C-216-2006

29 de mayo de 2006

 

 

 

 

Ingeniero

Urías Ugalde Varela

Gerente General

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

Presente

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° GG.SJ.00481-2006 del 17 de los corrientes, través del cual se pide el criterio de la Procuraduría General de la República en torno a partir de qué fecha debe de ordenarse cualquier pago retroactivo, por concepto de prohibición previsto en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley n.° 8244 de 6 de octubre del 2005, y 27 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo  n.° 32333 de 12 de abril del 2005.

 

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

 

Mediante oficio n.° DAJ-241-2006 del 16 de mayo del 2006, suscrito por el Lic. Enmanuel López Vargas, asesor legal, y el Lic. Jorge A. Salazar Solís, director de la Asesoría Legal del ente consultante, en lo conducente, se llega a las siguientes conclusiones:

 

“De esta forma, a criterio de esta Dirección Asesoría Jurídica, la fecha a partir de la cual los trabajadores cubiertos por el régimen de prohibición podría reclamar el pago efectivo del mismo, no es desde el momento en que la Autoridad Presupuestaria resolvió que debía aplicarse, sino más bien a partir de la fecha en que los legisladores le confirieron vigencia a la norma, siendo en este caso a partir de su publicación.

 

Consideramos que la norma es clara, siendo que ante la diafanidad de la misma, no procede ningún ejercicio interpretativo y menos de autoridad no competente para ello. De esta suerte, a nuestro criterio, el Reglamento igualmente no podría a venir a señalar mediante el transitorio recién transcrito que la vigencia del pago de la prohibición contemplado en el artículo 14 de la Ley, procedía a partir de la vigencia del reglamento, toda vez que la ley, en su totalidad, en su alcance normativo igualmente entró a regir a partir de su publicación…”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

En el dictamen C-270-2005 de 28 de julio del 2005, la Procuraduría General de la República concluyó que  la aplicación de la prohibición y el pago de la indemnización rigen a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley n.° 8422, y no a partir de la vigencia de esta última.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

Las razones de la postura del Órgano Asesor son las siguientes.

 

“A.-     A partir de que momento se debe reconocer el beneficio del artículo 15 de la Ley n.° 8422 a favor de la directora administrativa y el titular de la proveeduría.

 

El numeral 71 de la Ley n.° 8422 expresa que la falta de reglamentación no impedirá la aplicación de esta ley, en cuanto sus disposiciones sean suficientes por sí misma para ello. Desde la óptica del sistema democrático esta postura resulta correcta, pues, salvo aquellos casos que requieren de un posterior desarrollo, lógicamente dentro del marco que fija la Ley, los efectos de los preceptos legales, de ninguna manera, pueden quedar sujetos a la emisión de las normas reglamentarias.  En esta dirección, en el dictamen C-290-02 de 25 de octubre del 2002, expresamos lo siguiente:

 

‘Siendo tan categórica la ley, el ejercicio de esta competencia, de ninguna manera, puede estar condicionada a que el órgano colegiado adopte o no su reglamento interno, ya que si se llegase a esa conclusión, se supeditaría la vigencia de una ley a la adopción de una norma de inferior rango, situación que es inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho. Desde esta perspectiva, el hecho de que no se reglamente una ley no impide su aplicación, debido a que, si aceptáramos la tesis contraria, supondría que el Poder Ejecutivo podría dejar sin efecto la ley no ejerciendo la potestad reglamentaria. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 3923-97, señaló ‘… que en el caso concreto de esa Ley la falta de reglamentación no impide su directa aplicación, el texto de la reforma es el que establece cuáles son los días feriados reconocidos y para dar aplicación a ese precepto no es necesario esperar a que sea reglamentada la Ley”.  En otra resolución, el voto n.° 850-02, expresó que cuando se trata de normas de acción automática, su sola vigencia produce efectos’.

 

Dicho lo anterior, la interrogantes que debemos plantearnos en relación con el numeral 14 de la Ley n.° 8422, es si estamos frente a un precepto de aplicación automática o, por el contrario, ante un precepto que, para su aplicación, requiere de la precisión de la norma reglamentaria, dado de que hay un aspecto técnico de por medio que debe ser puntualizado por esta última. La respuesta que da la Contraloría General de la República a esta interrogante, en el oficio n.° 16090 de 14 de diciembre del 2004 (DAGJ-3421-2004), es que la disposición analizada por sí misma no resulta de aplicación inmediata, de ahí que era necesario esperar las herramientas que habrían de proporcionar las normas reglamentarias en punto a la adaptación a las distintas nomenclaturas existentes en las diversas instituciones.

 

En efecto, en el numeral 27 del Reglamento a la Ley n.° 8422, Decreto Ejecutivo n.° 32333 de 12 de abril del 2005, se señala que la prohibición del numeral 14 de la citada ley cubre a los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, así como a los jefes o encargados de áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público, entendiéndose por directores y subdirectores de departamento exclusivamente a las personas o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. En vista de esta situación, en el transitorio VI del citado reglamento, se indica que, en los casos de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley, tal y como ocurre con el caso de gerentes, subgerentes, directores y subdirectores administrativos, directores y subdirectores de departamento, así como los titulares de las proveedurías del sector público, la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia el Reglamento, y no a partir de la vigencia de la Ley n.° 8422.

 

Vista así las cosas, existen varias razones para sostener que el pago de la indemnización rige a partir de la vigencia del Reglamento a la Ley. En primer lugar, porque, como acertadamente lo sostuvo la Contraloría General de la República, no estamos en presencia de una norma de aplicación automática, en cuyo caso era necesario esperar a lo que definiera la norma reglamentaria al respecto.

 

En segundo término, el transitorio del Reglamento es claro y preciso, en el sentido de que la prohibición y el pago de la indemnización rigen a partir de su entrada vigencia. Ergo, el operador jurídico, en este caso, no tiene otra alternativa que aplicar esta disposición, pues no estamos en presencia de un supuesto donde la norma reglamentaria contradice, en forma evidente y manifiesta, un precepto legal, situación, que en caso de presentarse, y tal y como lo ha sostenido la Procuraduría General de la República, habría que optar por la norma legal, y no por la reglamentaria.  En este supuesto, aplicando el principio de jerarquía normativa, el cual se encuentra recogido en el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública, hemos optado por la norma de mayor rango. Pero aún en este supuesto, la Procuraduría General de la República no ha declarado ilegal la norma reglamentaria, toda vez que no tiene competencia para ello, sino únicamente la ha desaplicado, optando por la norma de mayor rango, situación muy similar a la que ocurre, obviamente guardando las distancias del caso, con el papel del juez ordinario en el modelo de control de constitucionalidad difuso. Sobre el particular, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-165-2002 de 24 de junio del 2002, expresó lo siguiente:

 

‘Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos entre la Ley de Salarios Mínimos y de Creación del Consejo Nacional de Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango superior.  Ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las disposiciones de rango inferior.  Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo del 2001 y el C.- 162-2001 ya citado”.

 

Por último, es importante tener presente, en este análisis, que en la norma transitoria se dispone que, tanto la prohibición como la compensación, rigen a partir de la vigencia del Reglamento, lo cual significa, que antes de tal acontecimiento los funcionarios públicos que ocupan los puestos supra mencionados, no estaban cubiertos por la prohibición del numeral 14 de la Ley n.° 8422 por lo que no se les puede reconocer la compensación económica entre el lapso que va desde la vigencia de la Ley y la entra en vigor de su Reglamento,  pues la compensación económica tiene como conditio sine qua non el estar cubierto por la prohibición. Si no fuera así, estaríamos frente una especie de enriquecimiento sin causa, ya que el funcionario público estaría recibiendo una compensación económica sin que haya mediado de su parte ninguna contraprestación a favor de la Administración Pública.

 

En síntesis, la aplicación de la prohibición y el pago de la indemnización rigen a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley n.° 8422”.

 

Ahora bien, de conformidad al transitorio n.° VI del Reglamento a la Ley n.° 8422, la interpretación que hemos seguido resulta de aplicación para los casos que en él se mencionan, tales como: gerentes, subgerentes, directores y subdirectores administrativos, directores y subdirectores de departamentos, así como los titulares de las proveedurías del sector público.

 

Es importante mencionar que dentro de la categoría de gerente no debe incluirse el caso de los gerentes generales, para quienes la prohibición rige desde la entrada en vigencia de la norma legal y, por ende, se le debe reconocer el pago de la prohibición a partir de esa fecha. En esta dirección, la Contraloría General de la República, en el oficio n.° 15923 (DAGJ-3639-2005) del 2 de diciembre del 2005, manifestó lo siguiente:

 

“Con relación a nuestro memorial Nº 9870 (DAGJ-2367) del 16 de agosto de 2005, emitido en respuesta su oficio Nº 40.DLR.031.2005.MESL presentado a la Contraloría General el 9 de agosto de 2005, mediante el cual se nos planteó una consulta relacionada con la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (Ley Nº 8422 publicada en el diario oficial La Gaceta Nº 212 del 29 de octubre de 2004), este Despacho se permite hacer una reconsideración de oficio del memorial antes relacionado, en los términos que de seguido se exponen.

 

Advirtiendo que en este caso, la consulta estuvo referida a la aplicación de la Ley Nº 8422, y particularmente el momento de pago de la retribución económica correspondiente al caso de los gerentes y subgerentes de dicha entidad, en nuestro memorial  Nº 9870 (DAGJ-2367) del 16 de agosto de 2005, se concluyó que tratándose de los niveles gerenciales (tanto para gerentes como para subgerentes), la regulación reglamentaria vino en ambos supuestos a precisar el alcance de la referencia legal, motivo por el cual de conformidad con el Transitorio VI del Reglamento Ejecutivo de mérito, se indicó que en tales casos tanto la prohibición como el pago respectivo, procedían a partir de la publicación de dicha norma reglamentaria. En ese sentido se dijo lo siguiente: 

 

‘(...) Contrario a lo anterior, con relación a los cargos cuyos alcances vinieron a ser precisados por el Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422 –tal y como sucede en lo que aquí interesa, con los cargos gerenciales y de subgerencia en empresas públicas-, de conformidad con el Transitorio VI de dicho cuerpo normativo,“(...) la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia del presente Reglamento’.

 

En ese sentido basta advertir para ello, que el artículo 14 de la Ley Nº 8422 dispone que los gerentes de empresas públicas son sujetos pasivos de la prohibición a la que se viene haciendo referencia, sin embargo es el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo, el que viene a precisar los alcances de la referencia legal, indicando que se trata de los gerentes generales y gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de los primeros, lo cual pone en evidencia el hecho de estar frente a una referencia legal que vino a ser precisada reglamentariamente, siendo este el supuesto previsto en el Transitorio VI, para que en tales casos tanto la prohibición como el pago correspondiente, resultan aplicables a partir de la entrada en vigencia de la norma reglamentaria de mérito’. (el destacado corresponde al original)

 

       Ahora bien, en ejercicio de nuestras potestades y competencias en la fiscalización de los fondos públicos, y como fruto de la reflexión y análisis de los criterios y pronunciamientos emitidos por este Despacho, con relación a la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública y su Reglamento Ejecutivo, hemos reconsiderado nuestra posición, en el sentido de que tratándose de los gerentes generales, que pudiéramos llamar institucionales y no de un área, sección, unidad –etc- determinada, deben entenderse alcanzados por la prohibición de mérito desde el momento de publicación y entrada en vigencia de la Ley Nº 8422.

 

       Al criterio anterior, arribamos considerando que tratándose de los gerentes, el Reglamento Ejecutivo simplemente vino a ratificar algo que de por sí era claro, en cuanto a que éstos se encontraban cubiertos por la prohibición desde el mismo momento de entrada en vigencia de la Ley Nº 8422, reiterando no obstante, que hablamos aquí de los gerentes generales institucionales, esto es los que ocupen el cargo gerencial de máxima jerarquía, y siempre que estén referidos a una gestión global de la entidad que se trate, y no reducidos o circunscritos a una unidad, área, departamento –etc- determinado.

 

       Cabe señalar que esta distinción es de suma relevancia, pues a diferencia de los gerentes generales, tratándose de otros gerentes diversos a los generales, el Reglamento Ejecutivo vino a establecer claramente, que hablamos aquí únicamente de aquellos gerentes que orgánicamente dependan de los primeros, en cuyo caso tanto la prohibición como el pago correspondiente, resultan aplicables a partir de la entrada en vigencia de la norma reglamentaria de mérito.

 

       Sobre el particular, resultan especialmente ilustrativas las consideraciones formuladas en nuestro memorial Nº 7176 (DAGJ-1680) del 20 de junio de 2005, en el cual apuntamos lo siguiente:

 

‘(...) En el caso del cargo de “gerente”, la Ley incluye dentro de los alcances del régimen de prohibición del artículo 14 a los: “gerentes (...) de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas (...) y los subgerentes”. Frente a dicha redacción, surgió la duda, respecto a si el cargo de “gerente” debe entenderse en términos amplios a efectos de cubrir no sólo a quienes ostenten las gerencias a nivel general de la institución, sino también aquellos que lo sean respecto de unidades, sucursales, departamentos, etc., o si por el contrario debe entenderse en forma restrictiva.

 

Precisamente, el Reglamento a la Ley No. 8422 vino a delimitar lo indicado por dicho precepto legal, disponiendo el artículo 27:

 

‘No podrán ejercer profesiones liberales (...) los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos’ .

A los efectos de contestar su interrogante, debe partirse del hecho de que tanto en el caso en que la norma se llegare a interpretar en forma amplia como en forma restrictiva, igualmente resultaría cubierto el cargo de gerente de la institución que resultare equiparable a un gerente a nivel general, pues cabe recordar y tener presente, que la norma de marras intenta enumerar una serie de altos cargos públicos, por ser los que por regla de principio resultan más vulnerables al surgimiento de conflictos de interés. De tal manera, que en cualquiera de las dos posibles interpretaciones, siempre iba a quedar comprendido el cargo gerencial de mayor jerarquía a nivel institucional, siempre y cuando el mismo refiriera a una gestión general de la entidad y no reducida a un departamento o área específica, por cuanto, es en ese segundo supuesto en el cual la norma reglamentaria vino a traer claridad, al delimitar la aplicabilidad de la norma a los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependieran de los gerentes generales’.

 

       Cabe señalar que en el caso de los subgerentes, se presenta una situación similar a la antes apuntada, pues si bien se trata de una referencia contenida en la Ley Nº 8422, el Reglamento Ejecutivo ya no vino a ratificar sino a precisar, que contrario a como pudo haberse entendido en su momento, no se trata de los subgerentes de áreas, unidades o departamentos –etc- que pudieran existir, sino únicamente los subgerentes que orgánicamente dependan de los gerentes generales de toda la entidad, para los cuales entonces tanto la prohibición como el pago compensatorio de la retribución económica prevista, resultan aplicables a partir de la entrada en vigencia de la norma reglamentaria de cita.

 

       Finalmente huelga mencionar, que tal y como lo ha venido señalando este Despacho, que el pago retroactivo a favor de un servidor, que según la estimación institucional se encuentra alcanzado por la prohibición de marras, supone en lo que toca al funcionario un no ejercicio de profesiones liberales a partir del momento de entrada en vigencia de la Ley o de su Reglamento Ejecutivo - según corresponda-, y de parte de la Administración, una certeza absoluta de que ese ejercicio no se ha producido, pues en ausencia de dicha certeza, el pago de la retribución económica correspondiente resultaría improcedente.

 

       En ese sentido, resta acotar que a nuestro juicio, al igual y como ocurre con la integración del ámbito subjetivo de la prohibición en cada entidad y órgano, es a la administración activa a quien le corresponde, seleccionar el o los mecanismos que estime necesarios y oportunos a fin de alcanzar esta certeza, y de esa forma aplicar el régimen de prohibición de manera fundada en las normas jurídicas a las que se viene haciendo referencia.

 

En los términos anteriores reconsideramos nuestro memorial Nº 9870 (DAGJ-2367) del 16 de agosto de 2005, términos a los que deberán ajustarse las acciones administrativas que lleguen a ser adoptadas de cara a su implementación”.  (Las negritas no corresponden al original).

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

En lo referente a los funcionarios que se mencionan en el transitorio VI del Reglamento de la Ley n.° 8422, el pago de la prohibición se reconoce a partir de la vigencia del Reglamento, excepto para los gerentes generales, que es a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc