potestades exorbitantes al Derecho Privado, para realizar y tutelar el interés público, así como la afectación e integridad de la cosa. El interés público ha de ser fin dominante de la concesión, a pesar del beneficio inmediato que obtiene el concesionario. El objeto es un bien demanial, con un régimen público específico. Esto hace que el vínculo contractual y los conflictos que se susciten entre la Administración concedente y el concesionario estén regulados por las normas y principios de Derecho Administrativo.” (Opinión Jurídica OJ-017-2001 del 7 de marzo del 2001). “La figura del arrendamiento, según se apuntó en la opinión jurídica Nº OJ-017-2001, p. III.3.2, regula las relaciones sobre bienes privados.  En consecuencia, resulta improcedente para otorgar usos privativos o especiales de los bienes del dominio público (…) aunque en el pasado el legislador la utilizará [sic] inadecuadamente.” (Opinión Jurídica OJ-042-2005 del 31 de marzo del 2005).

3) Véase Garrido Falla (Fernando). Tratado de Derecho Administrativo, volumen I, parte general, Editorial Tecnos, duodécima edición, Madrid, 1994, p. 429.

4) Ver Garrido Falla (Fernando). Tratado de Derecho Administrativo, volumen II, parte general, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1960, p. 499; Bielsa (Rafael). Derecho Administrativo, tomo III, Editorial De palma, quinta edición, Buenos Aires, 1956, p.429 y Dromi (José Roberto). Instituciones de Derecho Administrativo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1973, pp.278 y 279.

5) En efecto, se sostiene que tanto el permisionario como el concesionario están vinculados a la Administración mediante lo que se ha llamado por un sector de la doctrina “relaciones de sujeción especial”: “La policía especial tendrá como objeto garantizar el buen funcionamiento de los servicios públicos así como la conservación de los bienes demaniales (…)  darán lugar a una intervención más intensa de la Administración (…). Esa intensidad se manifiesta no sólo en el tipo de medidas adoptadas por la Administración sino también en la existencia de un grado de discrecionalidad mucho mayor, todo lo cual se justificará en la posición de supremacía especial en que se encuentra la Administración respecto de los particulares.  El buen orden de los servicios públicos o la conservación de los bienes demaniales se considerará como algo que compete al régimen interno de la propia Administración y, de ahí, que pueda actuar ejecutando potestades domésticas.  El particular, a su vez, será contemplado, no como ciudadano sino como usuario del servicio o del demanio, sometido por ello a una relación especial de sujeción”. Villar Ezcurra (José Luis). Derecho Administrativo Especial. Administración Pública y actividad de los particulares, Madrid, Editorial CIVITAS, 1999, p.46. Véase también Arnesto Moya (Alonso) y Fallas Cubero (Susana). Los principios del derecho administrativo sancionador en Costa Rica, San José, Tesis para optar el Título de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1998, pp.48-54.  Los autores señalan como una de las características de estas relaciones su intensidad, pues cuando “(…) un administrado entra en un contacto jurídico (…) o material, se somete a una limitación de su libertad y al nacimiento de obligaciones positivas o negativas especiales que implican el sometimiento a un régimen jurídico específico.” Carretero Pérez (Adolfo) y Carretero Sánchez (Adolfo). Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA), segunda edición, 1995, p.90.

6) Bielsa (Rafael). Op. cit., p.430.

7) Marienhoff (Miguel). Tratado de Derecho Administrativo, tomo V, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, cuarta edición actualizada, 1998, p.406 y Marienhoff (Miguel). Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1996, p.25.

8) “El permiso de uso no implica un contrato”. Marienhoff (Miguel). Permiso especial de uso … p. 65.

9) Marienhoff (Miguel). Tratado …, pp.406, 407 y Marienhoff (Miguel). Permiso especial de uso … pp. 25-27. Esa “tolerancia” es el fundamento de la “precariedad”, signo característico del permiso de uso. Véase Marienhoff (Miguel). Tratado … p.408 y Marienhoff (Miguel). Permiso especial de uso … pp. 28, 29, 64 y 67. “Hay unanimidad en reconocer el carácter «precario» del permiso de uso, como así en aceptar la posibilidad de su revocación (extinción), en cualquier momento, sin derecho a resarcimiento en favor del titular del permiso.”  Marienhoff (Miguel). Tratado … pp. 408, 409 y Marienhoff (Miguel). Permiso especial de uso … p.30.

10) “La autotutela es la posibilidad de la Administración Pública de tutelar sus propias situaciones jurídicas, sin tener que acudir a la vía judicial, con el fin de posibilitar una actuación efectiva, para lograr la satisfacción de los fines públicos que le han sido asignados.” (Dictámenes de esta Procuraduría números C-167-2001 del 5 de junio del 2001 y C-230-2003 del 30 de julio del 2003).

11) Marienhoff (Miguel). Tratado … pp. 326-328.

12) Villar Ezcurra (José Luis). Op. Cit., pp.77, 82, 83 y 86.