C-160-2006

24 de abril de 2006

Licenciado

Fernando Trejos Ballestero

Ministro

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos  respuesta a su oficio número DMT-2511-2005, del 12 de diciembre de 2005, por medio del cual nos remite copia certificada del expediente administrativo del procedimiento instruido en contra de la señora xxx, portadora de la cédula de identidad n.° xxx, quien es beneficiaria tanto de una pensión originaria del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional, como de una pensión por sobrevivencia del Régimen de Guerra.  Lo anterior, a efecto de que se emita el dictamen necesario para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento del beneficio del régimen de guerra indicado, toda vez que éste último se otorgó cuando el monto de la pensión del régimen del Magisterio -que ya devengaba la señora xxx- superaba el máximo legalmente permitido para cancelar simultáneamente ambas pensiones.

Lamentablemente, tal y como lo hemos hecho con anterioridad en casos similares, debemos indicar que no podemos acceder a su petición, pues con vista en el expediente remitido al efecto, se comprueba que en la especie se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo, en menoscabo de las garantías y derechos fundamentales del administrado. Consecuentemente la actividad desplegada por la Administración ha sido ilegítima.

      I.- Antecedentes

Del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión se colige el siguiente cuadro fáctico de interés para la resolución de este asunto.

1)      Mediante resolución de las 9:00 horas del 6 de abril de 1990, emitida por la Dirección Nacional de Pensiones, se reconoce a la señora xxx el derecho a disfrutar de una pensión del Régimen del Magisterio Nacional. (Ver folio 11, del expediente administrativo de Pensión del Régimen del Magisterio Nacional).

2)      El 29 de octubre del 2002, la señora xxx presenta ante la Dirección Nacional de Pensiones solicitud de traspaso de pensión de Guerra, en virtud de ser la cónyuge supérstite del señor xxx, el cual fue el beneficiario original del régimen.  (Ver folio 1 del expediente administrativo de Traspaso de Pensión del Régimen de Guerra).

3)      Mediante resolución PG-7358-2004 de las 10:00 del 18 de mayo del 2004, notificada el 20 de setiembre del 2004, se declara con lugar la gestión planteada y se le confiere pensión de Guerra por sobrevivencia a la interesada. (Ver folios 46 y 47 del expediente administrativo de Traspaso de Pensión del Régimen de Guerra).

4)      Mediante resolución n.° 824 de las 12:13 horas del 13 de julio del 2005, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social nombra una Comisión investigadora para que analice y determine la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades en el otorgamiento del beneficio jubilatorio por el Régimen de Guerra a favor de la señora xxx. (Ver folios 71 a 74 del expediente administrativo de Traspaso de Pensión del Régimen de Guerra).

5)      Mediante informe CI-001-2005 de las 14:00 horas del 4 de agosto del 2005, suscrito por Nidia Alfaro Morales y Erick Campos Camacho, funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en acatamiento de lo indicado en la resolución n.° 824 del Ministro de Trabajo y Seguridad Social citada en el punto anterior, se recomienda nombrar Órgano Director del Procedimiento Administrativo para que, previo dictamen afirmativo de la Procuraduría General de la República, se proceda a declarar la nulidad de la pensión de Guerra otorgada a la señora xxx; o bien, que se siga el procedimiento establecido en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a efecto de declarar la lesividad de ese acto. (Ver folios 76 a 80 del expediente administrativo de Traspaso de Pensión del Régimen de Guerra).

6)      Mediante resolución n.° 1059 de las 15:32 horas del 29 de agosto del 2005, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social decide nombrar un órgano director integrado por los funcionarios Marcela María Zamora Jara y Alexander Rojas Salas, para que dentro del plazo que señala la normativa procedan a determinar la existencia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas en la declaración del derecho jubilatorio por el Régimen de Guerra a favor de la señora XXX.  Lo anterior de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por violación de los artículos  32 de la Ley n.° 7302 y 11 de la Ley n.° 1922.  (Ver folios 2 al 6 del expediente administrativo del procedimiento ordinario).

7)      Por resolución n.° ODP-0012-05 de las 9:00 horas del 2 de setiembre del 2005, notificada personalmente el 8 de setiembre del 2005, el órgano director realiza el traslado de cargos a la señora xxx.  En dicha resolución se indica que el procedimiento se entabló “… a fin de determinar la existencia de posible nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, o lesividades, todo dentro de los dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y los artículos 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.  En esa misma resolución se citó a la señora xxx a la comparecencia oral y privada que se llevaría a cabo a las 9:00 horas del 30 de setiembre del 2005. (Ver folios 7 al 12 del expediente administrativo del procedimiento ordinario).

8)      La comparecencia oral y privada se celebró a las 9:30 horas del 30 de setiembre del 2005, con la presencia del órgano director, la coordinadora del Núcleo de Guerra y Gracia de la Dirección Nacional de Pensiones y las señoras xxx y xxx, esta última en calidad de testigo.  No se hacen acompañar por un profesional en derecho, realizando sus alegatos sobre el procedimiento instruido. (Ver acta de folios 13 al 15 del expediente administrativo del procedimiento ordinario).

9)      Mediante oficio fechado el 21 de octubre del 2005, los miembros del órgano director brindan su informe final, recomendando en lo que interesa: “... Que la Administración se encuentra dentro del plazo que señalan los artículos 173, 175 y 183 de la Ley General de la Administración Pública para declarar de oficio la nulidad absoluta del acto emitido por ella.- Que se debe declarar la existencia de una nulidad absoluta evidente y manifiesta dentro del proceso de otorgamiento del derecho de pensión por traspaso del régimen de Guerra a la señora XXX, esto por una evidente violación a las estipulaciones que señalan los artículos 32 de la ley 3602; artículo 15 de la Ley 14 Ley General de Pensiones y artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra”.  (Ver folios 16 al 24 del expediente administrativo del procedimiento ordinario).

10)          Mediante resolución n.° 1280 de las 10:08 horas del 26 de octubre del 2005, el Ministro de Trabajo declara de oficio la nulidad de los actos realizados en el procedimiento administrativo ordinario instruido contra la señora xxx, por contravenir la Directriz número 007-2005, al omitir el señalamiento adecuado del objeto, carácter y fin del procedimiento desde el traslado de cargos.  (Ver folios 26 al folio 30 del expediente administrativo del procedimiento ordinario).

11)          Mediante resolución ODP-014-05 de las 10:00 del 1° de noviembre del 2005, el órgano director efectúa la intimación e imputación de cargos indicando nuevamente en dicha resolución que el procedimiento administrativo se entabló  “… a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas evidentes y manifiestas, todo dentro de lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y los artículos 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa…”.  Además, se cita a la comparecencia oral y privada a las 9:00 del día 30 de noviembre del 2005.  (Ver folios 31 a 36 del expediente administrativo del procedimiento ordinario).

12)          De conformidad con el acta, la audiencia oral y privada se celebró a las 9:00 horas del 30 de noviembre del 2005, con la presencia del órgano director, la coordinadora del Núcleo de Guerra y Gracia, la señora xxx y la xxx, esta última en calidad de testigo, no se hacen representar por un profesional en derecho, y realizan los alegatos sobre el procedimiento instruido.  (Ver folios 37 a 39 del expediente administrativo del procedimiento ordinario).

13)          Mediante escrito fechado 9 de diciembre del 2005, el órgano director rinde el informe final.  En lo que interesa recomienda: “... Que se debe declarar la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta dentro del proceso de otorgamiento del derecho de pensión por traspaso del régimen de Guerra a la señora xxx, esto por una evidente violación a las estipulaciones que señalan los artículos 32 de la ley 7302, artículo 15 de la ley 14, ley General de Pensiones y artículo 11 de la ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra”.  (Ver folios 43 a 52 del expediente administrativo del procedimiento ordinario).

II.- Violación al debido proceso y sus corolarios, especialmente del principio de intimación.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara y reiterada al indicar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al facultar a la Administración para volver sobre sus actos propios, en casos patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el tanto ésta sea declarada dentro de un  procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública) en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, debiendo lo anterior ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen correspondiente.

Tal y como lo hemos indicado en reiteradas ocasiones, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano instructor.  Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, que el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa expresada en el ordinal 173 de la ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos debidamente individualizado -y además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver al respecto entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 del 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001 ambos del 10 de diciembre del 2001, C-337-2005 del 27 de setiembre del 2005 y C-090-2006 del 3 de marzo del 2006); solo así se logra la efectividad del principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonable fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (SSTC 176/199, de 30 de setiembre, FJ/4 y 74/2000 de 16 de marzo, ambas del Tribunal Constitucional Español).

Teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo del expediente administrativo que culminó con la gestión que nos ocupa, se observa que en la especie existe una violación esencial al principio del debido proceso, que impide a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado.

Con vista de la documentación que constituye el expediente remitido, se constata que en este caso se incumplieron las exigencias expuestas en el párrafo trasanterior, pues de conformidad con la relación de hechos que da origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido en contra de la señora xxx, es claro que el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no fueron enunciados correctamente por parte del órgano instructor; esto al momento de efectuar el traslado de cargos a la interesada. Véase que dicho traslado se indica que el procedimiento se entabló “… a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas evidentes y manifiestas todo dentro lo dispuesto por el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública y los artículos 10 y 35 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” lo cual, evidentemente causa confusión, pues las dos últimas normas citadas se refieren al proceso contencioso de lesividad. 

Incluso, la imprecisión descrita en el párrafo anterior, fue uno de los motivos que propició la anulación por parte del Ministro de Trabajo del primer procedimiento administrativo que se instauró en este asunto, según puede constatarse de la lectura de su resolución n.° 1280, emitida a las 10:08 horas del 26 de octubre del 2002, la cual se encuentra visible a folios 26 y siguientes del expediente administrativo del procedimiento ordinario.

Debemos indicar una vez más, que se trata de dos vías distintas. La regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen, y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación.  La segunda vía, regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puede llevar a la declaratoria de la nulidad por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso, no debe ir precedida por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente.

Cabe destacar que con la situación que hemos puesto de manifiesto, a juicio de este Órgano Asesor, no solo se produce una seria violación al principio de seguridad jurídica, sino también, una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás, vicia el contenido del auto de avocamiento por el que se le dio traslado de cargos a la administrada; el cual, por lo dicho, se hizo sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se le notificó a la interesada del carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse el acto que le otorgó formalmente la pensión por sobrevivencia de Guerra. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada ley General es claro en indicar que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas.

Por la imprecisión y ambigüedad con que se enuncian el objeto, carácter y fines del procedimiento, al confundir injustificadamente el procedimiento administrativo especial del 173 de la ley General de la Administración Pública, con el proceso de lesividad de lo contencioso administrativo, ya en otras oportunidades hemos advertido que en estos casos ni siquiera puede tenerse por debidamente constituida la voluntad administrativa en relación a diversas opciones contempladas en los artículos 10 y 35 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 173 de la ley General de la Administración Pública (pronunciamiento C-089-2005 del 1° de marzo del 2005).

Todo lo indicado conlleva a un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a indicarle al afectado una relación oportuna, expresa, clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación y sus probables consecuencias legales, lo que debe unirse al deber de la Administración de notificar el carácter y fines del procedimiento (Ver entre varios votos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia el n.° 2945 de las 8:12 horas del 17 de junio del 2004, n.° 2253 de las 13:03 horas del 27 de marzo de 1998, n.° 632 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En igual sentido sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia n.° 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997).

Cabe indicar que en los mismos términos en que aquí se hace, y ante un vicio similar al que se ha evidenciado en este caso, esta Procuraduría consideró improcedente rendir el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Se trata del dictamen C-090-2006, del 3 de marzo del 2006, dirigido precisamente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyo precedente se ha seguido en este asunto.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión tendiente a la anulación administrativa del acto que otorgó a la señora xxx el derecho a disfrutar de una pensión por sobrevivencia del régimen de pensiones de guerra.

Del señor Ministro de Trabajo, atentos se suscriben;

MSc. Julio César Mesén Montoya               MSc. Yetty Hernández Orias

Procurador de Hacienda                              Abogada de Procuraduría

Jcmm/yho/dahs