OJ-087-2006

26 de junio de 2006

Sra. Rosa María Vega Campos

Jefe de Área a. i.

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a la consulta formulada en oficio del 7 de junio del año en curso, recibido el 8 último, relativa al Proyecto de Ley “Autorización del otorgamiento del permiso de uso de suelos en zonas costeras e isleñas”, expediente N° 16027, publicado en La Gaceta Nº 202 de 20 de octubre de 2005.

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en estos casos nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, sino una “opinión jurídica”, que se da para colaborar con los señores Diputados en su delicada función de promulgar las leyes.

Dentro de esa óptica, comunicamos nuestro desacuerdo con ese proyecto, por las razones que seguidamente reseñamos.

I.- MOTIVACIÓN Y ARTICULADO DEL PROYECTO

En la exposición de motivos se considera necesaria la titulación en las zonas costeras para solventar problemas socioeconómicos y señala como “odiosa discriminación”  la normativa que la regula.

Luego, en forma contradictoria, en sus preceptos (numerales 1 y 3), promueve el otorgamiento de permisos de uso en la zona restringida para la construcción de viviendas de bienestar social y edificaciones públicas. Además, autoriza al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, mediante el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda a otorgar beneficios a los pobladores en islas y zonas costeras.

Según el proyecto, se debe permitir el “uso de suelos, no una concesión” y que “en lo que se refiere a la autorización para construcción de vivienda, se dará únicamente en aquellos casos en que la familia posea una autorización -conocida como “arriendo”- de la municipalidad correspondiente”.

            Esas orientaciones resultan impropias e inadecuadas y ponen en peligro la integridad del demanio costero y el equilibrio de sus frágiles ecosistemas.

            En  primer lugar, tómese en cuenta que en diversas ocasiones hemos señalado que "no es procedente desafectar bienes de dominio público, para atender necesidades específicas" (OJ-033-1997 del 21 de julio de 1997, OJ-058-1997 del 4 de noviembre de 1997 y OJ-178-2004 de 23 de diciembre del 2004), por lo que el argumento indicado en la exposición de motivos no tiene cabida.

Con respecto a la figura del arrendamiento, en la opinión jurídica Nº OJ-017-2001 de 7 marzo de 2001, p. III.3.2, se apuntó que regula las relaciones sobre bienes privados. En consecuencia, resulta improcedente para otorgar usos privativos o especiales de los bienes del dominio público, por ende, no tiene cabida en la actualidad, aunque en el pasado el legislador la utilizara inadecuadamente (opinión jurídica Nº OJ-042-2005 de 31 de marzo de 2005).

Es importante aclarar que las concesiones o contratos de arrendamiento otorgados en la zona marítimo terrestre con fundamento en leyes anteriores, pasan a control de las municipalidades respectivas y continúan en los mismos términos y condiciones en que fueron convenidos, pero a su vencimiento y si fuere acordada su prórroga, se modificarán con arreglo a las normas de la nueva ley (Ley Nº 6043, Transitorio I).

Las municipalidades y el Instituto de Tierras y Colonización, debieron remitirle al Instituto Costarricense de Turismo, dentro de los seis primeros meses de vigencia de la Ley Nº 6043, copias de los contratos o concesiones que hubieren otorgado en la zona marítimo terrestre, sin perjuicio de que los interesados presenten, también en ese plazo, sus contratos a ese Instituto, todo para efectos de su registro en el mismo. Caso contrario, los mismos carecen de validez y se tienen como extinguidos. Si no se hubieren extendido contratos debieron presentar los comprobantes que existieren, fueran originales de los documentos o copias fotostáticas suscritas por el interesado o por el representante de la entidad correspondiente.  Igualmente, les correspondía a los interesados adjuntar constancia de estar al día en el pago de los cánones respectivos. La ausencia de esa constancia comprobaría que los cánones no se habían satisfecho (Ley 6043, Transitorio II).

También, en una oportunidad anterior, en la opinión jurídica Nº OJ-138-2001 de 23 de setiembre de 2001, cuestionamos las reformas propuestas por el Proyecto Nº 13662 para modificar la Ley Nº 6043 que igualmente desvirtuaban la naturaleza jurídica e importancia de la zona marítimo terrestre:

            “2.- REGIMEN DEMANIAL E IMPORTANCIA DE LA ZONA COSTERA

La zona costera es “la zona de influencia directa y mutua entre el mar litoral y el borde continental, donde los factores y procesos ambientales de ambas presentan un grado de traslape efectivo, o dan origen a otros procesos ambientales y bióticos específicos.” (Salas Durán, Sergio, cit. Por Bermúdez Méndez, Alfredo.  “Modelo para la elaboración de los planes reguladores de la zona marítimo terrestre”.  Departamento de Recursos Turísticos, Instituto Costarricense de Turismo, 1982. P. 24).

En ella convergen atmósfera, litosfera, hidrosfera, siendo un área muy sensible donde los ecosistemas, de gran belleza y utilidad, pueden verse fácilmente alterados por la acción humana.  Estas características la hacen muy atractiva para diferentes sectores.

Sobre el particular ha indicado este Despacho: “…conviene recordar algunos elementos que confluyen para hacer de la zona marítimo terrestre un bien de tutela necesaria…Por su belleza escénica se encuentra en la mira de una buena parte de la inversión turística que busca el esparcimiento, el descanso y la admiración por la naturaleza.  El acceso directo al océano se ha considerado como básico, desde el punto de vista estratégico de defensa nacional, para la instalación de cuerpos de seguridad, tanto del territorio como de las aguas jurisdiccionales.  Los recursos marinos son codiciados por grupos pesqueros de grande y pequeña escala.  Ciertos terrenos adyacentes a las costas son propicios para el desarrollo de proyectos de maricultura.  La proximidad al mar que conlleva la instalación de puertos genera el advenimiento de actividades como la industria, la agricultura y el sector energía.  La fuerza de trabajo requerida por algunas de estas actividades atrae una parte significativa de la población a esas áreas asentándose en ellas.  La biodiversidad existente en las zonas costeras y aledañas es motivo para la declaratoria de numerosas áreas protegidas.  Todos estos motivos, unos más que otros, han inducido a nuestros legisladores a dar una protección especial a la franja adyacente de nuestros litorales”. (Dictamen Nº C-100-95 de 10 de mayo de 1995).

En consecuencia, el aprovechamiento de la zona marítimo terrestre debe estar sujeto, y a la fecha así es, a disposiciones especiales que permiten el desarrollo sostenible de estas áreas pertenecientes al Estado, con base en el principio de domino público nacional, de reconocido asiento constitucional (artículo 121, inciso 14 y Voto Nº 623-98 de la Sala Constitucional), y que debe ser observado por todo operador jurídico. (1) (Incluso, desde 1828, mediante Ley Nº 162 de 28 de junio, se estableció la reserva de una milla marítima en las costas de ambos mares.  Con el Código General de 1841 o Código de Carrillo, expresamente se calificó de dominio público el flujo y reflujo del mar y sus riberas).

            El régimen demanial de la franja costera tiene como propósito destinar estos terrenos al uso y aprovechamiento común.  La inalienabilidad hace a su imposibilidad de comercio por parte de las personas; no son susceptibles de enajenarse o reducirse a enclave privativo (Ley 6043, artículos 1 y 7, Sala Constitucional, Nº 447-91, 2658-93, 5559-96, 5756-96, Sala Primera, Nº 7-93, 104-96, 597-00)…

Además, el demanio costero constituye un bien medioambiental,  integrado por recursos naturales de gran valía tanto en cuanto ecosistema, como en cada uno de sus componentes:  suelo, subsuelo, mar, flora y fauna marinas, etc. De donde se sigue que en la afectación de ese dominio público natural subyacen también otros fines prioritarios, como los garantizados por el artículo 50, párrafo final, de la Constitución, bajo cuyos postulados las relaciones del ser humano con el medio marino-costero han de ser sostenibles y permitir la satisfacción de las necesidades y desarrollo presentes, sin agotamiento ni desvirtuación hacia el futuro (Dictamen C-004-98, página 2).      

Esta reforma se traducirá en la proliferación de un sinfín de enclaves particulares, con playas prácticamente privadas, desapareciendo el derecho de los costarricenses, durante tanto tiempo defendido, de recrearse en ellas.  La apertura posibilitará la presencia de personas y empresas inescrupulosas que pueden buscar la construcción de desarrollos no planificados a costa del desgaste de nuestras riquezas.

Téngase en cuenta que cuando se hacen groseras modificaciones a ese principio, como se pretende en este caso, donde hasta incluso se permite el mercado privativo de estos terrenos, es claro que se está desconociendo la naturaleza demanial de los mismos y se atenta contra el principio de razonabilidad constitucional en la tutela efectiva del régimen público de la propiedad del Estado. (2) (En cuanto la razonabilidad de las normas como parámetro de constitucionalidad, véase BIDART CAMPOS (German), “La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional”, Buenos Aires, Ediar, 1988, p. 92.” Y de la Sala Constitucional el Voto Nº  3495-92).

Puede señalarse que la reforma viene a constituir en un premio a los infractores del dominio público.  Resulta ilegítimo que quienes nunca quisieron someterse al régimen legal, sean ahora beneficiados.

El proyecto menoscaba el alto valor de dicho recursos y el interés nacional.  Una desprotección de esa magnitud, y las consecuencias que de ella se puedan derivar, infringen con toda claridad los artículos 7, 50, 89 y 121, inciso 14) constitucionales. Sobre el particular, véase de la Sala Constitucional la sentencia Nº 2988-99 de 23 de abril de 1999.

En lugar de alentar irregularidades en la zona marítimo terrestre y la propagación de efectos inconvenientes que impactan sus recursos naturales, deben tomarse las acciones ejemplarizantes para contrarrestarlas y aplicar las sanciones previstas para obtener la reparación del daño causado, de manera que no se perjudiquen las condiciones originarias de estos recursos y se preserven libres de indebidas detentaciones (Ley 6043, artículo 3, 13, 17, 20 34 y 35, dictámenes C-289-80, C-003-85, C-230-97).

La acción interventora en orden a la protección del demanio litoral tiene una causa habilitante de máximo fundamento normativo, que envuelve un mandato de evitar conductas dañosas y antijurídicas. (3) (En punto a la calificación del demanio costero como bien medioambiental, cfr. Entre otros, GIL ROBLES, A. Y GEL DELGADO, La protección del medio ambiente marítimo, en Derecho y Medio Ambiente, CEOTMA, Madrid, 1981, pg. 419.  Carácter que le ha reconocido el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL español en las sentencias 149/91, 36/94 y 102/95.  En nuestro medio, sobre la consideración de los recursos marinos y costeros como bienes que conforman el marco ambiental, cfr. CALZADA MIRANDA, Ana Virginia:  La jurisprudencia constitucional, en Biodiversidad, Edit.  Fundación Ambio y Escuela de Relaciones Internacionales.  Universidad Nacional.  San José. 1994, pg. 140. En igual sentido, opinión de este Despacho expresada en la Acción de Inconstitucionalidad Nº 99-008101-007-CO-M y dictamen C-002-98).

Debemos coincidir en que no es posible permitir y autorizar construcciones sin exigir previamente el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, con el propósito de que el desarrollo de un área ecológicamente frágil sea sostenible.

Sobre el particular ha indicado este órgano asesor: “…no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámese hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado…¿Qué papel vendría a jugar un plan regulador en una zona donde ya las edificaciones se encuentran levantadas? Recordemos que son las construcciones las que deben ajustarse al plan y no éste a ellas.” (Dictamen Nº C-100-95).

            3.- EL RÉGIMEN DE USO DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

La Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la que fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella. (CHAPUS, René, Droit Adminstratif Général, París, Éditions Montcherestien, Tomo 2, 11ª edición, 1998, p 455).  Se trata de asegurar el respeto a su integridad y atributos.  Para ello, las municipalidades deben ejercer las potestades que les confiere el ordenamiento jurídicos (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Voto Nº 6642 de 1997)…

La autoridad estatal tiene la obligación irrenunciable de administrar y proteger el demanio, y de asegurar la adecuación de los bienes a su fin público (Sala Constitucional, entre otros Votos 623-98, 422-96, 3272-95).  La autorización igualmente debe observar: el fin público que afecta los inmuebles estatales, así como su preservación y conservación.

En nuestro caso, la autoridad competente para otorgar la concesión es la municipalidad respectiva. Sin embargo, debe ser aprobada por otras instituciones, sean ICT o IDA, según la aptitud turística o no del bien.  Además, es requerida la aprobación legislativa tratándose de islas o islotes (Ley 6043, artículo 42 y dictamen nuestro C-108-96 que se ocupa con detalle de la aprobación legislativa).

La concesión es un contrato que confiere derechos reales administrativos, y por ende es posible cederla total o parcialmente con autorización municipal y del Instituto correspondiente –ICT o IDA- (Ley 6043, artículo 45).

El pago del canon como principio para subordinar la ocupación del domino público es muy importante; constituye la retribución que obtiene el Estado por permitir el aprovechamiento privativo de sus bienes.  Los particulares a cambio de obtener beneficios lucrativos, deben en consecuencia satisfacer un precio público, cuyo destino beneficia igualmente a las comunidades.

Aún mediando concesión, persiste la potestad del Estado de proteger el domino público, pues la concesión debe cancelarse si el concesionario infringe las disposiciones que regulan la materia (Ley 6043, artículos1, 53, y 80 de su Reglamento y dictamen C-169-95 de 4 de agosto de 1995).” 

Además, el proyecto desconoce los tipos de ocupación y aprovechamiento que la Ley N° 6043 ya regula, y con mucho mayor interés, sobre aquellas situaciones acontecidas con anterioridad a su entrada en vigencia.

En ese sentido, en el mismo pronunciamiento OJ-138-2001, acotamos:

“4.- SITUACIÓN JURÍDICA DE QUIENES OCUPAN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

Para analizar la normativa del proyecto, es importante aclarar previamente la situación jurídica de quienes ocupan y residen en la zona marítimo terrestre.

1) Concesionario:  persona que ostenta una concesión debidamente otorgada, que le faculta el uso y disfrute especial de un terreno en la zona marítimo terrestre (Ley No. 6043, Capítulo VI).

2) Arrendatario: quien suscribió un contrato de arrendamiento con anterioridad a la Ley 6043 y que a su vencimiento, de acordarse su prórroga, debe modificarse con arreglo a la nueva normativa vigente (Transitorio I); y siempre y cuando el contrato se hubiere remitido al Instituto Costarricense de Turismo dentro de los seis meses posteriores a la vigencia de la Ley  6043 (Transitorio II).

3) Ocupante:  persona que ocupa la zona marítimo terrestre sin haber contado con un contrato de arrendamiento y en forma previa a la vigencia de la Ley No. 6043.  Para ese efecto debe cancelar un canon. No ostenta derecho al pago de mejoras, pero sí tiene un derecho de prioridad en el otorgamiento de la concesión si la solicitud es conforme al plan regulador (Ley 6043, artículo, Transitorio VII; 75 de su Reglamento y dictamen C-157-95).

4) Poblador: son aquellos costarricenses por nacimiento, con más de diez años de residencia continua en la zona marítimo terrestre, según información de la autoridad de la Guardia de Asistencia Rural local o certificación del Registro Electoral, y en forma previa a la vigencia de la Ley No. 6043. Debe haber estado ocupando la zona costera como único bien inmueble.  También debe pagar un canon. En caso de reubicación tiene derecho al pago de mejoras (Ley 6043, artículo 70; Transitorio VII, Reglamento  a la Ley, artículo 75 y dictamen C-157-95).

La Ley concede a los pobladores y ocupantes un régimen especial al decir que "El reglamento de esta ley establecerá la forma de tramitar la solicitud, las modalidades de la concesión, el canon a pagar en cada zona de acuerdo con sus circunstancias y, en forma especial, con la diferente situación de los pobladores o habitantes de la zona y quienes no lo sean, así como cualesquiera otras disposiciones que se estimaren necesarias para regular las relaciones entre las municipalidades y los concesionarios” (Art. 48 de la Ley).

La autorización de cobrar cánones es de carácter provisional. La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre no pretende perpetuar en el tiempo ocupaciones obtenidas al margen del ordenamiento, sino que busca la debida planificación de nuestros litorales y que las personas -tanto físicas como jurídicas-, cuenten con su correspondiente concesión.  Ni la figura del ocupante ni la del poblador es transmisible (Dictamen C-157-95).

La  Ley No. 6043 en ninguna de sus normas posibilita el traspaso del status de ocupante o de poblador, como sí lo hace con el contrato de concesión (artículo 45), siempre y cuando la cesión haya sido autorizada por la municipalidad respectiva y el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda…

En vista de lo anterior, si no se está amparado bajo alguno de los supuestos descritos con anterioridad, y la permanencia en la zona marítimo terrestre no está respaldada con  autorización municipal, la misma debe ser considerarse ilegítima, incluso aún cuando el infractor hubiese presentado una solicitud de concesión (Sala Constitucional Voto 2658-93; dictámenes C-100-95, C-157-95, C-230-97).“

            En orden con lo anterior, el artículo 69 de la Ley N° 6043 contempla la posibilidad de planificar edificaciones realizadas con antelación a su vigencia.  Al respecto, en dictamen número C-230-97 de 4 de diciembre de 1997, señalamos:

            “Por otra parte, si los antiguos arrendatarios o  concesionarios, y los pobladores residentes por un plazo inferior a diez años de la zona marítimo terrestre, realizaron construcciones sin autorización administrativa en la zona restringida, tales edificaciones serán objeto de planificación de acuerdo con las normas urbanísticas que se dicten, las cuales se aplicarán gradualmente en casos de remodelaciones o reconstrucciones  (Ley 6043,  artículo 69, y Reglamento a esa Ley, artículos 74 y 75 párrafo segundo).

            Debe quedar claro que la posibilidad de planificar esas construcciones lo es para las edificaciones hechas con anterioridad a la vigencia de Ley 6043, pues sería absurdo suponer que podrían planificarse las realizadas ilegalmente con posterioridad a su nacimiento jurídico, cuando la misma Ley ordena su destrucción (artículo 13). Nótese además que el artículo 69 ibídem esta contenido en un capítulo de “Disposiciones Especiales”  que pone en evidencia su carácter excepcional.”

            En cuanto a los espacios ya ocupados por centros de salud y nutrición, guardia rural, salones comunales y juntas de educación, vemos que la Ley N° 6043 los exime del pago por su uso (Transitorio VIII).  Y, en todo caso, los futuros planes reguladores han de reservar áreas para ubicar o mantener instalaciones de entidades de servicio social (artículo 57 inciso c ibídem).

El artículo 3 del proyecto propone el otorgamiento de las citadas autorizaciones “en aquellas zonas en donde no exista plan regulador”.  La medida es incoherente con respecto a los razonamientos que preceden, pues no sólo desnaturaliza la figura del permiso de uso, que no confiere derechos subjetivos administrativos, sino que también pone en grave riesgo la futura planificación de la zona como parte del ordenamiento territorial que exige el derecho de la Constitución (numerales 50 y 89).

Sobre los aspectos a tomar en cuenta durante la elaboración de las normas de planificación costera, nuestra jurisprudencia administrativa ha indicado:

"En general podemos definir el plan regulador costero como "el instrumento legal y técnico para el desarrollo económico, social y ambiental equilibrado en la zona marítimo terrestre, y áreas adyacentes cuando así lo implique" (Proyecto de Reglamento para la elaboración de planes reguladores en los litorales marítimos. Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, 1993. p.10).

Todo plan regulador debe estar conformado por dos cuerpos: el gráfico y el escrito. El primero, está compuesto por una serie de documentos, gráficos, planos y diagramas que definen los usos del suelo en el área en donde se va a aplicar y los sistemas de comunicación, y el segundo por un conjunto de normas y reglamentos que establecen los términos bajo los cuales se deben desarrollar dichos usos, estableciendo los criterios sobre urbanización, edificaciones, facilidades comunales, servicios públicos y estrategias para la implementación del plan vial, programas, proyectos y actividades, tanto por la iniciativa privada como para inversión pública en aras del desarrollo sostenido de la zona costera" (ibíd, p.10).

Son muy variadas las funciones que cumple un plan regulador (por mencionar algunas: definir un programa de necesidades de instalaciones de acuerdo con las expectativas de los usuarios, garantizar mediante políticas y propuestas la atención de las necesidades más sentidas de los habitantes locales, establecer lineamientos y especificaciones de los sistemas de comunicación, identificar pautas de control sobre uso de suelo, definir la estrategia de implementación para la ejecución, control y evaluación de proyectos, etc.), pero de todas la más importante es la de determinar los diferentes tipos de uso y su localización en un circunscrito sector costero, con miras a lograr su desarrollo equilibrado y sostenible.

Para poder elaborar adecuadamente un plan regulador han de ser tomadas en cuenta ciertas variables: análisis científico-social (estudio de composición y distribución de poblaciones cercanas, estructuras de empleo, etc.), análisis económico (subdividido en los diferentes sectores (agropecuario, industrial, etc.) con definición de los potenciales existentes), análisis de la estructura urbana (estudio de infraestructura, cuantificación y calificación de servicios presentes, etc.) análisis socio-político (relaciones de poder, identificación de grupos organizados, etc.), análisis físico-natural (caracterización geológica, geomorfológica, de suelos, hidrológica, de clima, de calidad del aire, de flora, de fauna, de ecosistemas, de paisaje, del área marina, etc.), análisis cultural (formas y contenidos de las manifestaciones culturales, investigación sobre el patrimonio histórico-arquitectónico y arqueológico, etc.).

            Estos índices son fundamentales a fin de determinar la incidencia de los diferentes proyectos de uso sugeridos, por lo que habrán de considerarse cómo las fases de construcción de obras y operación los afectan. En este sentido, no deberán faltar la enumeración de todas aquellas acciones tendientes a mitigar los impactos de proyectos sobre el ambiente local y recuperación de áreas afectadas, y programas de monitoreo a fin de vigilar la exacta observancia de las disposiciones del plan regulador.(...)

De todo lo expuesto, se arriba a la conclusión de que un plan regulador contentivo de todos los puntos anteriores y en que se hayan valorado todas las variables existentes es un instrumento propicio para llevar a cabo un proceso ordenado de crecimiento para una zona costera específica. Se lograría un equilibrio del auge económico, sobre todo proveniente del sector turismo, y el conjunto de recursos naturales. Asimismo, se conciliarían en una misma propuesta viable la inversión extranjera y nacional con las expectativas e intereses socioeconómicos de los pobladores locales."  (Dictamen No. C-100-95).

"Es de recibo acotar que en la elaboración de planes reguladores, tanto de zonas turísticas como no turísticas, debe tenerse en cuenta el diferente orden de prioridades que elenca el artículo 57 del Reglamento a la Ley No. 6043 para uno u otro caso. De no ser así, resultaría contradictorio, por ejemplo, que en una zona no turística el uso predominante en el plan regulador sea el turístico. Los planes reguladores deben ser consecuentes con la declaratoria del respectivo sector.

Por otra parte, y aunque no se encuentra contenido en la Ley No. 6043 y su Reglamento, mencionamos aquí el artículo 28 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995, igualmente aplicable:

"Artículo 28.- Políticas del ordenamiento territorial Es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico- espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente."

Para cumplir eficientemente esta función, exigible también en la zona marítimo terrestre, los organismos involucrados al momento de planificar los territorios, deberán considerar los siguientes fines (artículo 29 ibíd):

"a) Ubicar, en forma óptima, dentro del territorio nacional las actividades productivas, los asentamientos humanos, las zonas de uso público y recreativo, las redes de comunicación y transporte, las áreas silvestres y otras obras viales de infraestructura, como unidades energéticas y distritos de riego y avenamiento.

b) Servir de guía para el uso sostenible de los elementos del ambiente.

c) Equilibrar el desarrollo sostenible de las diferentes zonas del país.

d) Promover la participación activa de los habitantes y la sociedad organizada, en la elaboración y aplicación de los planes de ordenamiento territorial y en los planes reguladores de las ciudades, para lograr el uso sostenible de los recursos naturales."

(… )

Finalmente, y con base en la aplicación analógica del artículo 38 de la Ley No. 6043, debemos señalar que la aprobación de los planes reguladores en las zonas no turísticas también corresponde, por razones de especialidad en su competencia, al Instituto Costarricense de Turismo y al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, sin perjuicio de la colaboración que preste el Instituto de Desarrollo Agrario, que es al final quien otorga la aprobación de las concesiones en esas áreas. Quedan a salvo, por supuesto, la competencia y deberes estipulados para las Municipalidades, en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968.

Además, el artículo 31 ibíd, relativo a planos de desarrollos urbanos o turísticos en toda la zona marítimo terrestre, que como ya se explicó es el criterio delimitador para efecto de planificación, remite también a aquellas Instituciones:

"Artículo 31.- Todos los planos de desarrollos urbanos o turísticos que afecten la zona marítimo terrestre deberán ser aprobados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, así como por los demás organismos oficiales que tuvieren competencia para intervenir al efecto, de acuerdo con la ley.."  (Dictamen C-097-97)

Además, el permiso de uso no da cabida el desarrollo de obras de infraestructura, y lo propio es ajustarse al procedimiento para el otorgamiento de concesiones.

            En ese sentido, también en el dictamen C-100-95 se apuntó:

"No obstante, debemos ser concluyentes en el sentido de afirmar que los permisos de uso son autorizaciones para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado:

"Dada su naturaleza, el "permiso" de uso tiene aplicación tratándose de utilizaciones o supuestos carentes de mayor importancia; por ejemplo: extracción de agua de un río mediante el empleo de bombas para el servicio de motor de una fábrica; instalación de casillas de baño en la playa marítima o fluvial; instalación de quioscos en dependencias dominicales para venta de diarios, revistas o comestibles; etc. En cambio la "concesión" se aplica tratándose de actividades trascendentes o importantes; ... (Marienhoff, op.cit., pp. 327-328).

De manera que, para la zona marítimo terrestre de nuestro país, solamente podrían admitirse permisos de uso que reúnan dos características esenciales: a) que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública, y b) su ejecución no limite en absoluto la futura implementación de un plan regulador.

Como subrayáramos al inicio de este estudio, los elementos naturales constitutivos de la zona marítimo terrestre la encuadran como un área ecológicamente frágil, que amerita una protección particular del Estado tendiente a evitar su deterioro:

"La municipalidad respectiva, el Instituto Costarricense de Turismo y las autoridades y dependencias correspondientes, deberán dictar y hacer cumplir las medidas que estimaren necesarias, para conservar o evitar que se perjudiquen las condiciones originarias de la zona marítimo terrestre y sus recursos naturales." (artículo 17 de la Ley No. 6043). 

Para ello, y para lograr un desarrollo armónico de la zona, también dijimos, es indispensable un plan regulador que planifique adecuadamente los diferentes usos aplicables, de modo que, sin perjudicar el medio presente, sean tomados en cuenta todos los intereses económicos y sociales cuyas actividades sean viables de acuerdo a las variables que enunciáramos en su oportunidad.

En esa línea, no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámense hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado. Sólo cabría autorizar obras menores, cuyas condiciones permitan su fácil y rápida remoción.

El numeral 19 de la Ley No. 6043 es diáfano al estatuir que "hasta tanto no se produzca la respectiva declaratoria de aptitud turística, no podrán autorizarse obras ni construcciones, reconstrucciones o remodelaciones de ninguna clase, en la zona marítimo terrestre". Bajo una recta inteligencia habría que ampliar esta disposición, de manera especial en lo que respecta a construcciones, al momento de entrada en vigencia del plan regulador. De no ser así, qué sentido tendría esperar la declaratoria de aptitud turística si luego podría edificarse sin ningún criterio de planificación. ¿Qué papel vendría a jugar un plan regulador en una zona donde ya las edificaciones se encuentran levantadas? Recordemos que son las construcciones las que deben ajustarse al plan y no éste a ellas."

II.- CONCLUSIÓN

En vez de acelerar la planificación de las zonas costeras, las normas propuestas fomentan el desarrollo de edificaciones que estarían infringiendo la ley y los instrumentos técnicos necesarios para lograr la materialización del interés público, es decir, el aprovechamiento y conservación sostenible de ese recurso natural.

La reforma desprotege el dominio público y concede a los particulares derechos y facultades que no les conciernen. Con ello el legislador desatiende principios constitucionales que compelen al Estado a tutelar el domino público, el ambiente, el desarrollo planificado de sus bienes.

La Procuraduría expresa su desacuerdo con el proyecto propuesto y, con el debido respeto aconseja no adoptarlo.

Cordialmente,

Lic. Mauricio Castro Lizano                        Licda. Silvia Quesada Casares

Procurador Adjunto                                      Área Agraria y Ambiental