C-171-2006

02 de mayo de 2006

 

 

Señor

Ing. Carlos Manuel Obregón Quesada

Gerente General

Instituto Costarricense de Electricidad

 

Estimado señor:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su Oficio GG-0721-2005, en el cual nos consulta si ese Instituto debe solicitar “autorización legislativa” para explotar recursos minerales dentro de las reservas indígenas existentes en el país.

 

            La duda -dice- surgió porque el artículo 8° del Código de Minería establece que “ese permiso (autorización) lo requieren los particulares”; no el Estado cuando realiza la exploración o explotación. 

 

Aclara que los recursos minerales se emplearán única y exclusivamente en la construcción de obras públicas que lleva a cabo ese Instituto como parte de su actividad ordinaria.

 

            Por ser la consulta de interés para la Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía, se le puso en conocimiento, a fin de que se pronunciara acerca de la misma, sin que lo hiciera en el plazo otorgado.

 

            Al respecto, le manifiesto lo siguiente:

 

            I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

 

            La Dirección Jurídica Institucional hace el planteamiento del problema:

 

            El Instituto Costarricense de Electricidad tiene en sus cometidos fundamentales procurar que en todo momento haya energía disponible para satisfacer la demanda normal e impulsar el desarrollo de nuevas industrias.  (Artículo 2°, inciso a, del Decreto Ley 449 de 8 de abril de 1949).

 

            La energía eléctrica debe producirla el ICE a través de grandes centrales eléctricas que demoran años en construirse, por el proceso de planificación, diseño, grandes inversiones y ejecución de la obra.

 

La construcción de centrales hidroeléctricas necesita una considerable cantidad de materiales pétreos, que -por lo general- se obtienen de un sitio cercano de préstamo, en tajos o ríos (cauces de dominio público), para maximizar recursos, evitar largos acarreos, con gran incremento en el valor final, y reducir las repercusiones ambientales de estos.

 

            Los estudios preliminares para construir las obras demuestran que algunos “sitios de préstamo” se ubican en reservas indígenas, caso en el que se solicita la concesión de explotación ante la Dirección de Geología y Minas del Ministerio del Ambiente y Energía.

 

            Los funcionarios de la Dirección de Geología y Minas tienen dudas de si el ICE puede considerarse comprendido dentro del término “Estado”, que el artículo 8° del Código de Minería exime de la aprobación legislativa para explorar o explotar minerales en reservas indígenas.

 

Mientras que la Asesoría Jurídica del ICE, estima que el mismo incluye las instituciones autónomas, por lo que ese Instituto no requiere el trámite legislativo.  Le basta el otorgamiento de concesión por la Dirección de Geología y Minas del Ministerio del Ambiente y Energía.

 

II.-  CONTENIDO DEL ARTÍCULO 8° DEL CÓDIGO DE MINERÍA

 

El artículo 8° del Código de Minería reza:

 

“La Asamblea Legislativa podrá reservar la exploración o explotación de ciertas zonas, por motivos de interés, para la protección de riquezas forestales, hidrológicas, edafológicas, culturales, arqueológicas o zoológicas, o para fines urbanísticos. En estas zonas la exploración y la explotación quedarán prohibidas a particulares y reservadas al Estado.

 

Se prohíbe la explotación en áreas declaradas parques nacionales o reservas biológicas. Para efectuar esta actividad en reservas forestales, se deberá contar con el permiso de la Dirección Forestal, el que deberá acompañarse a la solicitud de concesión de explotación que se haga ante el Departamento de Geología, Minas e Hidrocarburos; todo de conformidad con la ley Nº 4465 del 25 de noviembre de 1969.  Las concesiones otorgadas a particulares, sobre exploración y explotación de recursos minerales en las zonas declaradas reservas indígenas, deberán ser aprobadas por la Asamblea Legislativa. La ley que apruebe tales concesiones deberá proteger los intereses y derechos de las comunidades indígenas. No procederá el trámite legislativo cuando sea el Estado el que realiza directamente la exploración o explotación.

Modifícase en lo conducente la ley número 6172 del 29 de noviembre de 1977”.

 

II.1)  INSUBSISTENCIA DEL ARTÍCULO 6°, IN FINE, DE LA LEY INDÍGENA

 

En lo que aquí atañe, la modificación de la Ley Indígena, N° 6172, aludida en el texto transcrito, se liga al artículo 6°, párrafo final, de la Ley Indígena, a cuyo tenor:

 

“Los recursos minerales que se encuentren en el subsuelo de estas  reservas son patrimonio del Estado y de las comunidades indígenas. Los permisos otorgados para la exploración o explotación minera, caducarán al término fijado originalmente en la concesión, y sólo podrán ser renovados o prorrogados mediante autorización dada por la CONAI.  Se necesitará lo mismo para los nuevos permisos”.

 

Norma -entiéndase sólo ese último párrafo- que quedó insubsistente y resulta incompatible con el Código de Minería en vigor, el cual, en su artículo 112, derogó también todas aquellas leyes que se le opongan.

A más de la derogatoria expresa en ese  aspecto, la incompatibilidad de la Ley Indígena con el Código de Minería sería evidente, por el régimen de dominio público, pleno y exclusivo, que atribuye al Estado sobre los recursos mineros del territorio nacional. Su artículo primero sienta como pilar fundamental “el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible” del Estado sobre “todos los recursos minerales que existen en el territorio nacional y en su mar patrimonial, cualquiera que sea el origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan”.

 

Y la expresión “todos” los recursos minerales existentes en el territorio nacional” abarca los que se encuentran en las reservas indígenas.

 

En tanto la Ley N° 6172 preveía un régimen de patrimonio compartido, entre el Estado y las comunidades indígenas, sobre los recursos minerales que se hallen en el subsuelo de esas reservas, así como el requisito de autorización por la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas para el otorgamiento y prórroga de la concesiones.

 

(La existencia de derechos propietarios civiles es irreconciliables con el dominio público. Uno de sus elementos esenciales, el subjetivo, exige la titularidad del ente público estatal.  Es conteste la doctrina en que “...los bienes del dominio público jamás pueden pertenecerles a las personas particulares, a los administrados”. Tratado del dominio público. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1960,  MARIENHOFF, Miguel S. pg 52).

 

Las comunidades indígenas “no son entidades estatales”.  Artículo 2° de la Ley Indígena.

 

El punto fue objeto de examen durante la tramitación legislativa del Proyecto que originó el Código de Minería. Ahí se dejó claro que los recursos mineros “son del Estado y de nadie más” (folio 1717), y se cuestionó la constitucionalidad de que el Estado pudiera compartir el dominio con las reservas indígenas, etc. (fs. 327, 1717, 2009, 20024. Artículo 121, inciso 14, constitucional).

 

II.2)  ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

 

En el tema que nos ocupa, al tramitarse el  Proyecto del actual Código de Minería, la propuesta originaria fue prohibir a los particulares la explotación mineral en reservas indígenas y permitirla sólo al Estado, bajo  autorización legislativa, la que debería “proteger los intereses y derechos de las comunidades” (f. 2024 del expediente).

 

Esta orientación se flexibilizó al repararse en las grandes posibilidades de explotaciones minerales dentro de esos territorios, según estudios, pero supeditada siempre a que el Parlamento valorara la conveniencia pública del proyecto y garantizara los derechos de los indígenas.

 

Es el criterio incorporado en el texto vigente (f. 2103), que deja a una “ley” aprobatoria la ponderación de esos aspectos, con conocimiento casuístico de la situación.

 

II.3) EXPLOTACIÓN POR LOS PARTICULARES SUJETA A APROBACIÓN LEGISLATIVA

 

Con relación al artículo 8° in fine del Código de Minería, se hacen varias precisiones:

 

a)  El término “concesión” es propio de los actos de explotación, pero de uso incorrecto en labores de exploración, a las que concatena la figura del permiso. (Código de Minería, arts. 2°, 3°, 12,15, 19 ss., 26 ss. 76 ss, y su Reglamento, arts. 1°, 2°, 4°, incs. 12, 19, 20,21,39, 40 y 50; 5 inc a; 6° incs. 1 y 6, 7° inc. 1°; 8 ss. y 9 ss.).

 

En cuanto a este distingo, la SALA CONSTITUCIONAL, en el voto N° 2004-09220 expresó:

“XV.- SOBRE LA NECESIDAD DE UN ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA LA EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS MINERALES. Los recursos minerales que existen en el territorio nacional están afectados al dominio público y gozan de una especial protección constitucional en razón de su importancia ecológica y económica (artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política, artículo 1º del Código de Minería).  El aprovechamiento de estos recursos se realiza principalmente a través de dos figuras: el permiso de exploración y la concesión de explotación.  El permiso de exploración constituye la autorización otorgada por el Poder Ejecutivo, mediante la Dirección de Geología y Minas, que faculta al interesado para explorar o buscar recursos minerales en general, por un plazo de tres años, el cual puede ser prorrogado por una única vez. Lo usual es que, si se descubren minerales durante esta fase, el permisionario gestione la concesión de explotación con el fin de extraer los minerales no reservados para el Estado, transformarlos,  procesarlos y disponer de ellos con fines industriales y comerciales, bajo las condiciones establecidas en la resolución de otorgamiento.  Se desprende de lo anterior que las actividades que se realizan en cada fase difieren sustancialmente.  En la primera fase, únicamente se autorizan labores de investigación y exploración que permitan el descubrimiento de los yacimientos minerales.  En la segunda etapa, se autoriza una actividad productiva de extracción de recursos minerales, lo que implica un mayor impacto ecológico sobre el uso del suelo.  En consecuencia, es razonable que existan estudios de impacto ambiental para las distintas etapas de aprovechamiento de los recursos. En efecto, el Código de Minería en su artículo 34 establece la obligación del titular de la concesión de explotación, de “Elaborar un estudio completo sobre el impacto ambiental del proceso de explotación, que cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 97; y cumplir con las normas que regulan la contaminación ambiental y la recuperación de los recursos naturales renovables”.

 

De donde se infiere que en el artículo 8 in fine del Código de Minería el legislador utilizó la palabra “concesión” en sentido amplio, como sinónimo de título administrativo habilitante.

 

Con esta amplitud, el Decreto N° 15442-MIEM del 26 de abril de 1984, primer Reglamento al Código de Minería, en el artículo 2° definía el “titular o concesionario” como la “persona física o jurídica a quien se le ha otorgado un  permiso de exploración o una concesión de explotación”.

b)  La aprobación es una técnica de control posterior. Actúa en un momento sucesivo a la emisión del acto o contrato, a diferencia de la autorización, que lo hace a priori. (Dictamen C-128-91).

 

La aprobación, se sabe, no incide en la validez del acto o contrato controlado. Sólo les otorga eficacia, suspendida hasta que ésta se produzca (por el órgano aprobante) (artículo 145.4 de la Ley General de la Administración Pública). Sin embargo, la declaración de  voluntad del órgano aprobante se circunscribe a aprobar o rechazar el acto o contrato, sin reformarlo o introducirle modificaciones. (Opiniones Jurídicas OJ-061-2001 y O. J.-006-2004.).

 

 

c)  Es inadecuado el uso del vocablo “ley” en el artículo 8° in fine del Código de Minería, carácter que no adquieren con el acto aprobatorio el permiso de exploración o contrato administrativo de concesión.

 

La aprobación por la Asamblea a los contratos administrativos, dijimos en las Opiniones Jurídicas O. J.-123-2002 y O. J.-006-2004,  “no les cambia su naturaleza administrativo-contractual, ni los convierte en leyes, aun cuando siga los trámites ordinarios de éstas. Con esas actuaciones la Asamblea no ejerce una función legislativa plena, formal y material, sino de tutela o control político”.

 

'El acto administrativo de concesión no adquiere nunca el carácter ni el rango de ley, aunque sea tramitada como tal.' (SALA CONSTITUCIONAL, voto 6240-93.  Cfr. del  mismo Tribunal: voto 1027-90, entre otros).  Es doctrina que recoge la Constitución en el artículo 124, último párrafo, después de la reforma hecha por Ley 5702 de 5 de junio de 1975.

 

d)  La exigencia de aprobación legislativa rige para los permisos de exploración o concesiones  a favor de particulares, personas físicas o jurídicas, en reservas indígenas.  Es un acto fiscalizador adicional para proteger los intereses y derechos indígenas.

 

II.4) EXPLOTACIÓN DIRECTA POR EL ESTADO

 

Al ser del Estado los recursos mineros existentes en su territorio y mar patrimonial, puede realizar su exploración y explotación, o cederlas a terceros, mediante el respectivo permiso o concesión, si no están prohibidas.

 

Con la idea de que no se interpretara que el Estado sólo podía explorar o explotar las sustancias  minerales que se reserva, como se advirtió en el expediente legislativo (fs. 251, 261 y 262), el legislador ha sido explícito en la posibilidad de que  asumiera directamente esas actividades, para satisfacer el interés público, sin impedir, en principio, el acceso de los particulares.

 

No se trata de una reserva demanial, por la que el Estado retiene en exclusiva el aprovechamiento minero dentro de los territorios indígenas.

 

El concepto de reserva dominial, en palabras de Ballbé, es “una potestad jurídico-administrativa que corresponde a las personas públicas titulares de una cosa de dominio público abierta a la utilización de los administrados, de retener para sí, en tanto no exista derecho subjetivo a favor de terceros, el uso especial o privativo del todo o parte de esa cosa, con fines de estudio, investigación o explotación durante un plazo adecuado para ello.” (BALLBÉ PRUNES, Manuel: Las reservas dominiales (principios). Revista de Administración Pública N° 4.  Madrid.  1951, pgs. 75 ss). Por excluir a los particulares del aprovechamiento de bienes públicos y el régimen que comporta, tal técnica requiere fundamento en una ley. (Opinión Jurídica O. J.-017-2001).

 

Explotación directa es entonces la que realiza por sí mismo el titular, bien del recurso minero (el Estado, o través de sus instituciones), o de la concesión. Algunos ejemplos del Código de Minería en este sentido, son:

 

Artículo 1°  in fine:  “El Estado procurará explotar las riquezas mineras por sí mismo o por medio de organismos que dependen de él…”.

 

Acorde con el artículo 15 -reformado por la Ley 7428, art. 79- “El derecho real de concesión o del permiso de exploración sólo podrá ser ejecutado por el titular inscrito en el Registro Minero.  El traspaso, el arriendo o la explotación indirecta serán absolutamente nulos y causarán la caducidad de la concesión o del permiso, salvo si cuentan con autorización de la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos…”, etc.

 

Y el 39, sobre “concesiones temporales a ministerios y las municipalidades para extraer materiales de los cauces de dominio público o las canteras, en la jurisdicción de que se trate”, señala que “Si el concesionario no realiza las obras directamente, deberá indicar a la DGM el nombre del contratista o subcontratista encargado de ejecutarlas”.

 

El Reglamento al Código de Minería, Decreto Ejecutivo N° 29300-MINAE, define la explotación indirecta como el “Minado realizado para la ejecución de las labores de explotación, dentro de una concesión minera por parte de una persona física o jurídica distinta del titular legitimado para ello” (artículo 4°, inciso 25).

 

En otros países, como España, la Ley de Minas, número 22/1973, de 21 de julio, de modo similar, prevé: “Todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental, son bienes de dominio público, cuya investigación y aprovechamiento el Estado podrá asumir directamente o ceder en la forma y condiciones que se establecen en la presente Ley y demás disposiciones vigentes en cada caso”.  (Artículo 2°). El artículo 11, apartes 2 y 3 a ibid, rige la fase exploratoria que ejecuta “directamente el Estado o a través de sus organismos autónomos”. Y el 13, el “régimen de explotación directa por el Estado”.

 

Nuestra Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, 7762 del 14 de abril de 1998, para citar un ejemplo de otra normativa, regula el caso en que la Administración concedente “asume directamente la explotación”: cuando se remata el derecho ante la declaratoria de quiebra del concesionario y no hay postores idóneos en el tercer remate (artículo 62-1 inc c).

 

II.4.1)  ALCANCE DEL TÉRMINO “ESTADO” EN LA NORMA DE MÉRITO

 

Se plantea el problema de si el término “Estado” en la norma de mérito incluye a las instituciones autónomas; ICE, por ejemplo.

Concretamente, la oración del artículo 8° in fine del Código de Minería que suscita la duda, prescribe:

 

 “No procederá el trámite legislativo cuando sea el Estado el que realiza directamente la exploración o explotación”.

 

Al Estado le asiste un derecho preeminente de  exploración o explotación sobre sus recursos mineros, lo que puede hacer  a través de sus instituciones, conforme a varias normas del Código de Minería:

 

Artículo 1°: “(…) El Estado procurará explotar las riquezas mineras por sí mismo o por medio de organismos que dependan de él”.

 

Artículo 7°: El Estado “tendrá prioridad para explorar y explotar las riquezas naturales del país”.

 

Artículo 19 in fine: “El Estado, por medio de sus instituciones, podrá explorar cualquier área del territorio nacional, en cualquier momento y para la búsqueda de cualquier sustancia, independientemente de si existen permisionarios particulares, siempre que no ocasione perjuicio en los trabajos que realiza el concesionario particular”.

 

Artículo 39: “El Estado, por medio del MINAE, otorgará concesiones temporales a los ministerios y las municipales para extraer materiales de los cauces de dominio público o las canteras, en la jurisdicción de que se trate”.

 

Artículo 54: “El titular de una concesión de explotación deberá reconocer al Estado su derecho a participar como socio de la empresa (…) Esta participación podrá alcanzar hasta un treinta y tres por ciento del capital de la empresa y, en virtud de ella, el Estado, por medio de la institución que designe, tendrá los derechos y obligaciones inherentes a su calidad de socio”.  (Ver relación con el art. 100, pfo. 2°, ibid.  La  numeración se modificó por Ley 8246, art. 2°), etc.

 

            De ordinario, el Código de Minería cuando utiliza el término Estado se refiere a la persona jurídica pública titular de los recursos mineros. Así resulta de la lectura de distintos artículos: 1°, 4°, 7°, 8°, 9 in fine, 12, 19, 24 inc c, 28, 32, 39, 54, 79 inc b, 134, etc.

 

Sin embargo, como el Estado puede explorar y explotar sus riquezas mineras a través de sus instituciones, el artículo que motiva la consulta dio a éstas igual trato que aquél, al eximirlas del trámite de aprobación legislativa. Se desprende del hecho de exigirlo únicamente para los permisos de exploración y concesiones de explotación que se otorguen a particulares dentro de las reservas indígenas.

 

            Si bien el Instituto Costarricense de Electricidad no es titular de los recursos minerales existentes en el territorio nacional y mar patrimonial, a los fines prácticos que interesan queda comprendido en el término “Estado” (articulado por sus órganos y entes descentralizados).  El legislador, se repite, hace sólo una división bipartita genérica entre los particulares, sujetos al trámite de aprobación legislativa, y el Estado, en sentido amplio, exento del mismo.

 

No hay norma que obligue a las instituciones autónomas a ese control parlamentario, aunque sí están sometidas al principio de legalidad y a la Administración minera del Estado.

           

En la Opinión Jurídica O. J.-236-2003 manifestamos que “a consecuencia de la titularidad pública del Estado sobre los recursos minerales, puestos en administración y tutela del MINAE, a través de la Dirección de Geología y Minas, ‘todos’ los titulares de derechos mineros, incluidas las Municipalidades e Instituciones Autónomas, están sujetos a la Administración Minera del Estado”. Código de Minería, reformado por la Ley 8246, arts. 1°, 19, 20, 39 y 54.

 

Su Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 29300, en el Título VIII, Capítulo I, artículo 109 sigts., regula la actividad minera de las Municipalidades y de las Instituciones Autónomas, e indica que se aplicará a la utilización de materiales no metálicos que “vayan a ser destinados estrictamente a la construcción de obras de interés o utilidad pública”.

            La eximente de aprobación legislativa para el Estado y sus instituciones no autoriza a desproteger los intereses de las comunidades indígenas, pues hay otras normas que obligan a los poderes públicos a salvaguardarlos.

 

II.5)  DEBER DE CONSULTAR A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS INVOLUCRADAS CON LA EXPLORACIÓN O EXPLOTACIÓN MINERA

 

De acuerdo con el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes), aprobado por Ley N° 7316 de 3 de noviembre de 1992, artículo 15.2:

 

"En el caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y qué medidas, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que pueden sufrir como resultado de esas actividades."

 

Ese numeral está en armonía con el artículo 6° ibídem, que dispone:

 

"1. Al aplicarse las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

 

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

 

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."

 

(El Convenio 169 de la OIT fue objeto de consulta legislativa preceptiva, resuelta por la SALA CONSTITUCIONAL en voto 2253-96).

 

            De estos textos internacionales y los lineamientos de la SALA CONSTITUCIONAL (en especial, el voto 2000-08019), se colige:

 

1)  Ambas normas “son de obligatorio acatamiento” y “consagran derechos fundamentales de los miembros de las poblaciones indígenas”.

 

2)  Es obligación del Gobierno consultar a los pueblos indígenas que involucra una exploración o explotación minera, mediante procedimientos  apropiados a las circunstancias y, en particular, a través de sus instituciones representativas, que les permitan exponer adecuadamente sus puntos de vista, velar por sus derechos y fiscalizar la actuación de las autoridades públicas en la toma de decisiones. (Ver también, de la SALA CONSTITUCIONAL, los votos 1997-03886, 2001-10445, 2002-02623, 2003-03485, 2003-8990 y 2005-6856).

 

3)  Debe conjugarse el interés público en llevar a cabo esas actividades con el de las comunidades indígenas, lo que es coincidente con los principios que informan la democracia representativa, participativa y pluralista. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 3003-92, 2000-10075 y 2003-3485).

 

4)  La omisión de consulta, “quebranta el debido proceso respecto de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas” y  les deja “en imposibilidad de defender el entorno natural de sus tierras y su derecho a desenvolverse con garantía de su calidad de vida (artículo 13 del citado Tratado y 50 de la Constitución Política)”. (Ver también el voto 2004-09931 de la SALA CONSTITUCIONAL).

 

(En la sentencia 2000-08919, aclarada por resolución N° 2000-10075, la SALA CONSTITUCIONAL anuló el acto adjudicatario de una licitación que concedió la exploración y explotación petrolera de bloques que comprendían territorios destinados a reservas indígenas, por falta de consulta a esos pueblos).

 

5)  Las publicaciones de prensa (Gaceta o periódicos de circulación nacional) “no constituyen un medio admisible o ‘apropiado’ en la inteligencia del Convenio citado”.  

 

6)  En cuanto a la oportunidad de realizar el trámite, “antes de que el Estado emprenda directamente o autorice actividades a favor de un particular, respecto a cualquier programa de prospección o explotación de recursos existentes en las regiones que alcanzan los territorios indígenas, resulta vinculante para el Gobierno central instaurar un proceso de consulta”.  (Se añade el subrayado).

 

La Administración ha de prever “desde la decisión misma de iniciar un procedimiento para dar en concesión ese tipo de actividades, la posible incidencia que puedan tener en los territorios o comunidades indígenas. Ya, en ese momento, surge el derecho que reconoce el Convenio, para que se les consulte sobre las medidas que podrían tomarse en adelante…” (SALA CONSTITUCIONAL, voto 2000-10075).

 

7) Compete a la Administración respectiva “establecer cuáles son las comunidades indígenas involucradas”. (Ver también SALA CONSTITUCIONAL, voto 2000-10075).

 

8)   Las Asociaciones de Desarrollo Indígena constituidas e inscritas al amparo de la Ley N° 3859, sobre el Desarrollo de la Comunidad, están representadas por su Presidente, con facultades de apoderado general. (Artículos 2 de la Ley Indígena, N° 6172; 4 y 5 de su Reglamento, Decreto 8487-G; Ley 3859, art. 28, y Decreto N° 13568-C-G, Representación Legal de las Comunidades Indígenas por Asociaciones de Desarrollo y como Gobierno Local. SALA CONSTITUCIONAL, votos 2002-0263, 2002-04815,2004-02074 y 2005-06856).

 

9)  Ahondando en este último punto, la SALA CONSTITUCIONAL, en la sentencia 2005-06856, expresó que  es “adecuado al Derecho de la Constitución, el hecho de que la legislación contemple a las asociaciones de desarrollo integral como los entes representativos de las comunidades indígenas”.

La “función de coordinación y asesoría” de la  CONAI “jamás puede entenderse como sustitutiva de la voluntad de los diversos pueblos y comunidades indígenas, que son los que directamente han de velar por sus intereses por constituir el gobierno local…”.

 

No es legítimo condicionar “a las comunidades indígenas organizadas en las Asociaciones de Desarrollo Integral, a la participación de un Órgano estatal, pues con ello se estaría desconociendo el derecho fundamental de los indígenas a tener sus propios organismos representativos y a poder actuar en forma autónoma en la defensa de sus derechos”.

 

Por tanto, aun cuando las exploraciones o explotaciones de recursos minerales en las zonas declaradas reservas indígenas que realice el Estado o sus instituciones descentralizadas, caso del Instituto Costarricense de Electricidad, no están sujetas a la aprobación de la Asamblea Legislativa, es obligatorio consultar, de previo, a los pueblos indígenas que involucren, a través de procedimientos  apropiados y de sus instituciones representativas, otorgándoles un plazo razonable para exponer sus puntos de vista y ejercer la defensa de sus derechos, en los términos exigidos por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, artículos 15.2 y 6°, y la jurisprudencia constitucional reseñada.

 

III.- CONCLUSIÓN

 

De lo expuesto se concluye que:

 

1)  El artículo 8° in fine del Código de Minería dio a las instituciones autónomas igual trato que al Estado, al eximirlas -de manera implícita- del trámite de aprobación legislativa para las actividades de exploración o de explotación dentro de las reservas indígenas, las que han de realizar con estricto apego al principio de legalidad, y, en especial, a lo dispuesto por el Código de Minería y su Reglamento.

A esos efectos, quedan comprendidas en el vocablo “Estado”.  Sólo los particulares están sujetos a la aprobación legislativa.

 

2)  Previo a otorgar permisos de exploración o concesiones de explotación a las instituciones autónomas dentro de las reservas indígenas, la Administración Minera del Estado debe consultar a los pueblos indígenas que involucren, a través de procedimientos  apropiados y de sus instituciones representativas, en los términos exigidos por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, artículos 15.2 y 6°, y la jurisprudencia constitucional que los informan.

 

De usted, atentamente,

 

 

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Asesor

 

 

JJBV/fmc

 

 

c.i.:  Lic. José Francisco Castro Muñoz

       Director de Geología y Minas

       Ministerio del Ambiente y Energía