C-169-94

3 de noviembre de 1994.

Doctora

Joyce Zürcher de Carrillo

Defensora Adjunta de los Habitantes

A. D.

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su atenta nota Nº CV-1213-94 de 13 de setiembre de 1994, mediante la cual solicita a esta Procuraduría General su criterio, en punto a la interpretación correcta que cabe darse al reconocimiento del derecho de vacaciones de los funcionarios que laboran en esa Defensoría, y que provenían de otras instituciones del sector público.

Concretamente nos informa que la consulta se formula en el sentido de establecer con certeza, si esa Defensoría está en la obligación de reconocer los días de vacaciones que venían disfrutando los servidores antes de entrar a laborar para esa Institución, los cuales varían en cuanto a días hábiles y naturales, así como en cuanto a la cantidad a que se tiene derecho de conformidad con la antigüedad y la institución de procedencia.

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

El régimen vacacional de los servidores de la Defensoría de los Habitantes tiene asidero en el Capítulo IX de su Reglamento Autónomo de Servicio (Nº 12-DH de las 10 hrs. del 16 de julio de 1993). Propiamente en cuanto a la forma del disfrute del descanso anual, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 43 de dicho cuerpo normativo, que al respecto indica:

"Todo servidor del Defensor disfrutará de una vacación anual de conformidad con este Reglamento, el artículo 153 del Código de Trabajo y con el tiempo de servicio, de la manera siguiente:

a. Quince días naturales, si han laborado durante cincuenta semanas continuas, hasta que alcance los cinco años de servicio.

b. Veintidós días naturales, si han prestado servicio durante no menos de seis años.

c. Treinta días naturales, si han trabajado con la institución durante no menos de once años. ...".

Como puede verse, de acuerdo con el tiempo de servicio, los servidores disfrutarán de sus vacaciones desde un mínimo de quince días hasta un máximo de treinta días naturales.

Por otro lado, a efecto de precisar el disfrute de las vacaciones de aquellos servidores de esa entidad que proceden de otras dependencias e instituciones del Estado, lo pertinente es atenerse a lo dispuesto en el numeral 94, Transitorio I del citado Reglamento, así como en lo que establece el Transitorio Iº de la Ley Nº 7319 de 17 de noviembre de 1992 (Ley del Defensor de los Habitantes de la República). El primero de los citados numerales expresa lo siguiente:

"ARTICULO 94.- Transitorio I. Los servidores contratados durante el período de organización (mil novecientos noventa y tres), trasladarán los derechos de vacaciones adquiridos en las instituciones donde laboren, al momento de ser contratados, siempre y cuando no superen los treinta días naturales". (El resaltado es nuestro).

De su sola lectura resulta claro que todos aquellos servidores que fueron contratados por la Defensoría de los Habitantes durante el año 1993 (período de organización), y que procedían de otras instituciones del Estado, e incluso sector público en general (concepto más amplio), trasladaban los derechos de vacaciones que habían adquirido en la institución de origen, siempre y cuando no superen los treinta días naturales. Es decir, con base en dicho numeral procede el reconocimiento del tiempo servido en otras instituciones estatales para efectos de vacaciones, con la limitación expresa de que el disfrute no supere los treinta días naturales, que es el máximo a que se tiene derecho en esa entidad. Por lo tanto, si un determinado servidor en su institución de origen tenía derecho al disfrute de 30 días hábiles, en esa Defensoría sólo podría disfrutar, treinta días naturales.

En concordancia con lo expuesto, debe observarse también, según se mencionó líneas atrás, lo dispuesto por el Transitorio Iº de la Ley Nº 7319, en el tanto autoriza el traslado de personal del Poder Ejecutivo a la Defensoría, con resguardo de los derechos adquiridos. Expresa el numeral de cita lo siguiente:

"Transitorio Iº Personal del Poder Ejecutivo:

El personal del Poder Ejecutivo actualmente dedicado a la protección de los derechos de los habitantes contra violaciones provocadas por la actividad administrativa del sector público, pueden pasar, con todos los derechos adquiridos, al servicio de la Defensoría de los Habitantes de la República, a partir del 1º de mayo de 1994".

Dicho lo anterior, corresponde entonces, de acuerdo con el tema que nos ocupa, determinar si el disfrute de las vacaciones en la forma en que se disponía en la institución de procedencia, y no el derecho en sí mismo, constituye o no un derecho adquirido al amparo del referido Transitorio. Indudablemente, concluir si una determinada situación jurídica tiene o no el carácter de derecho adquirido no es tarea fácil.

Mucho se ha escrito sobre los derechos adquiridos, sin que se haya establecido aún (pues ello es prácticamente imposible), una fórmula común aplicable a la generalidad de los casos. Más, por el contrario, es la expresión misma "derecho adquirido" la que ha llegado a constituir una verdadera "regla" cuyo contenido, en la práctica, resulta en exceso difícil de determinar. No en vano algunos autores al referirse al asunto, lo hacen utilizando calificativos tales como "el escabroso tema de los derechos adquiridos". No obstante, centrando nuestra atención en el punto consultado, es aceptable jurídicamente (en atención al concepto de Estado como patrono único), reconocer la antigüedad o tiempo servido en otras entidades del sector público para efectos de vacaciones en esa Defensoría. En este caso, aparte de existir normativa expresa que permite dicho reconocimiento en esa dependencia (arts. 94 del Reglamento Autónomo de Servicio y Transitorio Iº de la Ley), también la Sala Segunda de Casación en torno a este tema, ha emitido criterio, fundamentalmente al referirse a la progresiva legislación que reconoce en favor de los servidores públicos el tiempo laborado (antigüedad) en el sector público, para efectos no solo de las vacaciones, sino de otros derechos tales como preaviso y cesantía (siempre que haya continuidad en la relación), así como respecto de la jubilación y recientemente, para efectos de anualidades. Estableció la mencionada Sala en punto a lo que nos interesa, lo siguiente:

"Originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la teoría del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política. (...). Como se dijo, en un inicio el reconocimiento se hizo para efectos de vacaciones, prestaciones legales, entendiendo por tales el preaviso y el auxilio de cesantía y luego, se reconoce la antigüedad para efectos de aumentos anuales,

(...). Entonces, no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones, ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber: vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; (...). Esta legislación constituye un nuevo avance dentro de la concepción del Estado patrono único, desarrollada tanto por la jurisprudencia administrativa, como por la judicial, mediante la cual se ha venido progresando en cuanto a los derechos respecto de los cuales se hacía el reconocimiento de la antigüedad, que inicialmente lo fue para efectos de vacaciones, preaviso, auxilio de cesantía, jubilación y más recientemente para el pago de las anualidades ...". (SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Nº 269 de las 9:30 hrs. del 16 de setiembre de 1994).

Con fundamento en todo lo anterior, esta Procuraduría General no encuentra impedimento alguno en gratificar a los servidores de esa Defensoría que preceden de otras instituciones del sector público, reconociéndoles el tiempo servido en ellas para efectos del disfrute de sus vacaciones, siempre y cuando el goce de éstas se conceda en días naturales, hasta un máximo de treinta, por así establecerlo el artículo 43 de su Reglamento Autónomo de Servicio; pues de lo que se trata en estos casos es, simplemente, de premiar la permanencia y constancia al servicio de un mismo patrono, en este caso al servicio del Estado o de sus instituciones. (Ver en este sentido, CABANELLAS, Guillermo, "Contrato de Trabajo", Bibligráfica Omeba, Buenos Aires, 1963, Vol. II, págs. 521-522).

De toda suerte, cabe señalar que este tipo de incentivos, por decirlo así, no tienen implicaciones negativas respecto de las normas que conforman nuestra Constitución Política, toda vez que, en la medida en que unos servidores tengan mayor antigüedad que otros, las circunstancias tendrán que ser desiguales, razón por la cual no cabe, en este caso concreto del reconocimiento de la antigüedad para efectos de vacaciones, una equiparación de carácter absoluta entre todos los servidores de esa entidad.

Finalmente, debo informar, según ha quedado de manifiesto en este estudio, que el análisis aquí contenido se concreta al tema de las vacaciones únicamente.

CONCLUSION:

De conformidad con lo expuesto, resulta claro que la interpretación correcta respecto del reconocimiento del derecho de las vacaciones en esa Defensoría, es en el sentido de reconocerle a los servidores procedentes de otras instituciones del Sector Público, el tiempo servido en ellas, a efecto de que el goce del referido derecho se conceda en los términos del artículo 43 del Reglamento Autónomo de Servicio, es decir, en días naturales y en una escala de quince, veintidós y treinta días. Por supuesto, cada servidor de la Defensoría que alcance la antigüedad requerida, disfrutará igualmente sus vacaciones según la escala progresiva dispuesta en el referido numeral.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION II.

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