OJ-047-2006

4 de abril de 2006

 

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

S. O.

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su atento oficio ECO-177-2005 del 7 de noviembre del año 2005, asignado a los suscritos el presente mes, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley intitulado “Ley para Mayor Competitividad del Sector Financiero y Atracción de Inversión Bancaria a Costa Rica”, que se tramita bajo el Expediente Legislativo N° 15.909.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada en apego a una moción aprobada por la Comisión Permanente de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

 

De acuerdo con la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, el objetivo del proyecto es ampliar la competitividad en el mercado financiero. Empero, dado el contenido del proyecto no puede sino considerarse que su objetivo es facilitar la actividad de entidades bancarias extranjeras en el país. Una actividad que podría realizar la banca extranjera por medio de la apertura de sucursales y agencias en el país.

 

I.-        UNA APERTURA DEL PAIS PARA LA ACTIVIDAD BANCARIA EXTRANJERA

 

La presente iniciativa propone introducir un Título VIII a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley N° 1644 del 26 de setiembre de 1953, llamado “Entidades Extranjeras”. Se trata, entonces, de una adición a la citada Ley.

 

A partir de esa propuesta, se pretende autorizar a intermediarios financieros constituidos en el extranjero para establecer sucursales, agencias u oficinas de representación en el territorio nacional, previa autorización del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero con base en la normativa establecida.

 

Esta sensible modificación permitiría a la banca extranjera ejercer servicios financieros en el país, sin tener que constituir bancos o entidades financieras conforme lo dispuesto en la referida Ley Orgánica. Los servicios financieros autorizados dependen de la estructura organizativa que se adopte, pero bien podrían consistir en  una intermediación financiera plena.

 

A.-       AUTORIZACION PARA INSTALARSE EN EL PAÍS

 

El modelo de atracción de inversión extranjera ha sido, en las últimas dos décadas, uno de los principales pilares sobre los cuales se ha sustentado la economía costarricense. Con este modelo se han presentado cambios importantes en la institucionalidad del Estado Costarricense, cambios que no han sido ajenos al sector financiero  y que se han plasmados en la apertura de los mercados a la banca privada y en un menor intervencionismo estatal en las diversas relaciones financieras. A manera de ilustración citamos lo indicado por el Décimo Estado de la Nación en cuanto al tema:

 

“Una vez lograda la estabilización macroeconómica al promediar la década de los ochenta, en Costa Rica se implantó –de manera gradual, pero definitiva en la década siguiente- un nuevo estilo de  desarrollo basado en la promoción de las exportaciones, la apertura comercial, la atracción de inversión extranjera y la reducción de ciertas modalidades de intervencionismo estatal en la economía. Este nuevo estilo respondió, en parte, a las ideas preconizadas por los organismos internacionales como el FMI y el Banco Mundial. En su versión más ortodoxa, el modelo consistía en adoptar un grupo de políticas a las que finalmente se les denominó “Consenso de Washington”. A grandes rasgos, estas consistían en medidas de disciplina fiscal, tipo de cambio competitivo, liberación comercial y financiera, el achicamiento de funciones y el tamaño del Estado –las llamadas reformas de primera generación- mediante la privatización, la reducción de la planilla de empleados públicos y la desregulación.” (Décimo Informe Estado de la Nación, Programa Estado de la Nación, San José, 2004, p. 155).

 

El proceso de liberalización del mercado financiero en las décadas de los ochenta y noventa permitió la incorporación de diversos agentes financieros en los diversos segmentos del sistema financiero. Así, diversas entidades extranjeras se instalan en el país y son autorizadas para ejercer servicios financieros. Una actividad que despliega a través de la incorporación al sistema financiero nacional.

 

En la actualidad, el ordenamiento jurídico no permite que entidades domiciliadas en el exterior realicen operaciones bancarias por si mismas dentro del territorio nacional. Ha sido requisito para que estas entidades puedan participar en los diferentes mercados financieros, que se establezcan en nuestro país bajo la figura de una entidad bancaria privada, con domicilio en el territorio nacional, siguiendo lo dispuesto por el artículo 141 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

La Exposición de Motivos del “Proyecto de Ley para Mayor Competitividad del Sector Financiero y Atracción de Inversión Bancaria a Costa Rica” aduce que la estructura del sistema financiero costarricense no abre puertas a un verdadero y sustancial incremento de la competencia en beneficio de los usuarios. Por lo que se afirma como principal objetivo del Proyecto propiciar la competitividad entre los diferentes agentes financieros, autorizando a las entidades extranjeras para que puedan establecer dentro del territorio nacional, figuras financieras que compitan en igualdad de derechos y obligaciones con los intermediarios financieros que a la fecha interactúan en los diferentes mercados.

 

Para ese efecto, se requeriría que los intermediarios financieros extranjeros obtengan la autorización del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Esa autorización dependería del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y el artículo 226 y siguientes del Código de Comercio. Con ello, la Ley se remite al Código de Comercio en relación con la representación de empresas y sociedades extranjeras. 

 

De conformidad con el artículo 226 del Código de Comercio, las entidades extranjeras que abran sucursales en Costa Rica y que puedan considerarse comerciantes, a tenor del artículo 5, inciso d) de dicho Código, quedan obligadas a constituir y mantener en el país un apoderado generalísimo para los negocios de la sucursal y cumplir con las demás regulaciones que se establecen para este tipo de entidades.

 

Es de advertir que si bien dicho artículo y los siguientes del Capítulo XI del Código manifiestan el interés del legislador de sujetar la actuación de la empresa extranjera en el país, por medio de su representante, lo cierto es que constituye una disposición general que no es apta para regular la actividad financiera. En ese sentido, considera la Procuraduría que de autorizar la instalación de entidades financieras extranjeras en el país, la ley debe contemplar las disposiciones específicas bajo las cuales se otorgará la autorización correspondiente, las condiciones de instalación y, por ende, regular los aspectos atinentes a la representación de la entidad dentro del país, así como de la responsabilidad que asume tanto el representante como el representado. La estabilidad de nuestro sistema financiero requiere que las leyes financieras regulen en detalle y mediante disposiciones especiales la instalación, operación y responsabilidades de la entidad financiera y sus representantes. Cabe recordar, al efecto, que el artículo 226 del Código de Comercio se refiere a las sociedades del artículo 5, inciso a). La entidad financiera extranjera si bien es un comerciante, no puede considerarse comprendida en ese artículo 5, ya que la actividad de intermediación financiera tiene una especificidad que la hace irreductible a la distribución de productos fabricados por su compañía en Costa Rica.

 

Por otra parte, el inciso c) del artículo 191 del proyecto, señala que la entidad debe mantener permanentemente en el país “cuando menos, un representante con poder suficiente para realizar todos los actos y contratos que hayan de celebrarse y surtir efecto en el territorio nacional”. Esta disposición da margen para pensar que la actividad financiera, si bien con efectos en el país y, por ende, en nuestro sistema financiero, se estaría realizando desde el exterior. Por otra parte, en la medida en que implícitamente se autoriza que la banca extranjera opere en el país con un representante, la autorización puede dar lugar a una sucursal o agencia “operativa”, ”booking branco”. Por lo que   cabría recordar que las sucursales operativas se utilizan normalmente para escapar a las restricciones en orden a los negocios en otras jurisdicciones y, particularmente, para contrarrestar el aumento de la regulación en otra jurisdicción. Por el hecho mismo de que la administración de la sucursal operativa puede realizarse desde una oficina situada en la jurisdicción de origen de la sede principal o incluso en otra jurisdicción distinta, en la práctica puede que las operaciones locales no se inicien en esas sucursales. En ese sentido, operan como un “letrero en la puerta”.

 

            La banca extranjera autorizada para operar en el país a través de una sucursal o agencia no requiere cumplir con las disposiciones sobre capital que se establecen para la banca privada en el artículo 151 de  la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

           

En este sentido, el inciso d) del artículo 191 del proyecto propone que la entidad extranjera debe “asignar y mantener” en el país el monto de la dotación equivalente al capital y reservas que se exige a las entidades domiciliadas en el país. Empero, este requisito sólo resulta aplicable a las sucursales, no a las agencias y oficinas de representación.  Aspecto que resulta preocupante. Además, debería indicarse si dicha dotación tiende a responder por la responsabilidad de la gestión del riesgo, así como también si la entidad extranjera en su sede central asume dicha responsabilidad. Si no se exige el capital social mínimo, al menos debería exigirse que la entidad mantenga en forma permanente e indefinida los montos equivalentes al capital y reservas y ello aún cuando se trate de las agencias. Cabe recordar, al efecto, que el capital responde por el riesgo, incluido el riesgo crediticio y no sólo por los depósitos del público. Del allí que el hecho de que la agencia no realice operaciones pasivas no es motivo para excluir la obligación de mantener la dotación de capital.

 

            El artículo 191 obliga a la banca extranjera a demostrar que cuenta con autorización de la entidad supervisora del exterior para su establecimiento en Costa Rica. Debería agregarse que el objeto de la sucursal, agencia u oficina de representación se encuentra dentro de las actividades que puede realizar la entidad en su país de origen.  Nota la Procuraduría, además, que el proyecto no exige presentar información sobre las características jurídicas y de gestión de la entidad solicitante y particularmente, sobre su situación financiera.

 

La instalación de la banca extranjera se considera un medio para aumentar la competitividad del sistema financiero. Es criterio de la Procuraduría que para ampliar la competitividad es necesario no solo adicionar el titulo que se pretende, sino que es importante armonizar toda la normativa existente sobre la materia, a fin de no tener confusiones en el momento de ser aplicada.            En todo caso, habría que determinar si el autorizar el funcionamiento de sucursales o agencias de entidades financieras extranjeras sin que tengan que sujetarse a los requisitos de capital no afectará la competitividad del sistema y, particularmente, no afectará a las entidades bancarias más pequeñas. Y ello aún cuando se postule que esas sucursales y agencias según las operaciones que realicen estarán sujetas al mismo régimen que las entidades locales.

 

B.-       LAS OPERACIONES AUTORIZADAS

 

 El siguiente cuadro sintetiza las operaciones que podrían realizar las distintas figuras cuya autorización se pretende:

 

FIGURA FINANCIERA	ACTIVIDAD AUTORIZADA	PROHIBICIÓN
SUCURSALES	Operaciones activas y pasivas permitidas para los intermediarios financieros locales.	No se establecen prohibiciones.
AGENCIAS	Operaciones que realizan las sucursales.*	*No podrán efectuar operaciones pasivas.
OFICINAS DE REPRESENTACIÓN	Actividades de promoción e información de servicios financieros.	No podrán efectuar operaciones activas ni pasivas.

 

La definición de las operaciones por realizar se precisa para cada tipo de organización de que se trate. Esas operaciones se analizan en relación con las operaciones permitidas para “los intermediarios financieros locales”. El concepto de intermediario financiero deriva de lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Esta última norma es clara en señalar que son intermediarios financieros no sólo las entidades bancarias, sino también las empresas financieras no bancarias, las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativos de ahorro y préstamo y las asociaciones solidaristas. En general, es intermediario financiero quien está legalmente autorizado para realizar intermediación financiera.

 

El presente proyecto parte de la conveniencia de que banca extranjera invierta en Costa Rica, por lo que se pretende “una participación mesurada de los bancos extranjeros”. En ese sentido, pareciera que cuando emplea el término de intermediarios financieros el proyecto se refiere a intermediarios financieros bancarios. En consecuencia, cuando los artículos 193 y 194 de la propuesta se refieren a operaciones permitidas para los intermediarios financieros locales se está aludiendo a las operaciones que son permitidas a los bancos. Se trataría de una excepción al artículo 54 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que dispone que sólo las entidades integrantes del Sistema Bancario Nacional, al cual obviamente no se integrarían las sucursales de los bancos extranjeros, pueden realizar las operaciones que las leyes bancarias reservan exclusivamente a los bancos.

 

En ese sentido, cabría afirmar que el artículo 193 del proyecto permitiría a las sucursales de bancos extranjeros realizar todas las operaciones bancarias activas y pasivas permitidas a los bancos, debiendo entenderse que se trata de las operaciones bancarias propias de los bancos privados. En consecuencia, a dichas sucursales les resultarían aplicables disposiciones como la de los  artículos 59 y 76 de la Ley de cita.

 

 Como es sabido, entre las operaciones bancarias, la mayoría de los ordenamientos incluyen el depósito, el contrato de cuenta corriente, el descuento, la apertura de crédito, el anticipo, el préstamo, el crédito documentario y más modernamente el leasing, el factoring, underwing, la locación de cajas de seguridad, el contrato de tarjeta de crédito bancario, entre otros. Pero a la par de estas actividades, se reconoce que los bancos pueden realizar actividades "conexas" por su objeto o por razón de la actividad. Entre las primeras tenemos las relativas a la moneda, títulos valores, operaciones sobre oro u otros metales preciosos; la colocación, suscripción, compra, gestión guarda y venta de valores mobiliarios y cualquier otro producto financiero. Entre las segundas, el alquiler simple de bienes mobiliarios o inmobiliarios. La razón por la cual no se considera que estas actividades son exclusivas de los establecimientos bancarios y, en general, de los financieros es que pueden ser realizadas también por otro tipo de establecimiento; es decir, no necesariamente son exclusivas de las entidades bancarias.

 

Lo anterior es importante porque algunas de esas operaciones son expresamente consideradas por el ordenamiento como operaciones que pueden ser realizadas por los bancos, aun cuando no sean exclusivas de ellos. Tal es el caso de la venta de divisas (artículos 74 y 75). Otras de las operaciones a que nos referimos, podrían ser consideradas como permitidas a los bancos en razón de su conexidad, la que determinaría su compatibilidad con la naturaleza técnica de los bancos. De lo antes expuesto, habría que derivar que es una operación compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales la compra y venta de determinados bienes que generalmente se clasifican contablemente como activos financieros (entre ellos, títulos valores o documentos). Asimismo, podría realizar otras operaciones accesorias, como servicios de información y de promoción.

 

Consecuentemente, en relación con las sucursales, extensión del objeto de una entidad en un lugar diferente al del domicilio social, el proyecto autorizaría el despliegue de operaciones bancarias fundamentales de una entidad  bancaria domiciliada fuera del territorio nacional, a través de una dependencia propia llamada sucursal.  En este orden de ideas, la autorización otorgada por el proyecto de ley a las sucursales de las entidades  extranjeras es, en el fondo, una legalización de la operación de la entidad extranjera bancaria en el mercado financiero nacional, derogando la necesidad de constituirse como banco privado y, por ende, de cumplir con disposiciones legales, reglamentarias, ordenativas relacionadas con la constitución de una entidad bancaria privada.

 

En lo referido a las agencias, tenemos presente que una agencia es una figura empresarial destinada a gestionar en forma limitada el objeto social de la entidad en un lugar diferente al de su domicilio social. El artículo 194 autorizaría a estas agencias a realizar “todas las operaciones que efectúan las sucursales, excepto operaciones pasivas”. De lo que se sigue que podrán realizar todas las operaciones activas, colocando los recursos propios a través de operaciones crediticias. Pero no podrá realizar operaciones pasivas que, de acuerdo con los artículos 58 a 60 de la Ley N° 1644, se refieren fundamentalmente la captación del ahorro del público. Al no poder captar del público, tendría que financiar sus recursos con su propio capital. En esa medida, cabría cuestionarse si en relación con las agencias se produce intermediación financiera. En efecto, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, la intermediación financiero presupone dos tipos de operaciones. En primer término, la captación de recursos financieros del público (operación pasiva), en forma habitual y, en segundo término, su destino, por cuenta y riesgo del intermediario, al crédito o inversión de valores.

 

Otro elemento que debe ser retenido en relación con las agencias es uno de los fundamentos del Proyecto. Se afirma que a través de estas disposiciones se promueve la inversión extranjera en el país. En el tanto en que la agencia no puede captar recursos en el país, pero sí realizar operaciones de crédito, dicha oficina tendrá que colocar recursos provenientes de su casa matriz. En consecuencia, la banca extranjera tendrá que transferir al país los montos correspondientes que permitan el funcionamiento de la agencia, asumiendo los riesgos correspondientes. Inversión que no se producirá necesariamente con las sucursales, en la medida en que estás pueden realizar plenamente operaciones pasivas.

 

Por último, la actividad que se  autoriza realizar a las oficinas de representación, en un primer momento no representaría por si misma actividad bancaria, si no que las operaciones de promoción e información que se les autoriza, podrían considerarse como una actividad accesoria a las operaciones financieras propiamente dichas. No habría intermediación financiera, por lo que dichas oficinas no podrían equipararse en sus derechos y obligaciones a las entidades financieras locales.

 

Conforme lo expuesto y dado que sólo las sucursales pueden realizar las mismas operaciones que los bancos nacionales, se sigue como lógica consecuencia que únicamente las entidades extranjeras a quienes se autorice la instalación de una sucursal podrán tener los mismos derechos y obligaciones que los intermediarios financieros locales en orden a la actividad financiera. La agencia y las oficinas de representación no pueden recibir exactamente el mismo trato que las entidades financieras locales. Lo que no excluye que les resulten aplicables las disposiciones nacionales sobre distribución de utilidades, normas tributarias, normas municipales (incluida obviamente la necesidad de licencia municipal), normas monetarias incluso el encaje y otras disposiciones generales. Estima la Procuraduría que en el tanto en que la operación de la banca extranjera se realizará en el país, la Ley no debe enumerar a cuáles normas estarán sujetas, debiendo disponerse que se les aplica el ordenamiento nacional, salvo disposición en contrario.

 

Esa igualdad  de régimen se afirma respecto de la regulación y supervisión.

 

II.-       SUPERVISION POR ORGANISMOS NACIONALES

 

La iniciativa establece que las entidades extranjeras estarán sujetas a las mismas normas de regulación prudencial, requerimientos de encaje y otras disposiciones de control monetario y financiero a que están sometidas las entidades financieras costarricenses.   

 

A.-       LA POTESTAD DE SUPERVISION

 

En la actualidad, el sistema financiero costarricense se encuentra regulado y supervisado por una serie de organismos que buscan un adecuado funcionamiento de los agentes financieros a fin de garantizar la confiabilidad, seguridad, solvencia, estabilidad, liquidez y transparencia de la actividad financiera. En ese sentido, esta Procuraduría indicó en el dictamen C-052-2001 del 23 de febrero del 2001:

 

“La normativa financiera tiene como objeto mantener la confiabilidad, liquidez, solvencia, competencia y transparencia de la actividad financiera. Para dicho objeto se requiere que los distintos participantes en el sistema ajusten su proceder a las disposiciones emitidas. El poder director de las autoridades del sistema debe estar unido con un poder de supervisión y vigilancia. La actividad financiera implica intermediación y por ende, captación de recursos financieros del público. Un público que muchas veces carece de información o de conocimientos para apreciar y evaluar el desempeño de esas entidades, a fin de determinar si la colocación que hace de sus ahorros es la más beneficiosa y conocer el estado financiero de la empresa financiera.

 

El régimen de la intervención administrativa se manifiesta en la necesidad de autorización para funcionar como entidad financiera, control de la actividad crediticia, obligación de la entidad fiscalizada de informar al órgano supervisor sobre su situación y evolución, poder normativo, poder sancionador. De esa forma, las entidades, por la pertenencia misma al sistema financiero, deben ajustar su actuación a normas que les resultan imperativas en tanto están dirigidas a mantener la disciplina del sector y a evitar riesgos de insolvencia o falta de liquidez.

 

Se ha dicho que:

 

"...el primer deber de las autoridades monetarias es el de velar por la seguridad de las operaciones bancarias, y de organizar la vigilancia de los establecimientos de crédito, a fin de asegurar su permanencia y la confianza en la moneda nacional, JH-DAVID: La monnaie et la politique monetaire, Economica, 1986, p. 217.

 

Esa vigilancia permite comprobar el cumplimiento de la regulación aplicable al sector financiero y tiene como objeto tutelar el sistema financiero por lo que se fiscaliza la observancia de las disposiciones que lo ordenan. Estas funciones de vigilancia y supervisión corresponden, en principio, a la Superintendencia General de Entidades Financieras, que funciona bajo la dirección del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero...”.

 

            En ese orden de ideas, la Superintendencia General de Entidades Financieras ejerce la función de supervisión y fiscalización de la actividad desplegada por las entidades financieras. Así, la SUGEF le corresponde vigilar y comprobar el cumplimiento de la disciplina del sector financiero derivada de las leyes financieras, los reglamentos y demás disposiciones emitidas por el CONASSIF y la propia SUGEF, en ejercicio de su competencia. Una disciplina que tiende a mantener la estabilidad, solidez y liquidez del sistema financiero en su conjunto y de cada una de las entidades financieras. Empero, estima la Procuraduría  improcedente la redacción del artículo 196 del proyecto, en tanto sujeta exclusivamente a las normas de regulación y supervisión derivadas de la Ley del Banco Central, de la Ley que se propone, dejando de lado todas las otras disposiciones de rango legal que establecen la función de regulación del sistema financiero. Baste recordar que es la Ley Reguladora del Mercado de Valores la que establece la competencia del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Tampoco resulta procedente que la sujeción a la disciplina financiera esté referida a “los propósitos principales de vigilar la realización solamente de operaciones autorizadas y de velar porque su funcionamiento no perjudique la solidez y el “prestigio” del sistema financiero”.

 

B.-       RELACION SUPERVISION NACIONAL-SUPERVISION EXTRANJERA 

 

            La operación de una entidad financiera en una plaza distinta de la de su domicilio social plantea el problema de la supervisión. En otros ordenamientos, se incluye como motivo para denegar la autorización a sus propias entidades financieras para instalarse en otros países, el de que su  sucursal no vaya a quedar sujeta a un efectivo control por la autoridad del país de origen. De allí la importancia de que se establezca la sujeción absoluta de la sucursal, agencia u oficina de representación a la supervisión nacional y que ésta no sea limitada. Asimismo, se hace necesario que el legislador establezca que los supervisores nacionales tendrán acceso a la documentación de la banca extranjera en tanto realicen operaciones en el país, así como la posibilidad de obtener o suministrar documentos al supervisor de origen.

 

            En el proyecto que nos ocupa se establece como requisito para autorizar la operación de una entidad extranjera el demostrar que la entidad se encuentra fiscalizada y supervisada por las autoridades correspondientes. Asimismo, que cuenta con la autorización de la entidad supervisora del exterior para establecerse en el país.

 

            En consecuencia, será necesario que la SUGEF llegue a acuerdos de supervisión con las entidades supervisoras de la entidad extranjera a efecto de que la supervisión consolidada sea posible.   

 

Esta comunicación es prevista en los Principios de Basilea (cf. www.ccsbso.org/Documentos/25PrincipiosdeBasilea ). El Principio 3 referido al otorgamiento de licencias para operar dispone que cuanto se trata de autorizar el funcionamiento de una sucursal o subsidiaria de un banco extranjero “debe obtenerse el consentimiento previo del ente supervisor del país de origen”. En tanto que el Principio 25 dispone que los supervisores bancarios deben requerir que las operaciones locales de bancos extranjeros sean conducidas bajo los mismos estándares que los exigidos a las instituciones nacionales y “deben tener poderes para compartir la información que el supervisor del país de origen de dichos bancos les requiera, con el objeto de poder implementar una supervisión consolidada”. Asimismo, se establece que los supervisores locales advierten a los supervisores del país de origen “respecto de cualquier medida correctiva importante que se adopte respecto de las operaciones de un banco de dicho país de origen”. En igual forma, el criterio adicional 7.1 dispone que el supervisor del país anfitrión debe obtener del supervisor del país de origen “información suficiente respecto del grupo bancario que le permita colocar en una perspectiva adecuada las actividades efectuadas en su jurisdicción. De allí la importancia de establecer el derecho a la información de la sucursal, agencia u oficina de representación y la facultad de compartir información.

 

III.-     EN CUANTO A LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS

 

El proyecto de ley establece que ninguna de las entidades extranjeras que opere dentro del territorio nacional podrá invocar derechos de nacionalidad extranjera en lo concerniente a sus operaciones en Costa Rica y que en cualquier controversia que se suscite, será resuelta por los Tribunales costarricenses.

 

La competencia territorial para la solución de controversias se encuentra enmarcada tanto por la Constitución Política como en la Ley Orgánica del Poder Judicial , las cuales establecen que les corresponde a los diferentes tribunales de la República  conocer los procesos suscitados en el territorio nacional. 

 

Respecto del artículo 197, cabe acotar lo siguiente.

 

Si bien el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos de Norte América (CAFTA, Central American Free Trade Agreenment, proyecto de ley tramitado bajo el expediente N° 16.047, publicado en La Gaceta N° 225 del 22 de noviembre de 2005, Alcance N° 44), no constituye en la actualidad un parámetro de constitucionalidad de las normas, es de advertir que  una eventual aprobación de ese Tratado, modificaría  la situación que se apunta en el articulo 197 para la banca extranjera de los países miembros del Tratado.

 

El Tratado, sección B del capitulo X sobre Inversiones, establece los mecanismos para la solución de controversias entre inversores y los Estados. El capitulo XII sobre servicios financieros también contiene un mecanismo de solución de controversias, pero en esencia en estos casos se aplicaría lo dispuesto en los capítulos X y XX del Tratado (Solución de controversias), lo que significaría abrir la posibilidad de   solventar los conflictos suscitados en el territorio nacional ante tribunales arbitrales supranacionales.

 

Teniendo en cuenta la eventual aprobación del CAFTA, es preciso indicar que la situación descrita en el artículo 197 que se pretende adicionar a la Ley 1644 quedaría supeditada a lo dispuesto por las normas concernientes a solución de conflictos del Tratado.      

 

CONCLUSIONES

 

Conforme lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                  El proyecto de ley intitulado “Ley para Mayor Competitividad del Sector Financiero y Atracción de Inversión Bancaria a Costa Rica” autoriza a intermediarios financieros constituidos en el extranjero para establecer sucursales, agencias u oficinas de representación en el territorio nacional, previa autorización del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

 

2.                  El término “entidad financiera extranjera” en el proyecto alude en realidad a entidades bancarias extranjeras. En ese sentido, la autorización que nos ocupa resulta una excepción al artículo 54 en relación con el 1 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

3.                  La estabilidad de nuestro sistema financiero requiere que las leyes financieras regulen en detalle y mediante disposiciones especiales la instalación, operación y responsabilidades de la entidad financiera extranjera y sus representantes.

 

4.                  Por ende, de autorizar la instalación de entidades financieras extranjeras en el país, la ley autorizante debe contemplar las disposiciones específicas bajo las cuales se otorgará la autorización correspondiente, las condiciones de instalación y, por ende, regular los aspectos atinentes a la representación de la entidad dentro del país, así como de la responsabilidad que asume tanto el representante como el representado.

 

5.                  El objeto de la sucursal, agencia u oficina de representación de la banca extranjera debe encontrarse dentro de las actividades autorizadas de la entidad extranjera en su país de origen.

 

6.                  A través de la autorización de funcionamiento de sucursales de tales bancos se legaliza la operación de la entidad extranjera bancaria en el mercado financiero nacional, derogando el requisito de constitución como banco privado y, por ende, la obligación de cumplir con disposiciones legales, reglamentarias, ordenativas respecto de  la constitución de una entidad bancaria privada.

 

7.                  La Ley debe establecer si la dotación de capital que se exige a las sucursales responde por la gestión del riesgo de la banca extranjera en el país, o si el patrimonio de ésta también responde por dicha responsabilidad.

 

8.                  El proyecto de ley no contiene disposición alguna sobre el capital de las agencias y oficinas de representación de la banca extranjera. Aspecto que resulta contradictorio en una iniciativa que pretende aumentar la inversión extranjera en el país. La circunstancia de que las agencias no realicen operaciones pasivas no justifica esa omisión, ya que el capital responde también por el riesgo crediticio.

 

9.                  Puesto que sólo las sucursales de la banca extranjera podrán realizar las mismas operaciones que los bancos nacionales, se sigue que sólo las entidades a quienes se autorice la instalación de una sucursal podrán tener los mismos derechos y obligaciones que los intermediarios financieros locales en orden a la actividad financiera.

 

10.              El artículo 196 del proyecto debe sujetar las sucursales, agencias y oficinas de representación a toda disposición legal que establezca la función de regulación y supervisión del sistema financiero. La sujeción a la disciplina financiera debe ser congruente con los fines y objetivos de la función de regulación y supervisión en nuestro país.

 

11.              En ese sentido, la supervisión de la sucursal, agencia y oficina de representación de la banca extranjera operando en el país a la función de regulación y supervisión debe ser total.

 

12.              A efecto de la supervisión consolidada, el legislador debe establecer que los supervisores nacionales tendrán acceso a la documentación de la banca extranjera en tanto realice operaciones del país, así como la posibilidad de obtener o suministrar documentos al supervisor de origen.

 

13.              El proyecto de ley no evidencia problemas de constitucionalidad. Su aprobación o no  es un asunto de política legislativa.

 

De Usted, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                           Esteban Alvarado Quesada

Procuradora Asesora                                             Asistente de Procurador 

 

 

MIRCH/EAQ/mvc