C-198-2006

18 de mayo del 2006

 

 

 

 

Señora

Marianella Carballo Castegnaro

Ministra de Cultura, Juventud y Deportes

S. D.

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, nos permitimos dar respuesta al Oficio DM-574-2005 del 29 de abril del 2005, signado por el anterior Ministro, Sr. Guido Sáenz González.

 

 Asimismo, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza de la respuesta en virtud del volumen de trabajo a cargo de nuestra oficina.

 

I.-  PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA:

 

Las interrogantes sometidas a la consideración de este Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, son las siguientes:

 

“1.- Dadas las especiales circunstancias del trabajo de los músicos de las bandas y dado que no existe una legislación especial para los músicos de las Bandas Nacionales, podría la Administración mantener el sistema de vacaciones especiales para este sector, distinto al que rige para la totalidad de los empleados del Estado.

 2.- De ser la respuesta negativa, favor indicar la forma en que se debe eliminar el mismo, es decir, sería necesario seguir algún procedimiento especial, o sería suficiente con la emisión de una directriz en la que el Jefe del Departamento de Recursos Humanos, comunique a todas las bandas  sobre la obligatoriedad de otorgar y disfrutar de las vacaciones, en adelante de conformidad con la normativa que rige al respecto.

3.- Cuáles son las acciones a tomar con respecto a las vacaciones disfrutadas de más por parte de los músicos de las bandas, tendrían que reintegrar el salario recibido durante el disfrute de esas vacaciones?

4.- Es procedente tomar acciones disciplinarias contra aquellos servidores que no cumplan con las normas procedimentales que se han establecido en nuestro ordenamiento jurídico, con respecto al tema que se consulta?”

 

II.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

 

El Ministerio consultante, mediante Oficio Número A.J. 272-2005 del 28 de abril del 2005,  emite un amplio criterio legal referente a la inquietud planteada, y concluye que la costumbre administrativa de otorgar a los integrantes de las Bandas Nacionales, un mes completo de vacaciones durante el mes de enero de cada año, contraviene lo dispuesto en el inciso b) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, los artículos 28 y 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio civil y los artículos 17 y 18 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (Decreto Ejecutivo N° 15122-C del 4 de enero de 1984). Asimismo, indica que el derecho de las vacaciones anuales de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil - entre los cuales se incluyen dichos músicos - se adquiere luego de haber cumplido cincuenta semanas de trabajo y, que el número de días para el disfrute de tal derecho, depende de la antigüedad. 

 

Invoca, además, la aplicación del principio de legalidad en toda actuación de la Administración Pública, para explicar que dicha normativa es la que regula el derecho vacacional de todos los que laboran en el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, incluyendo a los músicos, aún cuando estos últimos funcionarios realizan funciones excepcionales y diferentes al resto de esa institución, en virtud de que para la prestación del servicio deben estar integrados en bloque. Lo anterior, ya que el legislador no contempló un trato diferente a los integrantes de las bandas nacionales, por lo que bajo esos términos, no podría el Ministerio actuar en contraposición con lo dispuesto legal y reglamentariamente, con respecto al derecho de las vacaciones.

 

También se hace alusión allí, del caso de los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional que han venido disfrutando sus vacaciones de manera diferente a la que regula las disposiciones arriba citadas, aunque originado por una costumbre administrativa, según el Dictamen vertido por esta Procuraduría General, No. C-195, de 5 de octubre de 1995.

 

Finalmente, considera el Ministerio consultante, que al haberse dado una costumbre administrativa en lo que atañe al disfrute de las vacaciones de los integrantes de las bandas nacionales, ello ha constituido un hecho permitido por la Administración, de tal manera que no sería factible, en aras de resguardar la seguridad jurídica de cada uno de ellos, el reintegro de los días disfrutados por tal concepto.

 

 

III.-  SOBRE EL CARÁCTER HISTÓRICO LEGAL Y FÁCTICO DE LAS FUNCIONES DE LAS  BANDAS NACIONALES:

 

Las Bandas Nacionales surgen a mediados del siglo XIX.  Cabe señalar que, uno de los antecedentes normativos más antiguos es el Decreto N° LXIII de diciembre de 1845, que estableció en lo conducente:

 

“Art. 1.  Se faculta al Ejecutivo para que bajo las bases mas adecuadas que estuvieren á (sic) su alcance, contrate con un profesor la enseñanza de los jóvenes que crea necesarios para formar la música del ejército del Estado, pudiendo asignarle hasta la cantidad de doscientos pesos mensuales que se pagarán del tesoro público.

Art. 2.  Se le faculta igualmente para comprar los instrumentos que se necesiten para dicha música, tomando del mismo tesoro la cantidad correspondiente.-..."

 

Posteriormente, se trata de implementar dentro de las funciones propias de las bandas militares, las populares retretas y recreos. Así, podemos citar el Acuerdo número XCVII del 18 de julio de 1885, que dispuso:

 

"En atención á (sic) que el día de mañana se abrirá para el público el parque de la plaza principal, destinado á recreo de la sociedad; y con el fin de que reúna mayores atractivos este lugar de ornato y de solaz, su excelencia el General Presidente de la República/Acuerda:/ La música militar de la capital, concurrirá al parque los domingos y jueves, desde las 4 1/2 hasta las 5 1/2 p.m. á ejecutar piezas escogidas de su repertorio clásico.  El Director de ella publicará en el Diario Oficial el programa respectivo. …"

 

Sin embargo, al desaparecer el ejército, con la Constitución Política de 1949, las funciones y actividades de las Bandas Nacionales - que hasta aquel momento eran militares – se circunscriben dentro de un ámbito administrativo y cultural diferente.

 

Dichos grupos musicales, pasaron a formar parte del Ministerio de Seguridad Pública. No obstante, con la creación del  Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, según Ley N° 4788 del 5 de julio de 1971 (publicada en La Gaceta N° 146 del 17 de julio de 1971) se trasladan a este órgano ministerial. Así, los artículos 2 y 3, dispusieron:

 

"Artículo 2°- El nuevo Ministerio asumirá las responsabilidades, injerencias y funciones que la ley señala al Ministerio de Educación Pública en relación con la Dirección General de Artes y Letras, la Dirección General de Educación Física y Deportes, la Editorial Costa Rica, el Museo Nacional, la Orquesta Sinfónica Nacional, los Premios Nacionales Magón, Aquileo J. Echeverría y Joaquín García Monge, y la Comisión establecida por Ley N° 3535 de 3 de agosto de 1965."

 

"Artículo 3°- La Dirección General de Bibliotecas y el Teatro Nacional estarán adscritos al Ministerio que por esta ley se crea.  El Poder Ejecutivo dispondrá, por medio de decretos, cuáles otros departamentos u organismos formarán el nuevo Ministerio."

(El subrayado es nuestro)

 

Con base en el último numeral transcrito, se emite el Decreto Ejecutivo N° 2372-P del 20 de junio de 1972 (publicado en La Gaceta N° 121 de 24 de junio de 1972),  que dispuso efectuar el traslado de dichas Bandas Nacionales;  es decir, del Ministerio de Seguridad Pública  al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, de tal forma que en su artículo 1 se estableció lo siguiente:

 

"Artículo 1°- El Departamento de Extensión Musical del Ministerio de Seguridad Pública, pasa a formar parte del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes."

 

            Posteriormente, el Poder Ejecutivo - conformado, para los efectos por el Ministro de Seguridad Pública, la Ministra de Cultura Juventud y Deportes y El Presidente de la República -, emitió el Decreto Ejecutivo N° 12022-G-C del 11 de noviembre de 1980, que literalmente señala:

 

“Artículo 1°- Traspasar las funciones del Programa 08-094: Extensión Musical del Título 08 Ministerio de Seguridad Pública, al Título 17 Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, las cuales quedarán adscritas a la Dirección General de Cultura.

Artículo 2°- Rige a partir del 1° de enero de 1981." (el subrayado es nuestro)

 

De la reseña histórica y citas legales transcritas se deduce que originariamente las bandas nacionales tenían un marcado corte militar.  Y, no es hasta que se proscribe el ejército como institución permanente”, mediante la Constitución Política de 1949 (artículo 12 constitucional) que su esencia y funciones originales, naturalmente, cambian, dando lugar a grupos importantes, netamente culturales.

 

Hoy,  tanto esas Bandas Nacionales como la Sinfónica Nacional, y gran cantidad de actividades culturales y artísticas, que no son del caso mencionar en este estudio, son conceptos que por el carácter que tienen y lo que representan en la vida cotidiana y cultural del ciudadano costarricense, se encuentran tutelados, fundamentalmente, por el artículo  89 constitucional, que a letra y en lo que interesa dice:

 

 

 

"Artículo 89.-  Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico." (el subrayado es nuestro)

 

Por tanto, no sobra decir que, una de las razones esenciales, por las que se decidió ubicar al cuerpo de bandas nacionales en el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, fue, naturalmente, la de acuñar toda esa gama de aspectos culturales, artísticos y deportivos en esa institución, tal y como se observa de la Ley No. 4788 de 5 de julio de 1971, que la crea.

 

Por otra parte, un aspecto que resulta medular y de consideración en este asunto, es la naturaleza de las Bandas Nacionales, que con amplitud lo ha expuesto el actual Director General de Bandas, señor Mario Solera Salas, mediante Oficio DGB/282-04 del 24 de agosto del 2004,  dirigido al jefe del Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, a través del cual, solicita un marco administrativo vacacional que contemple las características propias de esos grupos musicales dentro del órgano ministerial a su cargo.

 

  En efecto nos señala allí, que desde tiempo remoto se ha tenido por costumbre que a los músicos de las Bandas Nacionales, por el carácter de las funciones, se les otorga treinta días de vacaciones cada año, programadas en el Valle Central de manera tal que siempre permanezca una banda disponible para cualquier acto protocolario solicitado por la Casa Presidencial o el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. El resto de las bandas tienen libre el mes de enero. Amén de que las tareas de esos músicos solo pueden darse por grupos con sus correspondientes instrumentos de música, a fin de que cubran el espectro sonoro de cada pieza musical, que no es del caso detallar en este estudio, pero que de faltar alguno, - se puede inferir de ese Oficio- no se puede prestar el servicio. De ahí que explica que los músicos de banda tienen claro que, una vez iniciadas las labores en el mes de febrero y hasta diciembre, no tienen derecho a pedir vacaciones, y que por lo tanto, no pueden faltar a ensayos y presentaciones, conciertos, actividades de la semana santa, etc.

 

Asimismo, en otro estudio vertido por el citado Director de Bandas Nacionales, denominado “Sobre las vacaciones de los músicos de Banda”, concluye que “La banda es la totalidad de los instrumentos que la componen. El Manual de Puestos de la Dirección de Servicio Civil define claramente entonces, las actividades y tareas que deben realizar estos funcionarios. “

 

Todo lo expuesto, nos permite visualizar, claramente, que las funciones de los integrantes de las bandas nacionales, son diferentes a las del común de los servidores de ese ente ministerial. Y en tal sentido, se arriba a una primera conclusión: que estos funcionarios no realizan una actividad “ que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que…se reserven a funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia de la función…”; sino que es evidentemente de otra índole. Es decir, la labor de esa particular clase funcionarial, para los efectos del análisis, se podrían catalogar, en tesis de principio, como técnica o material. Aunque con más precisión, resulta una actividad de fomento del arte musical.

 

A propósito de la actividad técnica o material de la Administración, resulta esclarecedor lo señalado por los juristas españoles Eduardo García de Enterría  y Tomás-Ramón Fernández, en su libro Curso de Derecho Administrativo:

 

“1.-La teoría jurídica de la actividad técnica administrativa

 

La base de la teoría jurídica de la actividad técnica de la Administración radica en el dato de principio, que ya hemos avanzado, de que la persona jurídica Administración no es propiamente la autora de dicha actividad, la cual, por el contrario, es imputable directamente como tal actividad, al agente físico que la realiza.  Quien patrulla la calle no es la Administración, sino el guardia; quien cura al enfermo en el Hospital público no es la Administración, sino el médico concreto que actúa; quien explica la clase no es la Administración, sino el profesor que lo hace y suyas son también, y no del Estado, las teorías que el profesor sustente (las presentes, por ejemplo, cuando se explican en una Universidad Oficial); quien pone la falta de ortografía en un escrito oficial no es la Administración, sino su funcionario mecanógrafo.  Lo que ocurre es que la Administración (exactamente del mismo modo que toda empresa, individual o persona jurídica, por cuenta de la cual trabaja otro) por una parte organiza, ordena y dirige la realización de esa actividad cumplida por sus agentes y, por otra, se apropia de sus frutos o resultados, que se atribuyen así a la Administración como persona de la cual la actividad se presta.

 

De este modo resulta claro que una cosa es la actividad jurídica estrictamente tal, cumplida por órganos administrativos stricto sensu, que imputan necesariamente sus manifestaciones (declaraciones normativas, declaraciones expresadas en actos administrativos, vinculaciones contractuales, ejecuciones) a la Administración, y otra muy distinta la actividad técnica y material, cumplida por personas físicas, las cuales pueden actuar eventualmente como órganos (por ejemplo, el profesor cuando califica o expide títulos, o el médico cuando certifica, o el ingeniero cuando formula propuestas o informa en un expediente o autoriza), aunque nunca lo hacen en el desempeño de esta clase de actividad, la cual además, es justamente la única que hace toda la enorme masa de funcionarios y agentes que no actúan nunca como órganos formales de la Administración." (García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial CIVITAS EDICIONES, s. L., Madrid, 2000, páginas 804 a 807)  

 

De acuerdo con la descripción de la actividad de las Bandas Nacionales, expuesta en líneas precedentes y siguiendo la doctrina transcrita, se observa con meridiana claridad que los músicos que componen esos grupos sinfónicos no realizan propiamente gestión pública, verbigracia: no dictan reglamentos, ni actos administrativos, ni formalizan contratos, ni ejercen coacción.  Estos funcionarios realizan una actividad material y técnica, - y parafraseando la tesitura transcrita- que no modifica - ni pretende hacerlo - situaciones jurídicas y tampoco produce efectos jurídicos específicos ligados a su sola emanación.  Es más, nos encontramos como se indicara supra - si queremos ser más precisos - frente a una manifestación del arte que persigue, entre otras cosas, la realización de valores estéticos (es una categoría diferente a la ciencia y a la técnica).

 

Por consiguiente, los efectos que produce la actividad de dichos grupos - más que los músicos considerados de manera individual - se ubican en una dimensión extra jurídica:  la psíquis y el estado de ánimo de las personas que conforman un auditorio determinado, al gozar, disfrutar, deleitarse, emocionarse y conmoverse con la ejecución de los repertorios que ofrecen. En otras palabras es una actividad de índole espiritual en el más amplio sentido del término.

 

Esta actividad artística tiene características particulares, siendo una de ellas - y aquí sí se podría hablar de técnica - el trabajo en grupo, de una labor de conjunto.  No estamos en presencia de la labor de un músico individualmente considerado, sino cuando forma parte de ese grupo, denominado "banda", lo que implica que en este supuesto pasa a ser parte de una especie de "instrumento musical", que por su propia naturaleza adquiere un alto grado de complejidad.

 

Este aspecto del trabajo en grupo o colectivo de los músicos al conformar las Bandas Nacionales, su calificación como instrumentos y la atribución de características especiales, ha sido tomado en consideración por las autoridades del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.  Así pues, es oportuno citar de nuevo lo manifestado por el Departamento Legal de esa institución en su pronunciamiento cuando señala que "aún cuando es comprensible que la labor que desarrollan los músicos contiene características muy diferentes a la de los otros funcionarios públicos, como lo es la necesidad de mantener en todo momento la totalidad de los músicos que integran las bandas, en razón de la especifidad de la función que a cada uno le corresponde dentro de la misma, …" .  O bien, lo expresado en el oficio signado por el Ministro de esa Cartera,  cuando sostiene que "Dentro de la justificación que se da para aplicar las vacaciones de esta manera, se encuentra el hecho que estas bandas participan todos los años en celebraciones de Semana Santa y todo tipo de efemérides patrias, por lo que estos días son laborales para los músicos, además que para aquellos funcionarios que no se les puede dar los treinta días de vacaciones, por no tener el tiempo laborado requerido, no se tiene ninguna actividad posible, ni se contempla en las tareas y actividades correspondientes a su clase, alguna que puedan llevar a cabo en ausencia del resto de integrantes o del Director de la banda."

 

Por lo tanto, para la aplicación e interpretación de las normas que regulan el derecho a las vacaciones no se pueden obviar las características apuntadas, pues de lo contrario podría hacerse nugatorio el carácter de las bandas nacionales en el ámbito cultural, con las consecuencias que ello acarrearía en la práctica de sus funciones.

  

IV.-  LA REGULACIÓN DE LAS VACACIONES EN EL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL Y REGLAMENTO AUTÓNOMO DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE CULTURA, JUVENTUD Y DEPORTES,  ASÍ COMO SU APLICACIÓN A LOS MÚSICOS DE LAS BANDAS NACIONALES:

 

El derecho a las vacaciones tiene su más importante regulación normativa en el artículo 59 de la Constitución Política, que literalmente señala:

 

"Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca." (el subrayado es nuestro)

 

La norma constitucional es clara al establecer un derecho a favor de todos los trabajadores sin distinguir si prestan servicios en el sector privado o público y, como regla general crea un disfrute mínimo de dos semanas por cada cincuenta semanas de trabajo continuo. Sin embargo, su extensión y oportunidad del disfrute es de regulación por parte del legislador, lo que al menos, para los trabajadores del sector privado, se desarrolla, principalmente, en los artículos 153 al 161 del Código de Trabajo. 

 

En cuanto al Régimen de Servicio Civil, cuyo fundamento normativo se encuentra en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, es menester hacer las siguientes observaciones: lo que hoy se conoce como Estatuto de Servicio Civil, está conformado por tres títulos, a saber: el Título I denominado "De la Carrera Administrativa", el Título II intitulado "De la Carrera Docente" y el Título III "Del Tribunal de Servicio Civil".  Cada uno de esos Títulos, es producto de leyes distintas promulgadas en épocas diferentes; veamos: el primero se promulgó según Ley N° 1581 de 30 de mayo de 1953, el segundo por Ley N° 4565 de 4 de mayo de 1970 y, el tercero en virtud de la Ley N° 6155 de 28 de noviembre de 1977 (Véase,  Opinión Jurídica número OJ-085-2004 del 6 de julio del 2004, mediante el cual, se hace una breve exposición sobre la historia del Estatuto de Servicio Civil).

 

De una lectura atenta de los dos primeros Títulos mencionados, se puede determinar que existen al menos dos grandes grupos de funcionarios regulados por esa normativa estatutaria: los que podrían denominarse administrativos,  y los  funcionarios docentes.  Para los efectos del presente estudio interesa aquí el Título I, toda vez que el Ministerio consultante estima a los músicos de las bandas nacionales como funcionarios administrativos propiamente dichos.  Sin embargo, es importante acotar que tanto el título I como el II tratan de manera diferente las vacaciones.  En el primero, - como se ha manifestado desde el inicio de este estudio - las vacaciones tienen su regulación en el inciso b) del numeral 37 que señala:

 

"Artículo 37.-Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:

a)        …

b)        Disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y de un mes después de diez años de servicios.  Estos podrán no ser consecutivos.

Quedan a salvo los derechos del Personal Docente del Ministerio de Educación Pública, el cual se regirá al respecto por el Código de Educación."

 

En cambio en el precitado Título II, se instaura una regulación diferente para los docentes (que de por sí ya existía en el Código de Educación) reflejada en el artículo 176 y en el numeral 88 del Reglamento de la carrera Docente, que estableció las vacaciones de medio período escolar (que se disfrutan en el mes de julio) y las de fin de año (que originalmente cubrían los meses de diciembre, enero y febrero y actualmente por la implementación de los doscientos días lectivos se restringe al mes de enero de cada año)

 

Así las cosas, tenemos que el Régimen Estatutario, establece dos regulaciones distintas para las vacaciones de los funcionarios. Los que podrían llamarse funcionarios administrativos o comunes que son la mayoría, quienes disfrutan sus vacaciones de manera escalonada, según la antigüedad en el servicio prestado en la Administración Pública; y los docentes que tienen un sistema uniforme. Estos últimos, deben disfrutar las vacaciones en el mismo momento y por los mismos períodos, es decir, para ello, no tiene relevancia jurídica su antigüedad en el trabajo.  Esto, debido a que la Educación Pública está organizada como un proceso integral correlacionado en sus diversos ciclos (artículo 77 de la Constitución Política) en virtud de que el curso lectivo se concibe como una unidad de tiempo que se extiende del mes de febrero al mes de diciembre de cada año natural, por el carácter de la docencia en nuestro país.

 

Aunque por motivos diversos, hemos podido observar que para la efectividad y eficiencia de las especiales labores que realizan los músicos de las bandas nacionales, éstos deben permanecer ininterrumpidamente en grupo. De ahí que como consecuencia lógica, solo podrían disfrutar de las  vacaciones de manera simultánea, pues de lo contrario, resultaría imposible el cumplimiento de su función musical. Dichas situaciones se constituyen en ejemplos de que uno de los aspectos que determina la regulación y el disfrute de ese derecho, es la naturaleza del trabajo.  Así en similar sentido, lo ha dicho la autorizada doctrina, cuando refiriéndose a casos parecidos, ha señalado:

 

“Dentro del régimen vacacional de los funcionarios y empleados públicos hay algunas modalidades especiales. Así, por ejemplo, (…) Los funcionarios del Servicio Exterior disfrutarán de un mes de vacaciones por cada año de servicios, pero el personal de la Cancillería que esté dentro del país, sólo disfrutará de 15 días como los demás empleados. (Estatuto del Personal del Servicio Exterior)

(…)

Consideración especial merecen las vacaciones de los maestros y profesores. La Ley de Educación establece como período de vacaciones escolares, el mes de agosto y la primera quincena de septiembre, salvo que el Ejecutivo modifique dicho lapso cuando circunstancias especiales lo exijan o lo requiera el mejor desenvolvimiento de las actividades escolares; pero queda a salvo la previsión de que la segunda quincena de septiembre, es decir, la quincena anterior a la apertura del año escolar, se destina a la realización de los exámenes de reparación y diferidos, lo que viene a limitar el disfrute de la vacación de profesores y maestros a un mes completo y un descanso parcial en la otra quincena…”

 

Pese la especificad de sus tareas, si se tratase de ubicar a los músicos de las Bandas Nacionales del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, en el Título I del Estatuto de Servicio Civil,- según mencionamos arriba- se les aplicaría lo dispuesto en el inciso b) del artículo 37 supracitado, en concordancia con los numerales 28, 29, 30,31 y 32 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, como si fueran funcionarios comunes.

 

Sin embargo, cabe observar que el numeral 17 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio consultante[1], en lo conducente, dice:

 

“Artículo 17.—Los servidores disfrutarán de vacaciones anuales en las siguientes proporciones:

a) Quince días hábiles si ha prestado servicios durante un tiempo entre cincuenta semanas y cuatro años y cincuenta semanas.

b) Veinte días hábiles si ha prestado servicios durante un tiempo entre cinco años y cincuenta semanas y nueve años y cincuenta semanas.

c) Veintiséis días hábiles si ha trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas o más.

d) Se exceptúan de las disposiciones anteriores los funcionarios que por la naturaleza de trabajo de las instituciones para la que laboran, señalen períodos diferentes.

 (Lo subrayado no es del texto original)

 

De la normativa recién transcrita, puede inferirse, sin forzamiento alguno, que al momento de reglamentarse las vacaciones de los funcionarios bajo su responsabilidad, el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, tuvo en cuenta,  la existencia de aquellos servidores, que por la naturaleza de sus funciones no se podían encajar dentro de los supuestos escalonados a que refieren los citados incisos a), b) y c) del artículo 17,  estipulando mediante el inciso d), que: “Se exceptúan de las disposiciones anteriores los funcionarios que por la naturaleza de trabajo de las instituciones para la que laboran, señalen períodos diferentes.”  De modo que, si se toma en consideración que para la emisión de ese Reglamento ya las bandas musicales permanecían en ese ente ministerial, en alguna medida, la forma vacacional que venían, o vienen disfrutando, fue resguardada a través de ese ordinal.

 

Hecha la anterior observación se continúa indicando que, una aplicación e interpretación literal de lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, –tal y como ha sido expuesta por la Asesoría Jurídica - implicaría que dichos funcionarios tuvieran derecho a sus vacaciones anuales al cumplir cincuenta semanas de trabajo efectivo de acuerdo con su antigüedad laboral; por lo que tal situación jurídica ocasionaría trastornos en su actividad, al desmembrarse las bandas, para los efectos del cumplimiento de ese beneficio, en la forma común expuesta en el acápite anterior.

    

Es postulado fundamental que toda actuación de la Administración Pública deberá estar regida por el principio de legalidad, previsto en el numeral 11 de la Constitución Política y  artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública. Ello significa, que los órganos y funcionarios públicos sólo están autorizados a realizar aquellos actos que prevé el ordenamiento jurídico,( artículo 128, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública) pero para su cumplimiento, la normativa debe adecuarse realmente al fin o actividad que pretende regularse o tutelarse, pues de no ser así, resultaría inalcanzable su aplicación.  

 

En el caso de análisis, la disposición estatutaria al ser de carácter general, no contiene la hipótesis excepcional de las bandas nacionales en el quehacer cultural de nuestro país, en virtud de sus propias peculiaridades, según explicamos ampliamente en líneas anteriores y que es el meollo de la consulta que nos trae en este estudio.

Aunado a lo anterior, también es cierto que en el Derecho Administrativo, el principio rector de interpretación de las normas es el teleológico, previsto en el artículo 10 de la Ley General citada:

 

"Artículo 10.-

1.        La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2.        Deberá interpretarse tomando en cuenta las otras normas conexas y  la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

(El subrayado es nuestro)

 

Si asumimos la tesis que consiste en que a los músicos de las Bandas Nacionales se les aplica literalmente el inciso b) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, es muy probable - como se manifestó supra - que con frecuencia las Bandas Nacionales no estén completas, afectándose negativamente su desempeño.  Dicho de otra manera, no se cumplirían a cabalidad los objetivos que le dan razón a su existencia.

 

Desde otra perspectiva de este estudio, es importante apuntar que es natural que el ordenamiento jurídico no siempre se encuentre completo y por lo tanto, podría ser que no comprenda regulaciones para otros supuestos que se presentasen en la dinámica social y en la actividad de la  Administración Pública.  De esta imperfección surgen las llamadas lagunas del derecho, que se han calificado en dos clases: lagunas normativas y lagunas axiológicas. Las primeras se suscitan en tanto no existe disposición jurídica que pueda regular determinada hipótesis fáctica. No así, en las lagunas axiológicas, que la misma doctrina las explica, “cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas.”

 

Indudablemente, el asunto que nos ocupa podría versar sobre una laguna axiológica, ya que existe el inciso b) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil,  que regula el derecho a las vacaciones de la mayoría del personal bajo ese Régimen, estipulándose el tiempo de disfrute de acuerdo con la antigüedad laborada en la Administración Pública.  Pero para los músicos de las Bandas Nacionales existe una particularidad  - o una propiedad en el lenguaje de la doctrina citada-  que consiste en que sus integrantes, deben laborar de manera simultánea y agrupada, lo que implica necesariamente que no pueden disfrutar sus vacaciones en cualquier momento; pues, tal y como lo señalamos arriba, ello afectaría su desempeño.  En consecuencia, se detecta una laguna axiológica o valorativa en el mencionado inciso b) del artículo 37 estatutario.

 

Huelga enfatizar que tal laguna valorativa, ha sido resuelta en virtud de la costumbre administrativa – que como se ha expuesto en páginas atrás, se remonta desde hace muchos años -  de otorgar a los músicos de las Bandas Nacionales sus vacaciones por el  período de treinta días y al mismo tiempo (en el mes de enero); incluso podría decirse que  recurriendo también a lo dispuesto en el precitado inciso d) del artículo 17 del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio consultante, cuando por el carácter de sus funciones, se les exceptúa abstractamente de la forma común de dar vacaciones.

 

Dicha costumbre administrativa, como norma no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, sirve para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito.  Así pues, en el presente caso, el instituto jurídico en cuestión, sirve para integrar y delimitar el inciso b) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, bajo los parámetros de la interpretación teleológica, y principios de la razonabilidad y proporcionalidad del derecho vacacional,  bajo examen.

 

En un caso similar al de análisis,-  citado por la Asesoría Jurídica del Ministerio Consultante -  esta Procuraduría, mediante el Dictamen Número C-195-99 del 5 de octubre de 1999, expuso lo siguiente:

 

"2.- …, este Despacho advierte también que aún cuando se asuma el criterio legal de la Institución consultante, respecto de la inexistencia de legislación que autorice lo aquí apuntado (lo cual, este Despacho no comparte), es lo cierto que, habiéndose consolidado a través del tiempo, un derecho a favor de esos profesionales de música, … ello ha constituido, lo que, en el Derecho Administrativo se conoce como "costumbre administrativa", y que como tal, conforma el bloque de legalidad a que está sujeta la Administración Pública en todas sus actuaciones, según lo ordenan los artículos 11 de la Carta Política, 7, 8 y 9 de la Ley General de la Administración Pública así como la doctrina que los informa.  En ese sentido, fue muy claro, el connotado jurista nacional, Eduardo Ortíz Ortíz, al señalar, en una de sus obras, que:

 

"…El hecho de que la norma administrativa intenta principalmente producir un resultado en la vida social, según un esquema de necesidades trazado por el legislador y el administrador, obliga también a una forma particular de interpretación de las normas que conduce a dar entrada en la aplicación a elementos extraños a su texto de tipo técnico y empírico, pero sobre todo de tipo valorativo, indispensables para asegurar el cumplimiento de la finalidad perseguida dentro de la circunstancia concreta.  Desde este punto de vista, el juego de los principios generales del derecho, tanto de los de tipo iusnaturalista como de los de tipo estrictamente positivo, es más amplio y decisivo en este campo que en otros ramos del derecho." (Ortíz Ortíz, Eduardo "Tesis de Derecho Administrativo", Editorial Stradtmann, S. A. 1998, página 162)

 

Desde ese punto de vista, el comportamiento de la Administración Pública está obligada, no solo a acatar la norma escrita, sino toda aquella normativa no escrita y necesaria, para garantizar el equilibrio entre la eficiencia del Estado y la dignidad, libertad y los derechos fundamentales del individuo, claro está, tal como lo explica el citado Autor cuando valora: "la repetición colectiva de un acto que el Estado reconoce tácita o expresamente como fuente de una norma acorde con esa repetición.  Hay reconocimiento expreso cuando la ley permita la costumbre en forma expresa, y hay reconocimiento tácito cuando la costumbre no contradice la ley (ni la deroga, ni la reforma ni la sustituye)" (…)"  El fundamento de la costumbre es la voluntad estatal, tácita o expresa.  El Estado la acepta en la medida que persigue repartir seguridad entre los particulares" (…) " una práctica se convertiría en fuente cuando su observancia ponga en juego la seguridad jurídica del administrado."

 

De esa manera, la "costumbre administrativa" cumple un papel integrador del ordenamiento estatal, en tanto no sólo coadyuva a interpretarlo, delimitarlo, aclararlo, etc, sino que, resguarda, en alguna medida, el valor de la "seguridad jurídica" en todo su ámbito social; es decir, el interés general del "saber a que atenerse" en un Estado de Derecho como el nuestro, significa, la certeza de que los derechos fundamentales del individuo en su totalidad, van a ser respetados.   Postulado que se recalca en el artículo 8 de la Ley General de la Administración Pública de recién cita; debiendo el Estado respetar lo que ha sido preservado por el tiempo y la tradición.  Así, Francois Gény, ha enfatizado que:

 

"De un lado, la seguridad jurídica es indispensable a los intereses privados y a la necesaria estabilidad de los derechos individuales, así como la exigencia igualitaria que constituye el fondo de toda justicia, exigen que una regla acreditada por un largo uso con el carácter de obligación jurídica se imponga como ley de modo que guíe sin vacilaciones la actividad de todos."

 

(…)  En ese sentido, evidentemente, tal hipótesis se aproxima más, a lo que conmina la doctrina y la normativa legal de comentario; ofreciendo a la "costumbre administrativa" como una de las fuentes importantes, para que, en ausencia de norma expresa, sirva a la integración, delimitación e interpretación del ordenamiento escrito, tomando el mismo valor de las normas a que refieren.

 

No cabe la menor duda, de que las fuentes del derecho no escritas, autorizadas, específicamente, por los artículos 7, 8, 11 y 13 de la Ley General de recién cita, han tenido un gran valor en la conformación del Régimen de Empleo Público, y constituyen por sí mismas, de "acatamiento obligatorio" para el Estado, en tanto integran el bloque de legalidad que le rige.  De lo contrario, desconocer las razones por las cuales, esas fuentes fueron puestas, explícitamente, en esa normativa, es desafectar "contra legem" el ordenamiento público, y en esos términos se dejaría de lado, el reconocimiento jurídico de derechos subjetivos como el que preocupa en este estudio. (…)

 

Como se ha dejado observar en este Acápite, la Administración, en acatamiento del artículo 11 de la Carta Política y las mencionadas disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, debe continuar manteniendo la lícita costumbre, que administrativamente ha venido otorgando del período de las vacaciones, al grupo de la Orquesta Sinfónica Nacional, no sólo por provenir de un régimen especial del Ministerio de Educación Pública, sino por la peculiar función de su cargo, que dicho sea de paso, por el concepto de ese cuerpo musical en su actuación grupal "todos o ninguno, disfrutarían al mismo tiempo de ese reposo vacacional"

 

En consecuencia, de no dársele el carácter que corresponde a esa fuente integradora del ordenamiento estatutario, la Administración estaría incurriendo en flagrante violación al "bloque de legalidad"  …"

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

 

Como puede verse de lo transcrito y de una manera general, dado que el personal que conforma la Sinfónica Nacional, desde hace años, ha venido disfrutando las vacaciones de una forma parecida a la estipulada en el artículo 176 de la Ley “De la Carrera Docente”, así como en virtud de lo estipulado en el inciso d) del artículo 17 del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, -entre otros- es que este Despacho concluyó en aquella oportunidad, la validez y legitimidad de ese beneficio, alcanzada por la “costumbre administrativa”; y que como tal, la Administración debía acatar el bloque de legalidad, a tenor de los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública y jurisprudencia atinente. 

 

En el presente caso, debe concluirse que mientras no se  adecue concretamente la regulación de las vacaciones de los funcionarios que integran las Bandas Nacionales, tomando en consideración la especialidad y naturaleza de sus funciones, es nuestro criterio, que no se podría dejar de aplicar esa forma del disfrute vacacional, sustentada  por una costumbre administrativa. De  lo contrario podría contravenirse con el  principio del bloque de legalidad en referencia, según los artículos 7, 8 y 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como el artículo 11 de la Constitución Política. 

 

Finalmente caben dos observaciones: la primera de ellas consiste en que  en este caso no estamos aplicando la costumbre en contra de la ley, pues es precisamente la ausencia de normativa que regule el punto, lo que justifica integrar el ordenamiento con la utilización de una norma no escrita como es la costumbre .  La segunda es que ese instituto jurídico, como fuente de derecho, opera en forma distinta en materia de empleo público de cómo opera en materia de empleo privado: con el primero de los supuestos, la costumbre sólo es admisible  como una forma de suplir la ausencia normativa; mientras que en el segundo, opera como una forma de superar los derechos mínimos regulados o pactados por las partes.  En virtud del principio de legalidad que rige las relaciones de empleo público (donde todas las condiciones de trabajo deberían ser reguladas en el estatuto respectivo) resultaría inaceptable utilizar la costumbre como una forma de incrementar los derechos de los funcionarios, pues esa sí sería una forma de “costumbre contra ley”. 

 

V.-  CONCLUSIONES:

 

De acuerdo con las citas legales y doctrina expuesta, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- En lo que respecta a la primera interrogante formulada, es claro que la Administración, debe mantener la forma vacacional que hasta la fecha han venido disfrutando los funcionarios que integran las bandas nacionales, en virtud de que ello se ha consolidado a través de la costumbre administrativa, a tenor de lo que dispone el artículo 7 y 8 de la Ley General de la Administración Pública.  Lo anterior, mientras no se regule jurídicamente dichas vacaciones, atendiendo a las especiales características de sus funciones,  que no son del carácter del resto de los funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

 

2.-  En razón de la anterior conclusión, no es pertinente hacer referencia a las interrogantes planteadas en los ordinales 2,  3 y 4, por cuanto las vacaciones otorgadas de la forma expuesta, fueron autorizadas tácitamente durante mucho tiempo por la Administración consultante, a tenor de la excepcionalidad de sus funciones, según lo expuesto en líneas anteriores.

 

 

De usted, con toda consideración,

 

  

 

            Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras            Lic. Carlos E. Campos Roblero

            Procuradora II                                        Abogado de Procuraduría

 

LMGP/CCR/gvv

 

 

[1] "El doctor Moritz Wagner, en 1853, expresó que "la música sagrada era detestable.  Los trozos más profanos, valses y un potpurri de varias operas, se tocaban confusamente con música seria."  Una realidad que cambió desde mediados del siglo XIX con el apoyo que el Estado costarricense brindó a las bandas, escuelas musicales, las retretas y el teatro, lo cual permitió que se creara un importante acervo y cultura musical." (FUMERO VARGAS PATRICIA. Cultura y Sociedad en Costa Rica 1914-1950.  Serie: Cuadernos de Historia de las Instituciones de Costa Rica. 1 edición. San José C.R.: Editorial de la Universidad de Costa Rica, 2005, pág 22)

[1] "La música jugó un papel fundamental al interior del proceso de creación del nuevo ciudadano costarricense.  Los arquitectos sociales de fines del siglo XIX e inicios del XX consideraron que a través de la música podían difundir un modelo de vida, valores y divertimento que ellos consideraron civilizados.  La popularización y los cambios en los patrones musicales del siglo XX apoyaron las actividades de entretenimiento de la sociedad.  Rememorando su juventud, Mario Alberto Jiménez consideraba, en 1965, que:

"los conciertos…se fueron refinando y lo mejor del vecindario de San José se aficionó más y más a asistir puntualmente a "recreos" y "retretas", no sólo para oír música, sino para verse y admirarse… El Parque (Central) fue así como un salón al aire libre en el cual, a pesar de que a él indistintamente todo el mundo tenía acceso, la concurrencia espontánea se comportaba con discreta galantería y absoluta urbanidad cortesana, al extremo de llamar la atención de los visitantes extranjeros que celebraban esta muestra de civilidad costarricense como algo típico nuestro.  En el Parque Central había un campo para todas las clases y para todas las edades"Opt., pág 23.)

[1] "En 1956, se reguló el trabajo de la Banda Militar ante los cambios en la Constitución de la República, al suprimirse el ejército en 1949.  Jiménez consideró que " la Banda tendrá cada vez menos trabajo enterrando generales porque, si la nueva Constitución prohibe el ejército, lo lógico sería que los generales se fueran acabando."  La desarticulación que sufrió la Banda Militar provocó un creciente desempleo entre los músicos, por este motivo la Asamblea Legislativa intentó pasar un decreto en el cual se establecía que cualquier baile público y fiesta cívica que no contratara una orquesta nacional fuera penado, lo que significaba que se prohibía el uso de rocholas, radios y otros medios mecánicos para amenizar los bailes.

Los siguientes son algunos de los motivos ofrecidos por la Asamblea Legislativa:  "el arte musical en Costa Rica se ha venido a menos por la falta de trabajo que encuentran nuestras orquestas desplazadas por la competencia de las rockolas y radios…el escaso número de oportunidades que se presentan para el que desee estudiar, pues sólo las Bandas pueden garantizar, junto con una reducido número de plazas de maestros de escuelas, un salario estable al músico."

La estrecha relación entre la interpretación privada y la pública propició que las bandas incorporaran en su repertorio oficial los acordes de Banderillas de fuego, Joselito o Las barras y las estrellas, entre otras.  Los mismos maestros que formaron parte de la Orquesta Sinfónica y la Banda Militar fueron los fundadores de las primeras orquestas que amenizaron los principales centros de dancing, bailongos y salones de baile del país. …", Opt. Cit. págs 26-27)

[1] Actividades culturales que se encuentran inmersos dentro del concepto del derecho a un ambiente sano, según los artículos 50 y 89 constitucionales y doctrina que les informa.  En términos generales y en lo conducente, la Sala Constitucional ha dicho:

 “IV.- Respecto al derecho a un ambiente sano, en la opinión Consultiva #6240-93 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993, la Sala dijo: XII.- SOBRE LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE: El artículo 26 del Proyecto, no exige a la Administración Pública estudios técnicos en materia ambiental que garanticen a los costarricenses que su derecho a un ambiente sano no será perturbado o conculcado por la actividad (…). Estima la sala que el tema debe ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de garantizar la protección del derecho a un ambiente sano ampliamente reconocido y protegido por esta jurisdicción y expresamente contemplado por el artículo 89 de la Constitución que establece :“ Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico.”  (Véase: Voto No. 5527-94 de 10:45 horas de 23 de setiembre de 1994)

[1] En lo que al ámbito de la cultura se refiere, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley de creación de esa Cartera – que se tramitó en el expediente legislativo Número 4141 -, se señaló que: “Durante la campaña electoral que terminó el 1 de febrero próximo pasado, el señor Presidente Electo en su programa de Gobierno, ofreció a los costarricenses la creación de un Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Ese Ministerio se empeñaría en un programa de fomento de actividades culturales, fortaleciendo la labor que en ese momento realizan la Dirección General de Artes y Letras, la Editorial Costa Rica, el Museo Nacional, la Orquesta Sinfónica Nacional, los Premios Nacionales, Magón, Aquiles J. Echeverría y Joaquín García Monge, así como lo establecido por la Ley No. 3535 de 3 de agosto de 1965” (folio 1 del expediente legislativo número 4141).

[1] Véase: Sánchez Morón (Miguel), “Derecho de la Función Pública”, 3ª. Edición, Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), Madrid, 2001, p.81

[1] "arte amb.  Virtud, habilidad y destreza para hacer algo.  Se llama comúnmente arte, en sentido propio, a toda actividad humana cuyos resultados y procesos de desarrollo  pueden ser objeto de juicio estético, y, consiguientemente, a cada una de las formas de expresión artística (arquitectura, pintura, cinematografía, música, fotografía, etc)" ( La  Enciclopedia Salvat, volumen 2, Salvat Editores, Colombia, 2004, pág 1059)

[1] Derecho fundamental, reconocido en diferentes normativas de orden internacional, tales como los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[1] Caldera (RAFAEL), “Derecho del Trabajo”, 2ª. Edición, 7ª. Reimpresión, aumentada con un trabajo del autor sobre “Los Derechos Sociales en la Constitución d Venezuela de 1961, tomo I , Librería “El Ateneo”, Editorial, Buenos Aires, 1960, p. 510.

[1] Se ha presentado ha consideración de la Asamblea Legislativa un proyecto de ley denominado "Integración del Título IV - Régimen Artístico - al Estatuto de Servicio Civil, Ley de la República N° 1581 de 30 de mayo de 1953".  Cabe hacer la acotación que este proyecto de ley no incluye ninguna regulación especial sobre un régimen especial de vacaciones para los artistas en general, ni para los músicos de Bandas Nacionales, ni para los de la Orquesta Sinfónica Nacional.  Así pues, con esta iniciativa no se estaría formulando solución alguna al tema de las vacaciones de esta clase de funcionarios.

[1] Véase Decreto Ejecutivo No. 15122 de 4 de enero de 1984 y sus reformas.

[1] Las bandas nacionales  fueron trasladados al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, en los términos del Decreto Ejecutivo No. 2372-P de 20 de junio de 1972, y Decreto Ejecutivo No. 12022-G-C, del 11 de noviembre de 1980; y el Reglamento Autónomo de Servicios, fue emitido mediante el Decreto No. 15122 de 4 de enero de 1984.

[1] Sobre cómo debe entenderse este numeral, es importante traer a colación la explicación que el Dr. Eduardo Ortíz Ortíz, dio en el seno de la comisión parlamentaria que analizó el proyecto de Ley General de la Administración Pública:

 

"Sí, en esto hay una observación sumamente importante, fíjense que de acuerdo con el párrafo 2) la interpretación se hace tomando en cuenta las otras normas conexas y además la naturaleza de los hechos, el valor de las conductas que están tratando de regularse o armonizarse dentro del caso.  Es decir, tomando en cuenta todos esos elementos, naturalmente obligan al administrador y al juez a tener un conocimiento completo de la ley en todo su articulado y de la situación que está tratando de resolver, se llega a la conclusión de que un artículo de la ley y esto ocurre a menudo, contradice al resto o no se compagina con la finalidad que los otros persiguen, porque más bien hace imposible que se realice lo que la ley persigue, o dificulta su realización y además desconoce la realidad a que se tiene que aplicar la ley, entonces en ese caso nosotros optamos por decir que el administrador, o el juez, puedan desaplicar ese artículo ateniéndose al resto del articulado y a la naturaleza de la situación social que está  contemplando.  Claro que en realidad yo diría que nuestro principal propósito tal vez es exaltar que en el derecho administrativo la interpretación tiene que tomar muy en cuenta cuáles son los resultados sociales que la administración debe conseguir cuando actúa …"(Ley General de la Administración Pública, Concordada y anotada con el debate legislativo y jurisprudencia constitucional por Roberto Quirós Coronado, 1ª. Ed. San José, C.R.: ASELEX, 1996, págs 93 y 94)

 

 

[1] En la obra Introducción al Análisis del Derecho" del filósofo argentino Carlos Santiago Nino se define a las primeras cuando "un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución)."

 

En cuanto a las segundas, las lagunas axiológicas, ese mismo autor explica lo siguiente:

 

"Además del concepto de laguna normativa que acabamos de explicar y ejemplificar, tenemos que exponer la noción de laguna axiológica (valorativa), que muchos juristas confunden con el primer concepto.

Alchourron y Bulygin caracterizan las lagunas axiológicas de acuerdo con estos lineamientos:

Cuando el sistema normativo establece una solución para un caso constituido a partir de ciertas propiedades, son irrelevantes, en relación con la solución estipulada, las restantes propiedades que se puedan dar contingentemente junto con las que configuran el caso.

Por ejemplo, si el derecho estipula una solución para un caso constituido por las propiedades E y V, la solución no varía, a menos que haya otra norma que lo estipule, si se da un caso que tenga, además de E y V, la propiedad R.

Una propiedad es relevante para un sistema normativo si este sistema imputa a los casos configurados por esa propiedad una solución diferente de la que corresponda a los casos en que no se dé esa propiedad.  A la inversa, una propiedad es irrelevante para un sistema normativo si éste soluciona de igual modo los casos en que tal propiedad aparece y los casos en que no aparezca.

Sin embargo, una propiedad irrelevante para el derecho puede ser relevante de acuerdo con ciertos criterios axiológicos.  Si el derecho estipula, por ejemplo, la prohibición de la conducta S cuando se dan las propiedades E y V - siendo irrelevante para tal prohibición que además se dé la propiedad R -, se puede disentir de lo estipulado y pretender, de conformidad con ciertos criterios axiológicos, que se tome a R como relevante, de tal modo que, ante su presencia, deba prescribirse la permisión de S.  En ese caso habría una laguna axiológica.

Una laguna axiológica se daría, pues, cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas.

Las lagunas valorativas no se dan toda vez que el sistema jurídico estipula una solución injusta para un caso, sino cuando tal injusticia se funda en la consideración de que debería tomarse como relevante una propiedad que para el derecho no lo es.

Como hemos dicho, las lagunas axiológicas se confunden muchas veces con las lagunas normativas.  Sin embargo, es obvio que en los casos de lagunas valorativas el derecho estipula una solución para ese caso.  Lo que ocurre es que, como los juristas y jueces consideran  que el legislador no hubiera establecido  la solución que prescribió  si hubiera reparado en la propiedad que no tomó en cuenta, concluyen que la solución estipulada, pero que les resulta irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constituyéndose una laguna." (SANTIAGO NINO Carlos. Introducción al análisis del Derecho. Editorial Ariel, S. A. Barcelona, 2 edición, 1984, págs 287 y 288) (el subrayado es nuestro)

[1] Ibidem.

[1] Véase, artículo 7 de la Ley  General de la Administración Pública.