C-248-2006

15 de junio de 2006

 

 

 

 

Señor

Leonardo Garnier

Ministro de Educación Pública

S. O.

 

 

Estimado señor Ministro:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a la nota emitida por ese Despacho, de las ocho horas del veinte de enero del año en curso, suscrita por el entonces ministro de esa cartera, Manuel Antonio Bolaños Salas.

 

 

I.                   Objeto del dictamen.

 

Mediante la nota indicada, ese Despacho solicita el dictamen favorable de esta Procuraduría General, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución No. 266-2004 de las catorce horas del cinco de febrero del dos mil cuatro emitida por el Poder Ejecutivo, que ordena el pago de setenta y seis mil setecientos setenta y cinco colones exactos (76.775,00) por concepto de diferencias salariales no pagadas en el mes de febrero del 2003 (horario alterno) a favor de la servidora Rosario González Araya, cédula de identidad número 2-286-1254.

 

Se adjunta el expediente administrativo.

 

II.                Antecedentes.

 

Con vista en el expediente administrativo, que se ha hecho llegar a este Órgano Asesor, y por lo que se manifestará más adelante, resulta de importancia reseñar los siguientes hechos:

 

1.                  Que la señora Rosario González Araya trabajó en la Escuela Jacinto Avila Araya en Candelaria de Palmares, realizando labores de apoyo administrativo, durante el período que comprende el 1° de agosto del 2001 al 28 de febrero del 2003. (ver folios 11, 13 del expediente administrativo)

 

2.                  Que a la señora Rosario González Araya la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional le declaró una jubilación ordinaria, indicándose que se acogería a ese derecho a partir del primero de marzo del dos mil tres. (ver folio 8 del expediente administrativo)

 

3.                  Mediante nota del tres de julio del dos mil tres, la señora Rosario González Araya, presenta reclamo administrativo ante la División Jurídica del Ministerio de Educación Pública, a efecto de que se le cancelara la suma de setenta y seis mil setecientos setenta y cinco colones exactos, por concepto de horario alterno correspondiente al mes de enero del 2003. (ver folio 11 del expediente administrativo)

 

4.                  Mediante oficio UP-6328-2003 del diecisiete de noviembre del dos mil tres, emitido por la Dirección General de Personal, dirigido a la División Jurídica, Área de Servicios Especializados, ambos del Ministerio de Educación, en relación con el reclamo administrativo presentado por la señora González Araya, se informa que revisados los registros correspondientes, la funcionaria no tiene tramitado en acción de personal horario alterno en el mes de febrero del dos mil tres. Sin embargo, señalan que, en el supuesto de que la servidora hubiere laborado con horario alterno, le correspondería percibir por dicho periodo el monto de setenta y seis mil setecientos setenta y cinco colones exactos (76.775,00). (ver folio 15 del expediente administrativo)

 

5.                  Mediante acto contenido en resolución 266-04 de las catorce horas del cinco de febrero del dos mil cuatro, el Poder Ejecutivo, ordena que se gire a favor de Rosario González Araya, la suma de setenta y cinco mil colones setecientos setenta y cinco mil colones exactos (76.775,00), por concepto de diferencias salariales adeudadas por concepto de horario alterno del mes de febrero del 2003, que le adeuda la Administración. (ver folios 3 y 4 del expediente administrativo)

 

6.                  Mediante oficio UP2-1794-2004 del veintitrés de junio del dos mil cuatro, emitido por la Dirección General de Personal, Unidad Primaria Dos, dirigida a la División Jurídica, Área de Servicios Especializados, se informa que a la servidora Rosario González Araya no se le adeudan diferencias salariales por concepto de recargo del mes de enero del dos mil tres, debido a que se le canceló correctamente, señalando los giros emitidos del mes de enero. (ver folio 18 del expediente administrativo)

 

7.                  Mediante resolución No. 2861-2004 de las dieciséis horas del diez de diciembre del dos mil cuatro, el entonces Ministro de Educación Pública nombra un órgano director del procedimiento, a efecto de que se inicie un procedimiento administrativo ordinario para establecer si en la emisión de la resolución 266-04 de las catorce horas del cinco de febrero del dos mil cuatro, dictada por el Poder Ejecutivo, dentro del expediente No. 1119-03, levantado por el Área de Servicios Especializados del MEP, existen vicios que ameriten declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, al tenor de lo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (ver folios 1 y 2 del expediente administrativo)

 

8.                  Mediante oficio DGF-1344-2005 del diez de agosto del dos mil cinco, la Dirección General Financiera, dirigida al órgano director del procedimiento, remite certificación a nombre de Rosario González Araya, donde indica que no existe pago alguno de la resolución No. 266-04 emitida al día cinco de febrero del dos mil cuatro a favor de dicha servidora.(ver folio 45 y 46 del expediente administrativo)

 

9.                  Mediante resolución número OD-020-2005 de las siete horas del veinte de octubre del dos mil cinco, el órgano director ordena la apertura del procedimiento supra indicado, indicándose el objeto del mismo, los documentos que conforman el expediente, y se le cita para la audiencia oral y privada para las diez horas del veintiocho de noviembre del dos mil cinco. El acto anterior fue debidamente notificado a la señora González Araya. (ver folios 50 a 55 del expediente administrativo)

 

10.              Que a las diez horas del veintiocho de noviembre del dos mil cinco, se celebró la audiencia oral y privada. El órgano director levantó un acta de la referida audiencia, en la cual se consigna que la señora Rosario González Araya no se presentó a la misma, dando por concluido el acto a las once horas del mismo día. (ver folio 56 del expediente administrativo)

 

11.              Que mediante oficio No. OD-036-2005 del quince de diciembre del dos mil cinco, el órgano director del procedimiento emite su informe, en el cual recomienda, al entonces señor Ministro, declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en tanto se comprueba que no correspondía reconocimiento de diferencias salarias por el mes de febrero del dos mil tres, cuando lo solicitado por la Sra. González Araya se refería al mes de enero del dos mil tres.  (ver folios 57 a 62 del expediente administrativo)

 

12.              Que mediante resolución No, 611-2005 de las doce horas y treinta minutos del dieciséis de diciembre del dos mil cinco, el órgano decisor acoge las recomendaciones contenidas en el informe emitido por el órgano director mediante oficio No. OD-036-2005, y procede a remitir el expediente administrativo a esta Procuraduría, solicitando se emita el dictamen que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para determinar la existencia del vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en la emisión de la resolución 266-04 de las catorce horas del cinco de febrero del dos mil cuatro, emitida por el Poder Ejecutivo. (ver folios 64 a 68 del expediente administrativo)

 

 

III.             Consideraciones sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública otorga a la Administración la potestad de anular un acto en la vía administrativa siempre que se trate de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, previo procedimiento ordinario administrativo seguido al efecto.

 

La potestad referida es excepcional, debido a que la regla es que la Administración no puede declarar nulos sus actos en la vía administrativa sino que para ello debe recurrir al proceso de lesividad en la vía jurisdiccional.

 

Sobre este tema se ha manifestado en numerosas ocasiones esta Procuraduría General, en virtud de la competencia otorgada en el artículo 173 referido, de emitir el dictamen que determine la especial naturaleza del vicio que se imputa al acto.  A modo de referencia, podemos citar el dictamen C-277-2005 del 4 de agosto del 2005, en el cual se trató ampliamente la potestad de la Administración para declarar en vía administrativa la nulidad de un acto, cuando esta sea evidente y manifiesta. En este se trae a colación una serie de dictámenes y pronunciamientos que revelan la línea argumentativa seguida por este órgano asesor. En esa oportunidad se señaló lo siguiente:

 

“IV.     Consideraciones sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

 

Este Órgano Asesor ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con lo que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y la  prerrogativa acordada a la Administración Pública para  emitir una declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad. 

 

Sobre el particular se ha indicado:

 

"Interesa citar, al menos como precedente jurisprudencial administrativo, el Dictamen C-117 de fecha 13 de mayo de 2002, mediante el cual, esta Procuraduría, conceptualiza el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo declarativo de derechos, como a continuación se expone:

"De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales a éste.

Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad.

Acerca de las clases de nulidades, establece la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 165 (sic), 167 y 168 respectivamente:

"Artículo 166. - Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167. - Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

Artículo 168. - En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto."

De la relación de los anteriores artículos, concluyó el Lic. Ortíz Ortíz lo siguiente:

Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente –desde un ángulo real o jurídico– un elemento del acto.

Hay, a la inversa, nulidad relativa cuando algún elemento está sustancialmente viciado o es imperfecto.

Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.

En caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445.)

Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del fin.

Ahora bien, cuando se está en presencia de una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Ley General no le otorga a la Administración el ejercicio de la potestad de autotutela, sino que ésta debe proceder a declarar la lesividad del acto, y solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa la declaración de nulidad. (La lesividad se encuentra regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.)

Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. En otras palabras, es aquella que es clara y notoria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal.

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcriben, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

En Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda"

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país–, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" .....la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis". (GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Organo Asesor, que:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez." (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991)". (Dictamen número C-169-2002 de 26 de junio del 2002, retomado en el dictamen número C-353-2004 de 25 de noviembre de 2004)

 

De conformidad con lo citado, la Administración cuenta con la potestad para anular sus propios actos firmes y declaratorios de derechos, sin recurrir al proceso jurisdiccional de lesividad, únicamente cuando se trate de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los términos dispuestos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.   Para ejercer la referida potestad, la Administración debe  seguir un procedimiento administrativo que cumpla con todas las garantías del debido proceso, toda vez que se trata la consecuencia lógica de la eventual declaratoria de invalidez implicaría la supresión de los derechos otorgados.” (Dictamen C-277-2005 de 4 de agosto del 2005.  El resaltado no corresponde al original)

 

En atención a lo expuesto, previo a analizar el caso presentado para nuestro conocimiento, procederemos a determinar si en el mismo se respetaron los principios del debido proceso.

 

 

IV.              Del procedimiento administrativo

 

La Ley General de la Administración Pública, en el artículo 173 impone el deber de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, en virtud de que, por tratarse de actos declaratorios de derechos, es necesario resguardar las garantías del debido proceso y los derechos del administrado.

 

Sobre el particular, la Procuraduría General indicó mediante dictamen C-336-2005 del 7 de setiembre del 2005 lo siguiente:

 

“Como se infiere, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso. El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública obliga a la Administración a realizar previamente un procedimiento administrativo ordinario, ya que se considera que la regulación de este procedimiento satisface plenamente el derecho fundamental al debido proceso y el valor justicia. Por ello, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto sin sujeción a ese procedimiento es absolutamente nula en los términos de la citada Ley, pero además dudosamente constitucional en virtud de que se violenta el debido proceso.

 

Ahora bien, por razones obvias, hemos determinado que las disposiciones del artículo 173 transcrito tienen como objeto regular la nulidad de “actos declaratorios de derechos”; por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza. Es por ello que cobra particular importancia el concepto “acto declaratorio de derechos”.

 

Como es sabido, el acto administrativo es una declaración de voluntad realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa. En los términos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública, una declaración de voluntad libre y consciente, dirigida a producir un efecto jurídico determinado por el ordenamiento. Entonces, cuando ese efecto jurídico es el crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada, estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos para los efectos del artículo 173 de mérito.

 

Por lo expuesto, podemos afirmar que el acto declaratorio de derechos es un acto administrativo definitivo, es decir, decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen. Y es casualmente en función de ese administrado, y en aras de asegurarle el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa - que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa -, que se establece el carácter garantista del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas).

 

Así las cosas, resulta irrefutable en nuestro medio que aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, -como dijimos-: salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados. Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.

 

En fin, según hemos concluido: l a declaratoria de dicha nulidad debe estar sujeta a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto se trate de un acto declaratorio de derechos (Ver Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005 y en sentido similar a todo lo expuesto, el Dictamen C-249-2005 de 7 de julio de 2005).” (Dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre del 2005) (El resaltada no corresponde al original)

 

            Del análisis del expediente administrativo que se adjunta, se desprende que el procedimiento previo a la declaratoria nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto que ordena que se gire a favor de la servidora González Araya la suma de setenta y seis mil setecientos setenta y cinco colones por concepto de diferencias salariales por horario alterno, referidas al mes de febrero del dos mil tres, que siguió el órgano director, respetó las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de la citada funcionaria.

 

            De esa forma, tal y como se expuso en los Antecedentes de este dictamen, el entonces Ministro de Educación Pública, Manuel Antonio Bolaños, como jerarca institucional (artículo 173 inciso 2) LGAP) ordenó apertura del procedimiento administrativo y nombró el órgano director. Por su parte, este dictó el acto de apertura, el cual fue debidamente notificado a la señora González Araya, en el cual le indicó el objeto del procedimiento, los documentos que conforman el expediente y le apercibe que debe señalar lugar para recibir futuras notificaciones.

 

            Asimismo, le informa que en la sede del órgano director puede consultar el expediente, así como presentar su defensa, recusaciones e impugnaciones y le indica los recursos administrativos que caben contra la resolución y el plazo para interponerlos. Por último, señala fecha y hora para comparecencia oral y privada, la cual se cita respetando el plazo de los quince días que establece el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            De ahí que, pese a que la funcionaria no se presentó a la comparecencia, para la cual fue, reiteramos, debidamente notificada (ver folio 50 vuelto del expediente administrativo), el órgano director puso a su disposición el expediente administrativo, de tal suerte que en todo momento tuvo posibilidad plena de participar en el procedimiento.

 

Ahora bien, teniendo en consideración lo expuesto, pasamos a dar respuesta a la consulta planteada.

 

 

V.                 Análisis del caso concreto

 

Corresponde determinar si la resolución No. 266-04 de las catorce horas del cinco de febrero del dos mil cuatro dictada por el Poder Ejecutivo, se encuentra viciada de nulidad absoluta, y si esta resulta ser evidente y manifiesta, a efecto de emitir el dictamen positivo, y en consecuencia, proceda la Administración así declararlo en la vía administrativa de conformidad con lo preceptuado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Tal y como se expuso en el apartado segundo de este dictamen, relativo a los antecedentes, la señora Rosario González Araya, quien laboraba para el Ministerio de Educación Pública, presentó reclamo administrativo en fecha 3 de julio del dos mil tres a fin de que se le cancelara la suma de setenta y seis mil setecientos setenta y cinco colones por concepto de horario alterno correspondiente al mes de enero del dos mil tres, suma que según alegaba le era adeudada por la Administración a esa fecha.

 

Posteriormente, en virtud del reclamo administrativo presentado, la Dirección General de Personal del Ministerio de Educación, mediante oficio UP-6328-2003 del diecisiete de noviembre del dos mil tres, le informa a la División Jurídica del Área de Servicios Especializados del Ministerio de Educación Pública que al revisar los registros respectivos, no se encuentra que la servidora González Araya tenga tramitado en acción de personal horario alterno en el mes de febrero del dos mil tres.

 

No obstante la información del oficio citado, mediante el acto cuya nulidad se alega (resolución No. 266-04), se ordena cancelar la suma de setenta y seis mil setecientos setenta y cinco mil colones a la servidora aludida por concepto de horario alterno correspondiente al mes de febrero del dos mil tres, y según se indica en el Considerando I de dicha resolución, esa decisión se fundamenta en el oficio UP-6328-2003 de la Dirección General de Personal cuyo contenido se expuso en el párrafo anterior, y de conformidad con el cual, por el contrario, la funcionaria no tiene derecho al pago de horario alterno en el mes de febrero del dos mil tres.

 

Con vista en lo anterior, fácilmente se desprende que el motivo del acto se encuentra viciado, en virtud de que el derecho que se le declara a la funcionaria González Araya carece de fundamento, en tanto como se indicó en el momento oportuno, esta servidora no tiene tramitado en acción de personal horario alterno en el mes de febrero.  De ahí que es improcedente el que se le cancele suma alguna respecto de horas que no fueron laboradas, y a mayor abundamiento, sobre un período que no correspondía siquiera con la solicitud realizada por la ex-servidora. Al respecto conviene recordar lo dicho por Ernesto Jinesta Lobo, en su libro Tratado de Derecho Administrativo ¹, en el sentido de que el motivo “son los antecedentes, presupuestos o razones jurídicas (derecho) y fácticas (hechos) que hacen posible o necesaria la emisión del acto administrativo, y sobre las cuales la Administración Pública entiende sostener la legitimidad, oportunidad o conveniencia de éste...” (…)“tales antecedentes, además de ser legítimos deben concurrir al momento de dictar el acto administrativo, en tal sentido el artículo 133, párrafo 1, LGAP establece  que el motivo deberá “...ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto”. Consecuentemente, habrá ausencia de motivo o causa cuando los hechos invocados como antecedentes y que justifican su emisión son falsos, o bien, cuando el derecho invocado y aplicado a la especie fáctica no existe –v.gr. si la ley o el reglamento que le dan sustento se encuentran derogados, modificados, reformados o anulados por inconstitucionales-. El acto administrativo, sea reglado o discrecional, debe siempre fundamentarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes, lo mismo que en el derecho vigente, de lo contrario faltará el motivo...”  ⁽¹⁾ Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo I. Primera Edición, Biblioteca Jurídica Dike, San José Costa Rica, página 370.

 

Resulta claro que el acto que declaró el derecho de dicha servidora a recibir una suma por concepto de horario alterno correspondiente al mes de febrero del dos mil tres, vistos los hechos anteriores, se encuentra viciado de nulidad absoluta, en tanto el vicio es “evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trata” (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992 citado en dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre del 2005), toda vez que el motivo, elemento esencial del acto administrativo, es palmariamente inexistente.

 

 

VI.              Conclusión.

 

En virtud de lo expuesto, la Procuraduría General de la República emite dictamen favorable a efecto de que sea declarada la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución No. 266-04 de las catorce horas del cinco de febrero del dos mil cuatro, emitida por el Poder Ejecutivo, lo anterior de conformidad con lo preceptuado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Sin otro particular, nos suscribimos

 

 

 

 

Iván Vincenti Rojas                                                   Gabriela Arguedas Vargas

Procurador Administrativo                                        Asistente de Procuraduría

 

IVR/GAV/mvc