OJ-048-2006

19 de abril de 2006

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Asuntos Agropecuarios

Asamblea Legislativa

S.                 O.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio del 4 de octubre del 2005, en el que se consulta el criterio de la Procuraduría sobre el proyecto denominado “Modificación a la Naturaleza Jurídica de la Secretaría Ejecutiva de Planificación Sectorial Agropecuaria” (Expediente N.° 15949).

De previo a entrar en el fondo del asunto, es menester indicarle que por disposición expresa del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, únicamente la administración activa -entiéndase la administración central y descentralizada- se encuentra facultada para plantear consultas ante este órgano.  No obstante lo anterior, y con la intención de colaborar con la Asamblea Legislativa en el ejercicio de sus funciones, esta Procuraduría normalmente ha atendido las consultas sobre proyectos de ley en trámite, mediante opiniones jurídicas sin efectos vinculantes. 

Por otra parte, se le informa que este órgano técnico jurídico no está sujeto al plazo de 8 días hábiles establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa por no encontrarse en ninguno de los supuestos allí enumerados.  De allí que no pueda entenderse -tal y como se expresa en su oficio- que si transcurrido ese plazo “…no se recibiere respuesta…, se tendrá por entendido que esa institución no tiene objeción que hacer al proyecto.”

Visto lo anterior, procede señalar que el proyecto de ley en estudio pretende crear la Secretaría Ejecutiva de Planificación Sectorial Agropecuaria (SEPSA) como un órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental.  Esta iniciativa obedece, según se desprende de la Exposición de Motivos, a la necesidad de garantizarle a SEPSA un presupuesto propio para el desempeño de sus labores debido a que en la actualidad, por carecer de personalidad jurídica, la Contraloría General de la República le ha informado que su presupuesto debe ser incorporado a la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, con cargo al Ministerio de Agricultura y Ganadería.

A.-  SEPSA ES UN ÓRGANO ASESOR Y COLABORADOR EN LA FUNCIÓN DE DIRECCIÓN POLÍTICA DEL SECTOR AGROPECUARIO

            El proyecto de ley se orienta a reformar el artículo 34 y 42 de la Ley de Fomento y Producción Agropecuaria, N.° 7064 del 28 de mayo de 1987.  De esta forma, a fin de rendir criterio sobre el proyecto en cuestión, resulta necesario referirse a las competencias de SEPSA para, desde esta perspectiva, analizar la propuesta de desconcentración y otorgamiento de personalidad jurídica instrumental en cuestión.  Lo anterior en tanto la propuesta legislativa mantiene inalterada las actuales competencias de SEPSA.

            A este fin, resulta necesario hacer referencia previa a la función de dirección política como competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo, para posteriormente referirnos a las funciones de SEPSA.

1.-  La función de dirección política compete al Poder Ejecutivo

            La dirección política del Estado compete al Poder Ejecutivo entendido como Presidente y Ministro del ramo.  Se trata de una competencia constitucional derivada del artículo 140 de la Constitución Política cuyo fundamento es el necesario orden de base que debe existir en toda organización humana para garantizar su supervivencia en el tiempo.  En este sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como administrativa reiteradamente ha indicado que la función de dirección política es el mecanismo para garantizar la unidad del Estado:

“…El artículo 140 de la Constitución nos determina un ámbito de competencias y atribuciones que son exclusivas -y excluyentes- del Poder Ejecutivo, entendiendo por tal, al Presidente de la República y al Ministro respectivo. Así, se demarcan como propias y exclusivas, la función de dirección política o gubernativa y la dirección de la política internacional.  En cuanto a la función de dirección política, -que es la única que nos avocaremos a desarrollar, en atención al interés de estudio de esta acción-, es importante resaltar que le corresponde al Poder Ejecutivo una función de orientación política en lo relativo a la actividad estatal, cuya finalidad es la de orientar las políticas estatales en los diversos ámbitos de interés público, a fin de mantener la necesaria unidad del Estado; y ello se logra a través de los diversos mecanismos de autotutela administrativa (potestad de planificación, potestad de dirección -lo relacionado con la emisión de directrices-, la potestad de coordinación -sectorización y regionalización-, la potestad de emitir autorizaciones -aprobaciones, refrendos y vistos buenos-). Así, lejos de ser una competencia de orden legal, se trata de una de orden constitucional, propia del Poder Ejecutivo, según lo ha considerado con anterioridad esta Sala, en virtud de lo cual, es el Ejecutivo el que debe fijar la política en un área de acción determinada y no a la inversa:

‘El Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social.  La función ejecutiva es una tarea esencial del Gobierno en sus distintos órganos o ministerios, como lo es también la directiva política de fijar los objetivos y metas de la acción coordinada en los demás entes públicos, proponiendo los medios y métodos para conseguir esos objetivos. Es también función esencial del Poder Ejecutivo orientar, coordinar y supervisar el aparato de la Administración (artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política) y dictar normas generales que no son solo simple ejecución de normas legales sino delimitantes (art. 140.2 , Constitución Política) ... ‘(sentencia número 3089-98, de las quince horas del doce de mayo de mil novecientos noventa y ocho).” (Sentencia N.° 3629-2005 de las 14:58 horas del 5 de abril del 2005).

            De esta forma es que el artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública dispone que corresponde “…a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República las atribuciones que les señala la Constitución Política y las leyes, y dirigir y coordinar la Administración Pública, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo” (inciso 1). 

            De allí que la rectoría del sector agropecuario compete al Poder Ejecutivo entendido como el Presidente y el Ministro del ramo.  Y es en este orden de ideas que la Ley de Fomento y Producción Agropecuaria vino a “crear” el sector agropecuario bajo la dirección y coordinación del Ministro de Agricultura y ganadería (artículo 29).

2.-  La Secretaría Ejecutiva de Planificación Sectorial 

            De la lectura de las disposiciones que rigen la creación y atribuciones de la Secretaría Ejecutiva de Planificación Sectorial (SEPSA) se deriva que se trata de un órgano de asesoría y colaboración en la función de dirección política del sector agropecuario.  Obsérvese que, como su nombre lo indica, nos encontramos frente a una “secretaría de planificación sectorial”, siendo que la potestad de planificación es competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo. 

Recuérdese que, tal y como se señaló anteriormente, la potestad de planificación constituye uno de los mecanismos de autotutela administrativa a través de los cuales el Poder Ejecutivo ejerce su función rectora sobre los diferentes sectores (salud, educación, trabajo, agrícola, etc.).

            Así, el artículo 34 de la Ley N.° 7064 le atribuye a SEPSA la función de “…asesorar, elaborar y evaluar los planes, programas, proyectos y propuestas, de conformidad con los lineamientos contenidos en el marco de referencia política establecido por el propio Ministro de Agricultura y Ganadería, y de acuerdo con la Ley de Planificación Nacional y otras disposiciones legales”.  Por su parte, el artículo 41 dispone:

“ARTICULO 41.- A la Secretaría Ejecutiva de Planificación Sectorial Agropecuaria le corresponderá especialmente:

a) Elaborar el proyecto del plan nacional de desarrollo agrario, con base en el Plan Nacional de Desarrollo preparado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

Deberá compatibilizar las iniciativas y el aporte de las unidades de planificación de las instituciones del Sector.

b) Atender los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo que correspondan al Sector, y armonizarlos con las políticas regionales y con las directrices que emanen del Ministerio de Agricultura y Ganadería y del Consejo Nacional Sectorial Agropecuario y de Recursos Naturales Renovables.

c) Mantener una estrecha coordinación y colaboración con la División de Planificación y Coordinación Sectorial del Ministro de Planificación Nacional y Política Económica.

ch) Cumplir con las demás funciones que le asigne el Presidente del Consejo Nacional Agropecuario y de Recursos Naturales Renovables.”

La función de asesoría en relación con los planes y proyectos del sector agropecuario refiere, precisamente, a la naturaleza de SEPSA como un órgano meramente asesor en la materia.  Se trata, por ende, de un órgano sujeto a la jerarquía del Ministro de Agricultura y Ganadería a quien le compete la dirección y coordinación del sector agropecuario (artículo 29 de la Ley). 

En otras palabras, siendo que el Poder Ejecutivo ostenta la competencia de dirección política en el sector, la configuración de la secretaría (SEPSA) por la Ley N.° 7064 se orientó ha establecer un órgano de apoyo para la toma de decisiones.  Lo anterior en tanto el órgano decisor en la materia es, precisamente, el Poder Ejecutivo.

Obsérvese además que si bien el legislador le atribuye a SEPSA la función de elaborar los planes, programas y proyectos, lo cierto es que la aprobación de los mismos es competencia del Ministro de Agricultura y Ganadería (artículo 32 de la Ley). De allí, precisamente, que la función SEPSA, en calidad de órgano del Ministerio de Agricultura y Ganadería, es meramente preparatoria, por lo que no puede afirmarse que sea el órgano decisorio en la materia.

La misma conclusión se deriva al observar la participación de SEPSA en la elaboración del plan nacional de desarrollo agropecuario.  Mientras que a SEPSA le corresponde elaborar el proyecto del referido plan, al Ministro de Agricultura le compete su aprobación en primera instancia.  Plan que posteriormente debe presentar ante el Presidente y el Ministro de Planificación Nacional y Política Económica, con miras a garantizar su formulación dentro de los términos que defina el Plan Nacional de Desarrollo (artículo 35 inciso ch).

            Dentro de este marco legal es claro que SEPSA es un órgano subordinado al Ministro de Agricultura y Ganadería de conformidad con el principio general consagrado al respecto en la Ley General de la Administración Pública.

            Lo anterior es de importancia a fin de valorar la viabilidad jurídica de la reforma propuesta al artículo 34 de la Ley N.° 7064 en tanto el proyecto de ley no varía las competencias de SEPSA, que se mantienen incólumes, sino única y exclusivamente su naturaleza al transformarla en un órgano de desconcentración máxima.

            Se trata en este caso de una desconcentración funcional según la cual a SEPSA le corresponderá, entre otras cosas, asesorar, elaborar y evaluar los planes, programas, proyectos y propuestas del sector agropecuario, sin que el Ministro se encuentre facultado para avocarse sus competencias, revisar o sustituir su conducta, ni girarle órdenes, instrucciones o circulares de ningún tipo, de conformidad con los principios que rigen la desconcentración máxima (artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública). 

            Se observa, entonces, que las funciones que se pretenden desconcentrar forman parte esencial de la rectoría que compete al Ejecutivo en materia agropecuaria.  La elaboración y evaluación de los planes, programas, proyectos y propuestas es parte esencial de la función de dirección política pues, evidentemente, es a través de dichos mecanismos que se materializan las políticas del Estado en cada uno de los sectores correspondientes:

“La planificación es una técnica esencial para la realización de un programa de acción política; en este sentido, es un proceso de formulación de programas o planes de acción; por ende permite definir la política estatal” (el subrayado no es del original) (Magda Inés Rojas Chaves, El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juricentro, San José, 1997, p. 223).

Con el proyecto de ley en cuestión se traspasarían funciones propias de la competencia del Poder Ejecutivo en materia de Gobierno a un órgano desconcentrado, ya que no sólo la elaboración de los planes y proyectos referidos estaría en manos de SEPSA, sino su evaluación, la cual refiere a la potestad del Ejecutivo de verificar el “…cumplimiento a posteriori,  en consonancia con las reglas que disciplinan las relaciones de dirección en la Administración Pública” (Sala Constitucional, sentencia N.° 1999-919 de las 9:15 horas del 12 de febrero de 1999)

De esta forma, la reforma propuesta es de dudosa constitucionalidad, pues tal y como lo ha manifestado nuestra jurisprudencia la función de dirección y orientación sobre la Administración Pública es competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo (Ibid. y sentencia N.° 3309-94 de las 15 horas del 5 de julio de 1994.  Ver también en este sentido OJ-050-2003 del 26 de marzo del 2003). 

B.-  LA CREACIÓN DE UNA PERSONALIDAD PRESUPUESTARIA

            En múltiples ocasiones esta Procuraduría se ha referido al fenómeno de la personalidad jurídica instrumental como el otorgamiento de una personalidad jurídica limitada.  Se trata, en este caso, de una creación ideada por el legislador para permitir que órganos pertenecientes a entidades mayores y, por ende, carentes de personalidad jurídica plena, adquieran personalidad presupuestaria.  Personalidad que se limita a la atribución y manejo de un presupuesto propio, con entera autonomía del ente al que pertenece el órgano, pero con sujeción a las disposiciones de ley.

            La creación de personas jurídicas instrumentales es una de las típicas formas de huida del Derecho Administrativo, tal y como García de Enterría lo ha manifestado.  Se trata del reconocimiento formal de la capacidad patrimonial a un órgano con el fin de excepcionar el principio de universalidad de los Presupuestos Públicos (Curso de Derecho Administrativo, T. I, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1995 pág. 387).

            Este fenómeno, si bien ha emanado de las necesidades propias de la Administración ante la necesidad de contar con mecanismos supuestamente eficientes en el manejo de los dineros públicos, lo cierto es que ha generado el continuo desmembramiento de la personalidad jurídica del Estado que, tal y como se afirmó en la OJ-007-2000 del 25 de enero del 2000, es única, originaria, no derivada, superior e indivisible, por lo que en buena teoría no puede ni debe ser usurpada o asignada en forma parcial a los órganos que forman parte de él.

            La problemática en cuestión ha sido objeto de estudio en el seno mismo de la Asamblea Legislativa que, ante la proliferación desmedida de órganos con personalidad jurídica instrumental, ha considerado conveniente limitar el surgimiento de nuevos órganos con personalidad presupuestaria y, por ende, poner orden en la estructuración del Estado nacional.

            Así, en la discusión del proyecto de “Ley de Creación de la Agencia Nacional de Administración Tributaria” se hizo referencia al acuerdo adoptado entre los principales partidos de la Asamblea Legislativa para no aprobar ninguna nueva personalidad jurídica, así como al compromiso de presentar un proyecto de ley sobre el tema de personalidades jurídicas instrumentales (Expediente legislativo N.° 14830, folios 177 y 185).  Al respecto se indicó:

“Eso permitirá a la Asamblea Legislativa -paralelamente- establecer un debate sobre la constitución misma de la administración pública, porque ha crecido sin debate, ha crecido sin decisión política recta, directa o declarada.  Ha crecido a como le viene doliendo el zapato a la administración pública que presenta un proyecto para que le den por allá o por acá alguna cosa…” (Ibid., participación de la Diputada Campbell Barr, folio 185).

            No obstante lo anterior, al momento presente aún no se ha adoptado ninguna medida efectiva para limitar el surgimiento de nuevas personalidades presupuestarias, lo que no obsta para llamar nuevamente la atención a los señores Diputados sobre la problemática en cuestión y la evidente necesidad de que el Poder Legislativo se constituya en garante del adecuado ordenamiento del Estado costarricense.

            Sirva, al respecto, retomar lo ya manifestado por esta Procuraduría:

“En criterio de la Procuraduría, dado que la personalidad del Estado es única … y en virtud de los esfuerzos que se han dado para modernizar la administración financiera del país, es conveniente que esta posición legislativa se consolide, de manera de eliminar la práctica de otorgar personalidad jurídica instrumental a cualquier órgano administrativo y como una forma de modernizar la administración financiera del país.  En ese sentido, nos permitimos opinar que si se encuentra que las regulaciones sobre ejecución presupuestaria y materia de contratación en el ámbito del Poder Ejecutivo son tan rígidas que impiden una correcta administración y la satisfacción del interés público, lo conveniente es proceder a su modificación, pero no recurrir a mecanismos como las personalizaciones presupuestarias.” (OJ-050-2003 del 26 de marzo del 2003).

            Los anteriores argumentos resultan de plena aplicación al proyecto de ley sometido en este momento al criterio de esta Procuraduría en tanto sigue la tendencia de otorgar personalidad jurídica instrumental a órganos de la administración, sin valorar los efectos perniciosos que tal práctica ocasiona sobre la unidad del Estado y su administración.

C.-  SOBRE OTROS ASPECTOS

El texto de reforma al artículo 42 de la Ley N.° 7064 dispone:

            “Artículo 42.-  Para el cumplimiento de sus funciones, la Secretaría contará con:

            (…)

b)  Los aportes de otras instituciones del sector que acuerden sus respectivos cuerpos directivos, aporte que no deberá ser menor al uno por ciento (1%) del presupuesto anual asignado por cada una de ellas a las actividades o programas de fomento o producción agropecuaria”.

La norma en cuestión presenta un grado de indeterminación que puede generar su difícil aplicación.  De mantenerse el proyecto de ley, se consideraría conveniente que el legislador indique sobre cuáles instituciones específicas recae la obligación de otorgar un aporte a SEPSA, dado que la Ley que se pretende reformar no realiza una enumeración exhaustiva de las instituciones en cuestión (artículos 30 y 31 inciso k). 

Por otra parte, debe señalarse que el hecho de que el aporte se determine como un porcentaje del presupuesto anual asignado por cada una de las instituciones a las actividades o programas de fomento o producción agropecuaria introduce también un elemento de indeterminación en cuanto al aporte que deberá otorgar cada institución en tanto, para cada caso específico, será necesario proceder a calificar las actividades o programas en cuestión, con el consecuente entrabamiento que tal situación puede causar en el adecuado funcionamiento del sector público.

CONCLUSIÓN

            En virtud de lo anterior, es criterio de esta Procuraduría que el proyecto de ley presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa.

Sin otro particular se suscribe muy atentamente,

Georgina Inés Chaves Olarte                                                                           

PROCURADORA ADJUNTA

GICHO/gas