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Texto Dictamen 135
 
  Dictamen : 135 del 03/04/2006   

C-135-2006

C-135-2006


03 de abril de 2006


 


 


Señor


Antonio Ayales


Director Ejecutivo


Asamblea Legislativa


S. O.


 


Estimado señor:


 


Con la anuencia de la Señora Procuradora General de la República, nos permitimos dar respuesta a su oficio número Direc. 1190-10-2005, de fecha 12 de octubre de 2005, por medio del cual nos pide:


 


1)   Aclarar si los pedimentos de personal para llenar plazas temporalmente vacantes por motivos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o maternidad, permisos sin goce de salario, u otros de similar naturaleza que separen por un tiempo al titular de su puesto, deben necesariamente ser suplidos a través de los registros de elegibles o en su defecto mediante el respectivo concurso interno cuando la sustitución exceda o sobrepase los tres meses (artículo 19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa (Nº 4556 de 29 de abril de 1970),  o si por el contrario, tales pedimentos puede suplirlos directamente el Directorio Legislativo sin recurrir a dichos procedimientos.


 


2)   Emitir criterio sobre la procedencia o no de sacar a concurso el puesto de una funcionaria en estado de gravidez que se encuentra en nombramiento interino.


 


Con la finalidad expuesta y en cumplimiento de lo establecido por el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de las opiniones del asesor legal, materializadas en los oficios As. Leg. 601-05 de 8 de agosto de 2005, As. Leg. 719-05 de 9 de setiembre de 2005 y As. Leg. 818-05 de 6 de octubre de 2005.


 


De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo de la Institución.


 


No está de más indicar que nos referiremos a los temas en consulta conforme al orden en que fueron enunciados en su misiva; y obviamente de manera separada.


 


I.- Sobre el nombramiento de interinos sustitutos en la Asamblea Legislativa (art. 19 de su Ley de Personal).


 


1) Posiciones contradictorias del Departamento de Recursos Humanos y el Departamento de Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa en materia de nombramiento de servidores interinos sustitutos.


 


Para el Departamento de Recursos Humanos de la Asamblea Legislativa, de conformidad con el artículo 19 de la Ley de Personal de ese Poder de la República -Nº 4556 de 29 de abril de 1970-, cuando una plaza de un servidor regular quede temporalmente vacante por más de tres meses, ésta deberá llenarse con un servidor interino, el cual deberá ser nombrado siguiendo los procedimientos previstos por los numerales 10, 11 y 12 de la citada Ley de Personal, que obliga a hacer la escogencia a partir de los registros de elegibles existentes o en su defecto, a requerir el respectivo concurso para escoger la persona idónea para el puesto.


 


Por su parte, el Departamento de Asesoría Jurídica, considera que en el tanto la bolsa de empleo aludida por el numeral 19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa no exista, dicho artículo deviene inaplicable, y que por ende, considerando que es absolutamente impropio maniatar y restringir el accionar de la Administración, de conformidad con las necesidades institucionales y al amparo de los principios de conveniencia y oportunidad, los nombramientos por sustitución se harán durante el tiempo que el jefe respectivo lo considere necesario o hasta por el período de suspensión de la relación de servicio del titular.


 


2) Consideraciones previas.


 


Debe quedar claro que la Procuraduría General de la República entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si los criterios de Recursos Humanos o de la Asesoría Legal sobre la materia, están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias, sino por cuanto estimamos que la interpretación legal que se solicita respecto del procedimiento para nombrar al personal interino de la Asamblea Legislativa, es objeto propio de nuestra competencia consultiva.


 


3) Criterio de la Procuraduría General sobre el tema.


 


Según refiere su misiva, parte del objeto de esta consulta es determinar el procedimiento para nombrar al personal interino sustituto de la Asamblea Legislativa y el subsecuente procedimiento calificativo para hacerlo; especialmente para el caso de que dichos nombramientos excedan los tres meses (art. 19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa).


 


Comencemos por enunciar que la estructuración del sistema estatutario, es decir, del régimen jurídico del empleo público comporta ineludiblemente un proceso selectivo depurador (a base de idoneidad comprobada) para el acceso a la función pública (arts. 191  y 192 de la Constitución Política), dejando de lado, de manera únicamente excepcional, la libre designación bajo criterios de discrecionalidad; esto para evitar y combatir el favoritismo o clientelismo político que por mucho tiempo fue un problema fundamental de nuestro sistema.


 


Indudablemente, en las bases fundamentales del régimen de la función pública en Costar Rica, nuestra Constitución reconoce dentro del elenco de derechos fundamentales innominados, de los que son titulares tanto los nacionales como los extranjeros, el derecho de acceder a los cargos públicos o a la función pública, el cual se encuentra implícitamente plasmado en los artículos 33, 191 y 192 de la Constitución Política. Según ha establecido la Sala Constitucional: “Este es un derecho singular que no resulta predicable sin más por persona alguna, puesto que, es per relationem, esto es, un derecho a no ser discriminado o a no sufrir un trato desigual que no esté fundado en razones objetivas y razonables en el acceso a los cargos y funciones públicas,  con  lo cual deviene en una manifestación específica del principio general a la igualdad jurídica (artículo 33 de la Constitución Política). Este derecho supone la igualdad de oportunidades garantizada a cualquier persona de participar -libre concurrencia- en los procesos de selección y reclutamiento para el empleo público, sin que se establezcan requisitos o condiciones subjetivas irrazonables o desproporcionadas que puedan provocar alguna discriminación. El derecho se encuentra, únicamente, limitado por un parámetro constitucional claro y preciso que es el de la “idoneidad comprobada” (artículo 192 de la Constitución Política), de suerte que solo pueden ser seleccionados y nombrados los que acrediten fehacientemente, por aplicación de criterios objetivos, ser idóneos para ejercer la función pública, dado que, eventualmente, el concurso de antecedentes u oposiciones puede, incluso, quedar desierto sin que se vea afectado el referido derecho” (Resolución Nº 2004-0814 de las 16:24 horas del 21 de julio de 2004).


 


Según hemos sostenido en otras oportunidades, del artículo 192 constitucional se infiere que entre los aspectos del régimen jurídico de la función pública reservados a la ley, están las normas reguladoras del sistema de acceso a la función pública, que deben comprender los requisitos generales para el acceso en condiciones de igualdad, así como los supuestos o procedimientos mediante los que se concreten los criterios de mérito y capacidad, como piedra angular del régimen de empleo público, y sus excepciones.


 


Como es obvio, la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad son consustanciales al diseño profesional de la función pública, que relega a la categoría de excepcional el sistema de acceso y provisión de puestos de trabajo por razones de emergencia, confianza política o discrecionalidad técnica; y como excepción, este último sistema se reduce a aquellos casos en que estuviera estricta y razonablemente justificado.


 


Ahora bien, en el caso de la Asamblea Legislativa, al igual que en el resto de la Administración Pública, es innegable que existe personal interino. Según refiere la doctrina, el rasgo característico de esta figura es su provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicio, pues se trata de cubrir una necesidad pasajera de la Administración, que debería solucionarse con la convocatoria y resolución del procedimiento para cubrir las plazas vacantes de funcionarios de carrera que deban desempeñar esas funciones (SANCHEZ MORÓN, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Editorial Tecnos, Madrid, 2000. pág. 83).


 


Para entender mejor el contexto normativo que impera en la Asamblea Legislativa sobre la materia, transcribiremos el numeral 19 de su Ley de Personal:


 


Artículo 19.-Los nombramientos para sustituir temporalmente a servidores regulares, por cualquier causa de suspensión de la relación de trabajo, no excederán de un año; si pasan de tres meses, deberán sujetarse a las disposiciones de los artículos 10 , 11  y 12  de la presente Ley.


Quienes tengan más de dos años de estar nombrados interinamente en una plaza del Régimen de Servicio Civil, podrán optar por ella o por cualquier otra mediante el respectivo concurso interno, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases y hayan obtenido como mínimo "Muy bueno" en la calificación anual.


Las personas nombradas quedarán sometidas al período de prueba y adquirirán la condición de servidores regulares, desde el mismo día en que iniciaron sus labores.


Cuando las personas nombradas sean servidores regulares o de confianza, protegidos o no por el Servicio Civil, gozarán de permiso en sus puestos mientras dure su período de prueba.


Los empleados de confianza con más de dos años de laborar en la Asamblea Legislativa, tendrán derecho a participar en los concursos internos que se efectúen.


(Así REFORMADO TOTAL Y EXPRESAMENTE por la Ley N° 8370 de 30 de julio de 2003, publicada en La Gaceta N° 155 de 13 de agosto de 2003.)”


 


Debe quedar claro en este punto que la Procuraduría General de la República, como cualquier otro operador jurídico, en la labor interpretativa de las normas legales, no está autorizada por el ordenamiento jurídico a ampliar, modificar o suprimir su  contenido, ni mucho menos a cambiar su recto sentido. En todo momento, en un Estado social y democrático de Derecho, la voluntad del Parlamento, expresada en una norma legal o en otro acto parlamentario, debe ser respetada por todos los habitantes de la República, así  como por los entes y órganos públicos y entidades privadas. No otra cosa se deriva del numeral 129 constitucional, cuando señala que las leyes son obligatorias  y surten efectos desde el día que ellas designen o a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial (Véanse al respecto los dictámenes C-213-2003 de 14 de julio de 2003 y C-287-2005 de 8 de agosto de 2005).


 


Así las cosas, en lo que interesa a la presente consulta, según el tenor literal del artículo 19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa -Nº 4556 de 29 de abril de 1970-, es obvio que la selección de interinos sustitutos por un período mayor a tres meses, debe hacerse con la garantía de igualdad, mérito y capacidad (artículos 10, 11 y 12 de dicha Ley), y siempre con base en las nóminas de elegibles para las distintas clases de puestos, elaboradas en estricto orden de calificación, por la Dirección General de Servicio Civil. Esto es así, porque al final de cuentas, todos ellos, con independencia de su vínculo jurídico, y que sean o no permanentes, acceden al desempeño de cargos o funciones públicas.


 


Debemos ser enfáticos en advertir que en tales casos el legislador no dejó ámbito de discrecionalidad a la Administración para escoger al sustituto de otra manera, ni por otro procedimiento distinto al allí previsto; teniendo necesariamente que echar mano a la lista o registro de elegibles de personal calificado que mantiene la Dirección General de  Servicio Civil, como semillero de nuevos talentos para la provisión de cargos temporalmente vacantes.


 


Por consiguiente, a sabiendas de que la norma administrativa debe ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses de los particulares (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), consideramos que en el nombramiento de servidores interinos sustitutos que sobrepase o exceda los tres meses, deben indefectiblemente cumplirse los procedimientos establecidos al efecto por el artículo 19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa.


 


No es que estemos a favor de una u otra tesis esgrimida por el Departamento de Recursos Humanos o por la Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa, es que debemos hacer prevalecer ante todo el mandato constitucional (art. 192) y legal (art. 19 de la Ley Nº 4556 de 29 de abril de 1970) aludidos, y resultaría por demás jurídicamente peligrosa -por no decir inaceptable- cualquier relajación irrazonable de las exigencias constitucionales y legales del sistema de mérito en el aspecto esencial de sus previsiones sobre el empleo público.


 


No está de más recordar que con base en lo dispuesto por el numeral 4º de la propia Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, de forma imperativa se establece que el Directorio ajustará sus actuaciones en materia de personal a los dictados de dicha ley, y velará por su fiel cumplimiento. Así mismo, el artículo 3º de la Ley Nº 8422 de 6 de octubre de 2004, denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece de forma expresa el deber de probidad; según el cual, todo funcionario público está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, debiendo demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que la ley le confiere; todo con estricto apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente. Y la violación a dicho deber de probidad, sin perjuicio de las subsecuentes responsabilidades civiles y penales, constituye justa causa para la separación del cargo sin responsabilidad patronal (art. 4º). Igualmente los numerales 5º, 6º y 56 de esa misma Ley establecen regulación severa sobre el fraude de ley -desviación de poder, art 130 LGAP-, cuando las funciones administrativas sean ejercidas supuestamente al amparo de una norma legal, pero en realidad persiguen un resultado que no es conforme a la satisfacción de los fines o de los intereses públicos; lo cual no impedirá la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.


 


II.- Protección de la maternidad.


 


1) Contexto internacional.


 


            La protección de la maternidad de las mujeres en el trabajo ha tenido una importancia fundamental especialmente para la Organización Internacional del Trabajo (OIT) desde su fundación en 1919. El  Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) estuvo entre los primeros instrumentos que se adoptaron en su seno. En 1952, este convenio fue revisado para tener en cuenta la evolución de la legislación y de las prácticas nacionales, especialmente en el ámbito de la seguridad social. Y en esa misma tendencia protectora se emite el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), y su correspondiente Recomendación (núm. 111), que definen como discriminación cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de  (...) sexo (...) que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.


 


            En 1975, los Estados Miembros de la OIT adoptaron una Declaración sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, que vinculaba la prohibición de la discriminación contra las mujeres por motivos de embarazo y de maternidad, con el derecho a la protección del empleo durante la licencia de embarazo y maternidad, así como las protecciones específicas estipuladas por el Convenio núm. 103. Los párrafos 1 y 3 del artículo 8 de la Declaración disponían, en lo que interesa, lo siguiente:


 


1. No se practicará discriminación alguna contra las trabajadoras por razón de embarazo o parto, y las mujeres encintas estarán protegidas contra todo despido por razón de su condición durante todo el período de embarazo y de licencia de maternidad y tendrán el derecho de reincorporarse al empleo sin pérdida de los derechos adquiridos.


(...)


3. Dado que la maternidad es una función social, todas las trabajadoras tendrán derecho a una protección completa en caso de maternidad, de conformidad con las normas mínimas prescritas en el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103), y en la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95); los gastos deberán ser cubiertos por la seguridad social u otros fondos públicos, incluso, por el recurso a otros medios colectivos de financiación.


 


            La adopción del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo (núm. 158) de 1982, es un signo importante de evolución en aras de garantizar, de forma efectiva, la protección de la maternidad en el trabajo, pues dicho Convenio establece, entre otras cosas, que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio (art. 4), y que entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figura, entre otras, el sexo (art. 5 inciso d), y la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad (art. 5 inciso e).


 


Y conscientes de que desde 1952 se había producido una evolución muy profunda en la participación de las mujeres en los mercados de trabajo de todo el mundo, reforzando así las funciones económicas de las mujeres en la sociedad y en la familia, en su 268.a reunión (marzo de 1997), el Consejo de Administración de la OIT decidió inscribir la revisión del citado Convenio  de 1952 (núm. 103) y de la Recomendación sobre la Protección de la maternidad, 1952 (núm. 95), en el orden del día de la 87.a reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1999). Y emiten un importante informe, al que haremos especial referencia. Dicha revisión culminó con la adopción del Convenio  sobre la protección de la maternidad (núm. 183) del año 2000, que en su artículo 8 establece lo siguiente:


 


“(...) se prohibe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5 (licencia de maternidad), o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador (...)


 


Interesa mencionar que varias importantes conferencias internacionales han puesto de relieve la necesidad de eliminar la discriminación de género en el empleo, entre ellas la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, 1995), la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995), y la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994), en la que se hizo un llamado a favor de la eliminación de “las prácticas discriminatorias de los empleadores contra la mujer ...”.


 


En ese contexto, según refiere el citado informe de la OIT, sus Estados miembros han logrado avances considerables en la concesión de prestaciones  por maternidad a las mujeres trabajadoras. A pesar de ello, hay que reconocer que los modelos de protección son desiguales y dan lugar a que algunas mujeres disfruten de buenas prestaciones, mientras que otras están total o parcialmente desprotegidas, pues en diversas regiones del mundo, las trabajadoras embarazadas están expuestas a perder su puesto de trabajo y sus ingresos, y corren además mayores riesgos sanitarios debido a falta de garantías suficientes en el empleo; esto con el agravante de que en muchos países, los ingresos de las mujeres son fundamentales para la supervivencia de las familias.


 


Para OIT un elemento esencial de la protección de la maternidad es la garantía legal de que las mujeres embarazadas y las madres jóvenes no perderán su empleo por causa del embarazo, ausencia del trabajo en licencia de maternidad o parto. Esta garantía es indispensable para evitar que la maternidad -actual o potencial- siga siendo un motivo de discriminación contra las mujeres en el empleo. Incluso, según la OIT, para que esa protección contra el despido sea efectivo, también debe abarcar el período que sigue a la reintegración al trabajo. Y es por esa preocupante realidad subyacente que muchos países, incluido Costa Rica, han aceptado la obligación interna de adoptar las oportunas medidas para eliminar la discriminación contra las mujeres en el empleo.


 


Así las cosas, garantizar a las mujeres embarazadas y a las madres jóvenes que no van a perder su empleo por embarazo, ausencia del trabajo durante el descanso de maternidad o por parto, es un elemento esencial de la protección de la maternidad. Esta garantía es inseparable del derecho a una licencia de maternidad y a unas prestaciones médicas y en dinero que garanticen tanto la salud de la madre, como  la del niño, así como su manutención de ambos durante ese período. Y se constituye además en un requisito indispensable para evitar que la maternidad se convierta en fuente de discriminación para las mujeres en materia de empleo.


 


En lo que interesa a la presente consulta, el Convenio núm. 103 (como ya hiciera antes el Convenio núm. 3),  prohíbe de manera absoluta el despido durante la licencia de maternidad, así como durante su posible prolongación a consecuencia de una enfermedad motivada por el embarazo o el parto  . Esta protección es importante porque no autoriza el despido en ninguna circunstancia, ni siquiera en casos excepcionales , pero es también limitada, ya que sólo se aplica al período de descanso por maternidad (12 semanas y su posible prolongación según los mencionados Convenios). En cambio, la Recomendación núm. 95 prevé la posibilidad de ampliar la protección contra el despido, de forma que el período de protección empiece a contarse a partir del día en que el empleador haya recibido notificación del embarazo, y debería ser prolongado por lo menos hasta un mes después de la terminación del período de descanso de maternidad.


 


Ahora bien, con base en lo dispuesto por los Convenios núms 3 y 103, y la Recomendación núm. 95, es claro que la OIT considera que el embarazo, el parto y el período puerperal  son tres fases de la vida procreadora de la mujer que suponen peligros particulares para su salud, por lo que es necesario brindarles una protección especial en el lugar de trabajo.


 


En ese mismo sentido, importa señalar que el artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia; durante el período comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.


 


Si bien muchos de los instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, lo cierto es que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo, y por ello las aludimos en este estudio.


 


2) Contexto nacional (normativo y jurisprudencia).


 


Siguiendo la tendencia internacional, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido en el artículo 94 del Código de Trabajo, la prohibición a los patronos -sean públicos o privados - de despedir a las trabajadoras que estuviesen en estado de embarazo o en período de lactancia. Dicha norma dispone literalmente lo siguiente:


 


ARTICULO 94.- Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme con las causales establecidas en el artículo 81. En este caso, el patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Excepcionalmente, la Dirección podrá ordenar la suspensión de la trabajadora, mientras se resuelve la gestión de despido.


Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social. (Así reformado por Ley Nº 7142 de 8 de marzo de 1990, art. 32º ).


 


A sabiendas de que a lo largo de los años, las legislaciones y prácticas nacionales han evolucionado en muchos países por efecto de la jurisprudencia, a efecto de comprender y apreciar los alcances reales que se le ha dado a esa disposición legal,  nos interesa transcribir alguna jurisprudencia judicial al respeto.


 


“IV.- SOBRE LA PROTECCIÓN ESPECIAL A LA TRABAJADORA EMBARAZADA:  El artículo 51 de la Constitución Política, consagra a la familia como el elemento natural y fundamento esencial de la sociedad, por lo que establece un derecho de protección especial, por parte del Estado; derecho que, expresamente, se hace extensivo a la madre, al niño, al anciano y al enfermo desvalido.  Atendiendo a esa norma de rango constitucional y también a la prevista en el numeral 71, se han emitido una serie de normas, de distinto rango, tendientes a desarrollar esa protección especial, garantizada constitucionalmente.  En lo que al caso interesa, en relación con la protección a la mujer, en el ámbito laboral, se la ha tratado de tutelar -para protegerla-, en cuanto en ella recae, por naturaleza, un mayor aporte en la reproducción humana y para tratar de conciliar sus vidas en los ámbitos laboral y familiar. La Organización Internacional del Trabajo, inicialmente se ocupó de esta materia en el Convenio número 3, conocido como el Convenio sobre la protección de la maternidad, adoptado en 1.919, que posteriormente fue revisado por el Convenio 103, de 1.952; el cual fue revisado, a su vez, por el numero 183, adoptado en el año 2.000 y conocido con el mismo nombre; no obstante, aún no ha sido ratificado por nuestro país.   En el Convenio 102, sobre la seguridad social (norma mínima), de 1.952, en la Parte VIII, se regulan las prestaciones mínimas por maternidad, instrumento que sí fue adoptado por nuestro país, mediante Ley N° 4.736 de 29 de marzo de 1.971, excluyéndose de la aprobación las partes tercera y cuarta.  En esta enumeración de las normas aplicables al caso resulta importante la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, conocida como la ² Convención de Belém do Pará ² , adoptada por la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) el 9 de junio de 1.994 y aprobada por la Asamblea Legislativa, mediante la Ley N° 7.499, del 2 de mayo de 1.995, publicada en La Gaceta, N° 123, del 28 de junio de 1.995 y con efectos a partir de su publicación, en cuanto propugna la eliminación de cualquier forma de violencia contra la mujer.  Asimismo, la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por la Ley N° 6.968, del 2 de octubre de 1.984, también contiene importantes normas, relacionadas con esta concreta materia.  Así, por ejemplo, en el artículo 11, se establece: “ 1º.- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano. / b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo. / c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico. / d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de trabajo. / e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas. / f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. / 2º.- A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil. / b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales. / c) Alienta el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y  desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños. / d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.”     Estos Convenios, de rango superior a las leyes    -en atención a lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución Política-; en parte, fueron desarrollados por la Ley N° 7.142, del 8 de marzo de 1.990, vigente a partir de su publicación, en La Gaceta N° 59, del 26 de marzo siguiente, que es la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer.  En el artículo 32, se dispuso reformar, entre otros, el artículo 94 del Código de Trabajo y adicionarle el numeral 94 bis; estableciéndose una protección especial mayor para las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia.  En efecto, antes de que se reformara dicho numeral, únicamente, disponía: “Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras por el hecho del embarazo o de la lactancia.  Todo despido justificado que de ellas se haga debe ser avisado previamente a las autoridades administrativas de trabajo”.  Con la reforma, la protección fue reforzada, estableciéndose una prohibición, para el empleador, de despedir a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, salvo cuando incurran en una falta grave, respecto de los deberes originados en el contrato de trabajo, según el numeral 81 ídem. Pero, en tal caso, el despido debe gestionarse ante las autoridades del Ministerio de Trabajo, instancia en la que deberá acreditarse la falta.  Asimismo, se estableció que, para poder gozar de la protección establecida, la trabajadora estaba en la obligación de dar aviso, al empleador, acerca de su estado.  La norma, entonces, quedó redactada en los siguientes términos:  “Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme con las causales establecidas en el artículo 81. En este caso, el patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Excepcionalmente, la Dirección podrá ordenar la suspensión de la trabajadora, mientras se resuelve la gestión de despido. / Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social.”  Por su parte, la protección se vio reforzada también con la adición del numeral 94 bis, en el que se estableció, explícitamente, el derecho de la trabajadora, despedida en contra de lo regulado en el artículo 94, a ser reinstalada en el puesto que desempeñaba, con el pleno goce de todos sus derechos.  De esa manera, se estableció una clara excepción al régimen de libre despido, contemplado en el artículo 85 inciso d) del Código de Trabajo y un fuero especial en beneficio de la trabajadora embarazada y la que se encuentra en período de lactancia.   De conformidad con las normas transcritas, de incurrir la trabajadora embarazada o en período de lactancia, en una falta grave, el patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo; para lo cual deberá comprobar la falta imputada; procedimiento éste que no debe soslayarse, en atención a los importantes valores tutelados, que no se restringen a la madre, sino que también se extienden a la persona engendrada o nacida y a la familia en general. (En ese sentido, puede consultarse la sentencia, de esta Sala, N° 645, de las 9:50 horas del 31 de octubre del 2.001).  Por su parte, para poder gozar de la estabilidad establecida en ese numeral, o de los beneficios contemplados en el artículo siguiente - 94 bis - , la trabajadora debe cumplir con el requisito de darle aviso al empleador, de su estado de gravidez.  En la construcción jurisprudencial, de la aplicación de la norma al caso concreto, reiteradamente se ha dicho que la certificación médica bien puede ser aportada con posterioridad; pues no se trata de un requisito esencial para que opere la  protección; dado que basta la mera comunicación -que incluso puede ser  hasta verbal-, para que operen los mecanismos de protección.  Esa comunicación, se ha dicho, puede hacerse aún en el momento mismo del despido (ver, entre otras, las sentencias números 91, de las 10:10 horas del 2 de febrero; 136, de las 9:35 horas del 23 de febrero; y, 281, de las 10:10 horas del 25 de mayo, todas del 2.001) e inclusive puede omitirse si el embarazo es notorio (consúltense, entre muchos otros, el fallo número 438, de las 9:30 horas del 3 de agosto del 2.001); y, la protección aún prospera, cuando se presume, con base en indicios claros, precisos y concordantes, que el empleador tenía conocimiento de la gestación de la trabajadora (al respecto, pueden verse las sentencias números  589, de las 10:00 horas del 28 de setiembre del 2.001; y,   229, de las 9:00 horas del 17 de mayo del 2.002).   Si el despido se produjere, en contradicción con lo establecido en ese artículo 94, como se expuso, nace para la trabajadora el derecho a ser reinstalada en su puesto, con goce pleno de todos sus derechos.  En el supuesto de que la trabajadora no optare por la reinstalación podrá, entonces, solicitar el pago de la cesantía y, por concepto de daños y perjuicios, la cancelación de las sumas correspondientes a la licencia por pre y post parto; así como los salarios que haya dejado de percibir, desde el momento del despido y hasta que hubiera completado ocho meses de embarazo.  Si se tratara de una trabajadora en período de lactancia, en el caso de que no optare por la reinstalación, tendrá derecho al pago de la cesantía y, como una indemnización por daños y perjuicios, a diez días de salario.  Finalmente debe indicarse que, si bien la naturaleza de esas normas es eminente e imperativamente proteccionista, no puede obviarse el efecto negativo que, en no pocas ocasiones ha generado; especialmente, en lo tocante a las posibilidades de acceso al trabajo; pues, sin duda, la maternidad les  genera a los empleadores un mayor costo productivo; dado que, según lo establece el artículo 95 del Código de Trabajo, “el monto que corresponda al pago de esta licencia (se refiere a los períodos del pre y el post parto) deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono” (Los destacados no están en el original).  Esta situación, no puede corregirla la Sala, sino que se requiere una nueva visión de la política legislativa en esta materia, como lo han hecho otros ordenamientos a través de reformas legales que neutralicen los efectos negativos que se han venido dando, en perjuicio de las trabajadoras.


V.-  CRITERIOS JURISPRUDENCIALES QUE ORIENTAN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ESPECIAL: En cuanto al tema que viene desarrollándose, no puede omitirse la referencia a la vinculante jurisprudencia constitucional, la que ha determinado, de manera  expresa, que la legislación apuntada debe ser aplicada atendiendo el evidente espíritu proteccionista que la originó.  En ese sentido, vale citar la sentencia N° 6.262, de las 9:18 horas del 25 de octubre de 1.994.  En ese voto, la Sala Constitucional, indicó:


“Constrúyese entonces por el intérprete una protección legal de la trabajadora en estado de embarazo o período de lactancia que gira en torno a los obvios fines de la Ley: A) Es prohibida la discriminación de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia pero no se ha garantizado su inamovilidad: El despido es procedente si el patrono comprueba una falta grave de la trabajadora en los términos del artículo 81 del código laboral, de igual forma que el ordenamiento prohíbe el despido de trabajadores porque ejerciten sus libertades sindicales o políticas, pero no impide que si el patrono comprueba una falta grave a los deberes derivados del contrato, pueda ejercer su potestad de despido. Un equilibrio dinámico e histórico entre los factores de la producción, con un marco razonable de configuración por parte del legislador, es tutelado por el artículo 74 constitucional.


B) Las disposiciones constitucionales y legales que amparan a la madre y al niño no pueden interpretarse de forma que tornen nugatoria la legislación protectora: La trabajadora debe comprobar ante la Inspección General de Trabajo o en su caso ante el juez laboral, que en efecto está embarazada o está en el periodo de lactancia. Como medio de prueba se le exige aportar "certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social". Estos son elementos probatorios, no requisitos solemnes que pudieran erguirse en obstáculos al ejercicio del derecho. En otros términos, es el hecho del embarazo o el hecho de la lactancia lo que impide al patrono despedir cuando no concurra falta grave de la trabajadora en los términos del artículo 81 del Código de Trabajo.- "Para gozar de la protección que aquí se establece", dispone el párrafo segundo del artículo 94 del Código de Trabajo así reformado por la Ley de Promoción de Igualdad Social de la Mujer, "la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social". La certificación o la constancia o el aviso entonces, no operan a modo de requisitos de admisibilidad -requisitos solemnes cuya omisión acarrearía ab initio la pérdida de protección de la Ley-; son requisitos probatorios que han de aportarse a la administración y en su caso al juez, y cuyo propósito es evitar el fraude, y no, obviamente, facilitar el despido de la embarazada que liminarmente omite presentarlos.” (En el mismo sentido, consúltese la resolución, también de esa otra Sala, número 6.697, de las 14:57 horas del 15 de noviembre de 1.994). (Resolución Nº 2004-00724 de las 09:30 horas del 1º de setiembre de 2004, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Y en sentido similar, las Nºs 2005-00813 de las 10:20 horas del 28 de setiembre de 2005, 2003-00787 de las 14:10 horas del 18 de diciembre de 2003, 2003-00636 de las 09:10 horas del 5 de noviembre de 2003, 2002-00379 de las 09:50 horas del 31 de julio de 2002, 2001-00136 de las 09:35 horas del 23 de febrero de 2001, 2001-00645 de las 09:50 horas del 31 de octubre de 2001, 2000-00807 de las 09:50 horas del 6 de setiembre de 2000).


            En sentido similar, pero haciendo énfasis a la posibilidad del cese de una mujer embarazada por otro motivo objetivo y legítimo, distinto a la comisión de una falta grave, que imposibilite la continuación del contrato, la Sala Segunda ha afirmado lo siguiente: 

III.- DE LA PROTECCIÓN LABORAL DE LA MUJER EMBARAZADA. Como regla general, en el campo del empleo privado, está establecido el régimen de libre despido, en virtud del cual, el empleador está facultado para dar por rota la relación de trabajo, de manera unilateral, y sin que el trabajador haya incurrido en una falta que torne difícil o imposible su continuidad. En este supuesto, el patrono deberá reconocerle a la persona cesada, la indemnización denominada auxilio de cesantía.  Lo anterior tiene raigambre constitucional (artículo 63 de la Constitución Política) y se encuentra desarrollado en el Código de Trabajo (artículos 29 y siguientes).  Sin embargo, el ordenamiento jurídico positivo contempla algunas excepciones a esa regla, como por ejemplo, el despido de un dirigente sindical o de una mujer embarazada.  Para efectos del presente asunto, interesa este último supuesto, sustentado en la propia Carta Fundamental, que ordena darle protección a la madre y al niño (artículo 51). Por esa razón, se ha limitado la libertad de despido del patrono, creándose un fuero especial, al amparo del cual, la trabajadora en dicho estado, sólo puede ser cesada con motivo de una falta grave cometida por ella, siguiéndose necesariamente un procedimiento administrativo previo, ante la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo, en el cual se debe demostrar, sin lugar a dudas, que el cese obedece a un hecho objetivo y no a su estado de gravidez.  El basamento jurídico específico de ese fuero, lo encontramos en los numerales 94 y 94 bis del Código de Trabajo. Dentro del Título V de la Constitución Política, se encuentra el artículo 51 precitado, que indica, de manera expresa, que la base fundamental de la sociedad es la familia brindándole un derecho de protección especial por parte del Estado que, a su vez, se extiende a la madre, al niño, al anciano, y al enfermo desvalido.  De igual manera, “la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, No. 7142”, del 2 de marzo de 1990, mediante el numeral 32, reformó, entre otros, el artículo 94 del Código de Trabajo e introdujo el numeral 94 bis, estableciéndose una protección especial para las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia.  En esa normativa, aparte de la prohibición que tiene el empleador de despedir a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia -salvo el caso de la comisión de una falta grave, respecto de los deberes originados en el contrato de trabajo, según el numeral 81 ídem- también se le otorgó un derecho, a todas aquellas que son despedidas en contra de lo regulado en el 94 anterior, a ser reinstalada en el puesto que desempeñaban, con el pleno goce de todos sus derechos. Asimismo, se dispuso, que cuando se le imputa a la trabajadora una falta grave, el patrono no puede despedirla sin gestionar previamente la autorización respectiva ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo. Por su parte, la trabajadora, para poder gozar de esos beneficios debe cumplir con el obligado requisito de dar aviso, al empleador, de su estado de gravidez; lo cual, puede hacer, incluso al momento del despido.  De ahí que, si la sanción se impone en contradicción con lo establecido en ese artículo 94, como se expuso, nace para la trabajadora el derecho a ser reinstalada en su puesto, con goce pleno de todos sus derechos.  En el supuesto de que la trabajadora no optare por la reinstalación, podrá solicitar el pago de la cesantía y, por concepto de daños y perjuicios, la cancelación de las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, así como los salarios que haya dejado de percibir, desde el momento del despido y hasta completar ocho meses de embarazo. Si se tratara de una trabajadora en período de lactancia, en el caso de que no optare por la reinstalación, tendrá derecho al pago de la cesantía y, por daños y perjuicios, a diez días de salario. (Ver resolución de la Sala Constitucional No. 6262-94 de las 9:18 horas del 25 de octubre de 1994.  En igual sentido, y sobre los alcances de esa norma, esta Sala en su Voto No. 2000-00249 de las 9:55 horas del 25 de febrero del 2000, en relación con la facultad disciplinaria del patrono, señaló: “No obstante, con una aplicación razonada y objetiva de la disposición normativa, ha sido criterio reiterado de esta Sala y de la Constitucional, que la regulación especial del Código de Trabajo, reformada e introducida por la Ley de la Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, busca la directa tutela de la mujer, en su condición de madre: estableciéndose, por ello, la prohibición de que sea despedida, con el único fin de evadir el costo de la seguridad social por maternidad. De esa manera, lo que la norma pretende es impedir la discriminación de la mujer, sólo por su condición de embarazada o por estar en período de lactancia. Entonces, debe quedar claro que, tal protección, se estableció para evitar la discriminación; por lo que ello no obsta para que la relación de trabajo pueda concluirse debido a la comisión de una falta grave, por parte de la trabajadora o bien, por cualquier otro motivo objetivo y legítimo que imposibilite la continuación del contrato; pues claro está, no se trataría, entonces, de un acto discriminatorio. De esa manera, queda prohibida la discriminación de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia, pero la normativa no garantiza una inamovilidad absoluta”.  Es claro, que la normativa comentada prevée un trámite administrativo específico al que debe recurrir la parte patronal, para pedir la autorización de despedir, cuando le está atribuyendo faltas a la trabajadora”. (Resolución Nº 2005-00434 de las 08:50 horas del 1º de junio de 2005, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia) (Lo subrayado es nuestro).


            Cabe destacar que la posibilidad de que pudieran concurrir otras causales ajenas a la maternidad, y distintas a la comisión de una falta grave, para cesar concretamente a una funcionaria interina, ha sido una creación jurisprudencia de la Sala Segunda; práctica nacional que ha sido motivada especialmente por la obvia diferenciación existente entre el régimen de empleo público y el privado.


Al respecto, poco tiempo después de la reforma operada en nuestro medio al artículo 94 del Código de Trabajo, por la Ley No. 7142 de 8 de marzo de 1990, la Sala Segunda afirmó lo siguiente:


 “III.-   Las disposiciones antes señaladas, desarrollan el principio constitucional de que la madre tiene derecho a protección especial del Estado (artículo 51 de la Constitución Política), y modifican el régimen de libre despido, respecto de las mujeres que se hallen en estado de embarazo, avisado al empleador en los términos que la misma dice, en dos sentidos:  a) imposibilidad de despido sin justa causa; y, b) necesidad de recurrir a un órgano del Estado para obtener la destitución, cuando exista razón para ello.


IV.- En el supuesto de los patronos particulares, no se presenta ningún problema en la aplicación de las expresadas modificaciones, como verdaderas excepciones al régimen ordinario. Mas, no es así en el sector público, ya que en éste surgen algunas interrogantes que será necesario ir respondiendo, oportunamente, en forma adecuada a la filosofía proteccionista de la ley y al marco jurídico preexistente, como la que se plantea en el caso concreto, en el sentido de si ese derecho proteccionista debe aplicarse también a las mujeres en estado de embarazo, que se hallen nombradas en forma interina.


V.- En principio, pareciera correcta la respuesta negativa, con base en el criterio de que no está de por medio una relación definitiva, sino por el tiempo establecido en el acto de nombramiento, de suerte que al vencerse éste, el jerarca puede, atendiendo a lo que suceda con la titularidad o bien en virtud de una potestad discrecional amplia, dejarla al margen del empleo. Pero la verdad es que no puede ser así, porque la mencionada norma no hace ninguna distinción y no es concebible que el Estado, llamado a tutelar aquel derecho fundamental, tome en cuenta el estado de embarazo de la servidora para negarse a mantenerla en el empleo mientras la situación particular del puesto lo permita porque, en el fondo, se está haciendo lo que el ordenamiento no quiere que se haga. De esta manera, cuando la servidora ha venido ocupando un puesto interinamente, armonizando dicha disposición legal con las restantes del ordenamiento que regulan las relaciones de servicio público, el respectivo jerarca administrativo, debidamente notificado del embarazo, tiene, por imperativo legal, limitadas sus potestades en el sentido de que únicamente por razones objetivas y ciertas, como lo puede ser la comisión de una falta, el regreso del titular al puesto o la designación de otra persona en propiedad en el destino, ponerle fin a la relación.-“ (Resolución Nº 177 de las 08:10 horas del 31 de julio de 1992 y en igual sentido, la Nº 31 de las 09:10 horas del 5 de marzo de 1993).


Como se infiere, en esas mismas sentencias, la Sala reconoce en nuestro medio el disfrute de la protección por maternidad en el empleo a favor de toda trabajadora o funcionaria, incluidas las interinas.


Y a partir de allí, la Sala Segunda ha desarrollado todo un criterio jurisprudencial, sobre la protección de la maternidad y el cese legítimo -no discriminatorio- de servidoras interinas -tanto nombradas en plazas vacantes, como por sustitución-, motivado en razones razonables y objetivas, en supuestos tales como las siguientes:


Ø Regreso del titular del puesto -caso de interina sustituta- (Resolución Nº 410-95).


Ø Nombramiento de otra persona en propiedad, realizado con base en el procedimiento de rigor -caso de interina en plaza vacante- (Resoluciones Nºs 95 de las 14:30 horas del 31 de marzo de 1998, 2000-00533 de las 15:20 horas del 19 de mayo de 2000 y 807-2000).


Ø Terminación del contrato por advenimiento del plazo, sin posibilidad de prórroga - interina sustituta- (Resoluciones Nºs 249-2000 y 2004-00484 de las 11:10 horas del 11 de junio de 2004).


Para ilustrar dicha posición, sirva la siguiente transcripción de la citada resolución Nº 95 op. cit.:


“(…)Sin embargo, está acreditado que el estado de gravidez de la actora no fue el motivo del cese de labores dispuesto por la entidad patronal.  No existe elemento alguno en el expediente que nos induzca a suponer un acto discriminatorio de esa naturaleza.  Por el contrario, de la documentación aportada se deduce que el motivo de la terminación de la relación laboral lo fue, el nombramiento de otra persona en propiedad en el puesto que venía ocupando la demandante, nombramiento realizado con base en el procedimiento establecido en el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento (…).   El punto medular a resolver en esta sede es si la parte patronal en virtud del nombramiento en propiedad de otra persona en el puesto ocupado por la actora interinamente, podía poner fin a la relación laboral, no obstante el estado de embarazo de ésta.  Es decir, precisa determinar en el caso concreto, los alcances del aludido numeral 94 bis del Código de Trabajo (…).   De conformidad con el Voto de la Sala Constitucional Número 6262 de las 9:18 horas del 25 de octubre de 1994, mediante el cual se resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 32 de la Ley Número 7142 del 8 de marzo de 1990, Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, ese Tribunal sentó el criterio de que es prohibida la discriminación de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia pero que tal cosa no garantiza su inamovilidad absoluta. Por esa razón ha declarado sin lugar amparos, en los cuales se ha invocado el sólo hecho del estado de embarazo como motivo de permanencia en el puesto, no obstante haberse vencido un nombramiento interino por tiempo determinado (Sobre el punto se pueden consultar los Votos Números 5528 de las 10:54 horas del 29 de octubre de 1993, 5550 de las 12:00 horas del 29 de octubre de 1993 y, 607 de las 17:39 horas del 1 de febrero de 1995).  En un asunto similar al que se conoce no se advirtió violación a derecho fundamental alguno, así:  "UNICO. Acierta la recurrida: no hay violación a los derechos fundamentales de la recurrente dado que no se trata de un despido encubierto por una negativa a renovar un nombramiento interino: se nombró a la interesada por el término de tres meses en la Comisión de Proyectos de la Dirección General del Servicio Civil (copia de la acción de  personal a folio 7); en su lugar se nombró a un trabajador en propiedad (informe, folio 22 in fine) previa transformación del puesto de oficinista l, ocupado interinamente por la recurrente en el de "operador de equipo móvil l" (folio 29; ver también informe) y no se pide ni sería competencia de esta Sala entrar a conocer de los méritos de esa reasignación" (Voto Número 4744, de las 16:21 horas del 29 de setiembre de 1993).     El numeral 94 bis en relación con el 94 del Código de Trabajo pretende brindar una protección especial a la mujer embarazada o en período de lactancia, a efecto de que no sufra discriminación en su trabajo con motivo de ese estado; prohibiéndose su despido, con lo cual se desarrolla el principio constitucional de que la madre tiene derecho a protección especial del Estado (artículo 51 de la Constitución Política).  El presupuesto para la aplicación de esas normas, es, precisamente, el despido de la mujer por esa causa.  En el caso de que se conoce no nos encontramos en presencia de un despido propiamente dicho, sino, de un cese de la relación laboral por haberse resuelto una terna, en virtud de la cual se nombró a otra persona en propiedad en el puesto que venía desempeñando la señora Ramírez Montes, cuestión diversa a la que se pretende tutelar en esas normas.  En ese sentido, también se ha pronunciado la Sala Constitucional en el Voto Número 2942 de las 15:54 horas del 28 de mayo de 1997 y en un recurso de amparo en el cual se invocaba el hecho del embarazo, expresó: "I.  La Sala ha sostenido que la circunstancia de que a un servidor se haya nombrado interinamente y por varios años para desempeñar un determinado cargo que le interesa, no tiene la virtud de constituir derecho adquirido alguno a su favor que obligue a la administración a nombrarlo en propiedad en esa plaza o en cualquier otra, toda vez que el derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otros similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme a lo dispuesto por el artículo 192 Constitucional; de modo tal que a lo más que tiene derecho el servidor -en esas condiciones-, es a que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, en los concursos convocados para llenar la plaza que le interesa, claro está, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para ello y cuente con la condición de elegible (en este sentido ver la sentencia número 1700-96 de las once horas con treinta minutos del doce de abril de mil novecientos noventa y seis).  II. En el caso que nos ocupa, la misma recurrente reconoce que se encuentra nombrada hasta el treinta de junio de este año, fecha en la que se vence su nombramiento, y que la contratación que realiza la Dirección recurrida se encuentra a derecho.  El acto impugnado consistente en enviar al Museo de Arte una nómina con candidatos elegibles para que en un plazo no mayor de quince días se nombre a uno de ellos en propiedad en la plaza que -interinamente- ocupa la petente, no constituye la violación de ningún derecho fundamental de la recurrente.  La administración tiene la potestad de hacer todos aquellos cambios que sean necesarios para garantizar la buena marcha de los servicios que se brindan, siendo que en el caso que nos ocupa, si hipotéticamente no se prórroga el contrato a la amparada, se deberá a que la plaza que venía ocupando en forma interina fue asignada a alguna de las personas que conforman la nómina según el trámite normal que establece el Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, sin que en ningún momento se pueda hablar de despido sino simplemente de vencimiento del contrato." (la negrita no es del original).   El cese de una relación laboral no constitutivo de despido ni con ánimo discriminatorio, sino, basado en un hecho objetivo, como lo es, el nombramiento en el puesto de otra persona en propiedad, no le es aplicable lo dispuesto en los artículos 94 y 94 bis aludidos, por no constituir este hecho un supuesto contemplado en los mismos.  Esta Sala con relación a ese punto señaló:  "V.- ... no es concebible que el Estado, llamado a tutelar aquel derecho fundamental, tome en cuenta el estado de embarazo de la servidora para negarse a mantenerla en el empleo mientras la situación particular del puesto lo permita porque, en el fondo, se está haciendo lo que el ordenamiento no quiere que se haga. De esta manera, cuando la servidora ha venido ocupando un puesto interinamente, armonizando dicha disposición legal con las restantes del ordenamiento que regulan las relaciones de servicio público, el respectivo jerarca administrativo, debidamente notificado del embarazo, tiene, por imperativo legal, limitadas sus potestades en el sentido de que únicamente por razones objetivas y ciertas como lo puede ser ... la designación de otra persona en propiedad en el destino, ponerle fin a la relación." (Lo evidenciado es nuestro) (Ver Voto Número 177, de las 8:10 horas del 31 de julio de 1992 y en igual sentido, el Número 31, de las 9:10 horas del 5 de marzo de 1993).”


 


Sin pretender un análisis exhaustivo que de por sí desbordaría los alcances de la presente consulta, es obvio que la jurisprudencia nacional, además de garantizar la seguridad en el empleo durante la licencia de maternidad, incluso a las funcionarias interinas, ha reconocido también una protección amplia que engloba el embarazo y el período puerperal, así como el carácter no absoluto de la protección, que inclusive al facultar excepcionalmente el cese en tales consiciones no se circunscribe a la única causal que expresamente establece el citado numeral 94 del Código de Trabajo, pues jurisprudencialmente se admite el despido por otros motivos que se consideren legítimos y que no estén relacionados con la maternidad, conforme a las disposiciones generales sobre la terminación de la relación de trabajo (Convenio núm. 158); según el cual, ni el embarazo, ni la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad, ni las responsabilidades familiares constituyen causas justificadas para la terminación de la relación de trabajo.


 


En este sentido, es notorio que los tribunales de trabajo desempeñan una función decisiva a la hora de garantizar el respeto de las disposiciones legales y de apreciar la validez y legitimidad de los motivos invocados por el empleador y la relación que guardan con la maternidad


 


3) Doctrina del Tribunal Constitucional Español.


 


La importancia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español en el ámbito de la discriminación de la mujer en el trabajo, debe de ser subrayada especialmente en nuestro medio, al menos como criterio orientador; máxime cuando nuestra Sala Constitucional no ha incursionado profusamente en aquél ámbito específico.


 


Baste entonces con destacar, como ejemplos, la inicial labor de delimitación conceptual que aquel Tribunal europeo ha hecho de la discriminación por razones específicas, prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española (STC 128/1987, de 16 de julio); seguida de la definición de discriminación indirecta (STC 145/1991, de 1 de julio); de discriminación directa, abierta y encubierta (SSTC 136/1996, de 23 de julio, y 198/1996, de 3 de diciembre); del acoso sexual ambiental (STC 224/1999, de 13 de diciembre); discriminación salarial (SSTC 183/2000, de 10 de julio y 250/2000, de 30 de octubre); de diferencias de trato en relación con la excedencia por cuidado de los hijos (STC 203/2000, de 24 de julio); reversión del onus probandi, según la cual imcumbe al empleador probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentario de un derecho constitucional (STC 38/1981, de 23 de noviembre) y de la extinción del contrato de trabajo o cese, por razón del embarazo de la empleada (SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 20/2001, de 29 de enero). Especialmente esta última sentencia aludida acoge el amparo de una funcionaria interina cesada a causa de su maternidad.


 


Interesa comentar brevemente el criterio vertido por el Tribunal Constitucional Español en el último caso aludido en el párrafo anterior; especialmente referido a la materia en consulta.


 


STC 20/2001: En él la cuestión a resolver era si el cese de la recurrente en su condición de funcionaria interina durante el período en el que se encontraba disfrutando de un permiso por maternidad, ha conculcado el derecho a la igualdad, y muy específicamente, el derecho a no ser discriminada por razón del sexo (art. 14 de la Constitución Española y Convenio 111 de la OIT sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979).


En primer lugar, el Tribunal considera que con base en la normativa estatutaria aplicable, el disfrute de la protección por maternidad en el empleo se atribuye de forma incondicionada e irrestricta a toda funcionaria, sin establecer diferenciación alguna entre servidores regulares o interinos. Y que por ende, el nombramiento como funcionario interino confiere al nombrado derechos de los que no puede ser privado sino por causas legítimas, razonables y objetivas.


En segundo término, considera que “el cese de una funcionaria en régimen de interinidad por razón de su embarazo o por una causa basada esencialmente en este estado sólo puede afectar a las mujeres, haciéndolas de peor condición de a los varones y, por lo tanto, constituye una discriminación basada en el sexo, sin que (...) sea necesario (ni posible) aportar término de comparación (...) este Tribunal ha tenido ya ocasión de mantener, entre otras en la STC 136/196, de 23 de julio (...) que “la discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan, no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca”. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que “hecho biológico incontrovertible” (STC 240/1999, de 20 de diciembre (...), incide de forma exclusiva sobre las mujeres (STC 173/1994, de 7 de junio (...). En estos pronunciamientos se ha subrayado que, tanto de los Tratados Internacionales como del ordenamiento comunitario, se desprende que la extinción causal del contrato de trabajo de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo”.


Por último, aludiendo al denominado derecho a la conciliación de la vida familiar y profesional o laboral, concluye que “la protección específica de la maternidad de los períodos pre y postnatales persigue una clara finalidad social, esto es, la protección de la maternidad, a la que se añade la finalidad de promocionar el establecimiento de una relación de carácter familiar, absolutamente necesaria con el que acaba de nacer. La protección extiende, por ello, su campo de actuación, alcanzando tanto al neonato como a la familia en su conjunto. Por ello, como en su día recordó la STC 203/2000, de 24 de agosto (...), “no resulta admisible, desde la perspectiva del art. 14 CE, fundar la denegación de un derecho con trascendencia constitucional (arts. 9.2 y 39.1 CE) exclusivamente en el carácter temporal y en la necesaria y urgente prestación del servicio propia de la situación de interinidad”.


 


No puede obviarse también que sobre el tema de interés existen importantes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE): (asunto Dekker C-177-88, sentencia de 8 de noviembre de 1990; asunto Hertz, de 8 de noviembre de 1990); en el que considera que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa por razón del sexo, que no admite justificación empresarial con base a necesidades económicas o razones objetivas.


 


4) Criterio de la Procuraduría General sobre el tema.


 


Con base en lo preceptuado en el artículo 94 del Código de Trabajo, y a sabiendas de que el art. 5 d) del Convenio núm. 158 de la OIT, prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo; que según el artículo 4.1 de la Recomendación núm. 95, también de la OIT, el período durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer embarazada, debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico; que la Declaración de 1975 sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, insiste en que la mujer en cinta estará protegida contra todo despido por razón de su condición durante todo el período de embarazo (art. 18), y que por la reversión del onus probandi que impera en la materia, es al patrono al que le incumbe demostrarlas razones legítimas del cese, la Procuraduría General de la República estima que en el tanto la Administración consultante no explicite y fundamente una justificación legítima, objetiva y razonable, del todo ajena a la condición de embarazo de la funcionaria interina, no sería válido sacar a concurso la plaza que actualmente ocupa aquélla. Admitir lo contrario, sin aquella justificación, iría en contra del fuero especial previsto para la trabajadora embarazada y enervaría los claros efectos protectores previstos por toda la normativa de comentario.


 


Conclusiones:


 


Con base en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye:


 


1)   En la selección de servidores interinos sustitutos, independientemente  del motivo de la sustitución, cuyo nombramiento sobrepase o exceda los tres meses, deben cumplirse los procedimientos establecidos al efecto por el artículo 19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa. Y los mismos deberán tener siempre como base las nóminas de elegibles para las distintas clases de puestos, elaboradas por la Dirección General de Servicio Civil.


 


2)   En estos casos, el Directorio Legislativo no puede reclutar el personal que necesita para el ejercicio de sus funciones a la manera de una empresa privada, esto es, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 4º de la citada Ley de Personal, el Directorio deberá ajustar sus actuaciones en materia de personal, a los dictados de aquella Ley, y velará además por su fiel cumplimiento.


 


3)   En el tanto la Administración consultante no explicite y fundamente una justificación legítima, objetiva y razonable, del todo ajena a la condición de embarazo de la funcionaria interina, no sería válido sacar a concurso la plaza que actualmente ocupa aquélla. Admitir lo contrario iría en contra del fuero especial previsto para la trabajadora embarazada y enervaría los claros efectos protectores previstos por toda la normativa y doctrina de comentario


 


Sin otro particular,


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


LGBH/gvv


 


 


1)         Como bien lo explica  la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 2001-00322- de las 10:10 horas del 13 de junio de 2001: “ Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados”.


 


2)         Véase al respecto la reseña histórica que hace la Sala Constitucional en sus  resoluciones Nºs 1692-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992 y 0140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993.


 


3)         Así lo entiende la propia Sala Constitucional en sus resoluciones Nºs 0140-93 op. cit y 2001-12005 de las 09:27 horas del 23 de noviembre de 2001, cuando determinó lo siguiente:  “(...) la Constitución se limitó a enunciar esos principios (idoneidad y eficiencia) y dejó su desarrollo a una ley -especial por su denominación y por la materia-, cuando dispuso que “un Estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos”. En consecuencia, es el Legislador ordinario quien tiene el cometido constitucional de elaborar la regulación de la relación de empleo público (...) todo ello sin perjuicio, por supuesto, del ejercicio de la potestad reglamentaria (...)”


 


4)         La Sala Constitucional, en su resolución No. 1119-90 de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990, se señaló, en lo conducente, que: "… Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 cubre a ciertos funcionarios - la mayoría no a todos … Los casos de excepción, está claro han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual."


 


5)         Artículo 10.- Para llenar una vacante que no sea objeto de promoción, el Director Administrativo enviará a la Dirección General, un pedimento de personal, indicando el título que de acuerdo con el Manual corresponda al cargo, y enumerando las condiciones indispensables del servidor que se necesite.


 


6)         Artículo 11.- Si la Dirección General no tuviere candidatos elegibles para llenar la vacante a que se refiere el artículo anterior, convocará a concurso, enviando a la mayor brevedad posible, la nómina de los tres candidatos de más alta calificación. Si el pedimento de personal se refiere a más de una plaza vacante, agregará un candidato más por cada plaza, guardando siempre el respectivo orden de calificación.


 


7)         Artículo 12.- El Directorio deberá escoger al servidor entre los candidatos correspondientes, dentro de los ocho días hábiles posteriores al de la presentación de la nómina, salvo que tenga razones suficientes para objetarlos. Si la Dirección General las acoge, sustituirá los candidatos objetados, y de no haber advenimiento, decidirá en alzada el Tribunal.


 


8)         Protección de la Maternidad en el Trabajo. Revisión  del convenio sobre protección de la maternidad (Revisado), 1952 (núm. 103) y de la recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95). ISBN 92-2-110336-6. 15 francos suizosds. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1997. En http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inf/magazine/24/matern.htm.


 


9)         Dicho concepto incluye la concesión de licencias de maternidad, la protección del empleo, asistencia médica y el pago de subsidios económicos, entre otros.


 


10)       Artículo 6 del Convenio núm. 103 (artículo 4 del Convenio núm. 3); en virtud de este artículo, será ilegal que el empleador despida a una mujer durante el período de ausencia por licencia de maternidad, o que le comunique su despido «de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia ».


 


11)       Cabe señalar, como ya lo había hecho en 1975 la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones cuando procedió al examen de las legislaciones y prácticas nacionales en materia de protección de la maternidad, que esta prohibición no tiene por efecto "obligar, por ejemplo, a un empleador que cesa en su actividad o a un empleador que comprueba una falta grave [...] a mantener el contrato de trabajo de una trabajadora encinta o parturienta, pese a los motivos que podrían justificar su despido, sino simplemente prolongar al máximo la duración legal del preaviso mediante un plazo complementario, igual al tiempo necesario para que termine el período de protección previsto [...]".


 


12)       Párrafo 4.1).


 


13)       Período comprendido desde el parto hasta el retorno de la menstruación, de una seis semanas de duración, caracterizado por la lactancia y la evolución de los órganos genitales hacia su normal estado”  Diccionario Enciclopédico Océano Uno Color, Océano Grupo Editorial, Edición 2001, pág. 1326.


 


14)       En ese sentido puede verse elartículo 47 del Convenio (Núm. 102) Relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social, de la OIT; aprobado por Costa Rica mediante Ley Nº 4736 de 29 de marzo de 1971.


 


15)       Porque no es dable distinguir donde la ley no lo hace.