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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 235
 
  Dictamen : 235 del 07/06/2006   

C-235-2006

C-235-2006


7 de junio de 2006


 


 


Licenciado


Fernando Berrocal Soto


Ministro de Gobernación, Policía y


Seguridad Pública


S. O.


 


Estimado señor Ministro:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 19-2006-DM de 17 de mayo último, mediante el cual consulta respecto del impuesto de radiodifusión establecido en el inciso c) del artículo 18 de la Ley de Radio y Televisión. Se pretende determinar si es procedente el cobro de dicho impuesto en el caso de concesiones otorgadas a instituciones o empresas públicas, como el Instituto Costarricense de Electricidad y Radiográfica Costarricense S. A. Agrega Ud. que la Oficina de Control de Radio en el pasado ha gestionado dicho cobro, pero las empresas públicas han aducido que su situación no se encuentra debidamente tipificada por la Ley.


 


            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal, oficio N° ALG-663-2006 de 10 de mayo anterior. En dicho oficio, la Asesoría  se refiere al oficio ALG-2040-2005 de 9 de diciembre de 2005, en el cual consideró que el artículo 18 de mérito grava el derecho de uso y la explotación del espectro. Criterio ratificado por la Procuraduría General en dictamen N° C-029-2006 de 30 de enero de 2006. Estima que la situación de los servicios inalámbricos prestados por el ICE y RACSA es diferente porque estas entidades no están obligadas al pago del tributo, al ser titulares de una concesión-ley de servicios inalámbricos, según el dictamen N° C-031-90 de 5 de febrero de 1990. Opina que de la lectura de los artículos 6, 9 y 10 de la Ley de Radio y Televisión se desprende que ésta regula los servicios inalámbricos de radiodifusión, sin que se prevea el otorgamiento en concesión de frecuencias del espectro radioeléctrico, dirigidas para los servicios de telefonía. Por lo que concluye que el Departamento de Control de Radio carece de competencia para gestionar el cobro del impuesto por uso del espectro electromagnético a dichas entidades, ya que el artículo 18 señala que dicho impuesto lo es para la radiodifusión, situación que no es la del ICE ni RACSA.


 


            La Ley de Radio y Televisión establece un impuesto sobre el uso del espectro electromagnético, cuyo sujeto pasivo son determinadas estaciones radiodifusoras. 


 


A.-       UN IMPUESTO SOBRE EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO


 


En el campo tributario cobra particular importancia el respeto de determinados principios constitucionales. Entre ellos, los principios de legalidad y de reserva de ley.


 


El principio de reserva de ley en materia tributaria establece que el tributo debe tener su origen en la ley. Tal como lo dispone el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política, corresponde a la Asamblea Legislativa, por medio de la ley, establecer los tributos. Y por "establecer" los tributos debe entenderse no sólo crearlos sino también disponer sobre sus elementos estructurales esenciales, incluyendo la regulación sobre el contenido y alcance de la obligación tributaria. Corresponde, entonces, al legislador decidir sobre el hecho imponible, la base imponible, la determinación del sujeto pasivo, la tarifa del impuesto, así como el procedimiento sancionatorio. Pero también está cubierto por la reserva de ley lo relativo a la exención tributaria. En resumen, es la ley la que define bajo qué supuestos surge la obligación tributaria y bajo qué otros no se está obligado a su pago.


 


            La reserva de ley impide al legislador autorizar a otro órgano para que establezca los elementos estructurales del tributo. En ese sentido, es una reserva de normación. Dicha reserva obliga a los demás órganos públicos a respetar los elementos establecidos, lo que comprende necesariamente el objeto del tributo y la definición del hecho imponible, así como el sujeto activo y pasivo.


 


El tributo, expresión de la potestad de imperio del Estado, establece una relación jurídica de derecho público entre el ente público acreedor y el particular. Una relación que se deriva de la ley, en virtud del principio de reserva de ley. De la relación jurídico-tributaria interesa sobre todo la obligación tributaria, que nace con el surgimiento del hecho generador definido por la ley.


 


            De allí la importancia de establecer cuáles son los hechos fijados por la Ley para configurar el impuesto sobre radiodifusión, cuyo acaecimiento obliga a determinadas personas al pago de ese tributo.         Al efecto, tenemos que  el artículo 18 de la Ley de Radio y Televisión dispone:


 


“ARTICULO 18.- A partir de la vigencia de la presente ley, deberá pagarse un impuesto anual de radiodifusión en la siguiente forma:


 


a)         Las radiodifusoras de onda larga pagarán ajustándose a la siguiente tarifa proporcional a su potencia:


 


Hasta 1.000 watts, mil colones (¢ 1,000.00).


De 1.001 a 2.500 watts, mil quinientos colones (¢ 1.500.00).


De 2.501 a 5.000 watts, dos mil colones (¢ 2,000.00).


De 5.001 a 10.000 watts, dos mil quinientos colones (¢ 2,500.00).


De 10.001 watts en adelante, tres mil colones (¢ 3,000.00).


b) Las estaciones radiodifusoras de onda corta para servicio internacional pagarán por año mil quinientos colones (¢ 1,500.00); y


 


c)         Las estaciones de fonía privadas dedicadas a actividades agrícolas o industriales pagarán cien colones (¢ 100.00) al año y las otras que sirvan a actividades comerciales pagarán quinientos colones (¢ 500.00)”.


 


            De esa forma el artículo establece los elementos esenciales del tributo llamado impuesto a la radiodifusión”: sujeto activo y pasivo, base imponible, tarifa y hecho generador.


 


            El hecho imponible o generador es el presupuesto cuyo acaecimiento da origen a la obligación tributaria.        El hecho generador está constituido por diversos elementos; entre ellos son fundamentales el elemento objetivo y el subjetivo. Para los efectos nuestros, el elemento objetivo del presupuesto de hecho es el acto contemplado por la ley en su aspecto material, en tanto que el elemento subjetivo es la relación de un sujeto, el sujeto pasivo del tributo con el elemento objetivo. Ese elemento subjetivo establece quién es la persona obligada al pago del tributo.


 


            En el dictamen N° C-029-2006 de 30 de enero del presente año analizamos el hecho generador del impuesto que nos ocupa, en tanto presupuesto que da origen a la obligación tributaria. Al efecto, señalamos que el hecho generador es el derecho de uso especial de una porción del dominio público, sea el derecho de uso y explotación de una parte del espectro electromagnético. Indicamos sobre el tema:


 


“El artículo 18 crea un impuesto a la radiodifusión, término que en sí mismo implica el uso y explotación del citado espectro. Empero, del conjunto de disposiciones se deriva que se grava no sólo el uso para el servicio de radiodifusión estricto sensu, sino por el uso del espectro. En términos de la Ley, artículo 10, el servicio de radiodifusión es el servicio que  mediante emisiones sonoras o visuales -televisión- trasmite directamente al público programas culturales educativos, artísticos, informativos o de entretenimiento que respondan al interés general". No obstante, la Ley grava también la radiocomunicación privada (inciso c) del artículo, que podría ser un servicio  no dirigido al público, sino de interés estrictamente privado. Interesa resaltar que en ambos casos hay radiocomunicación y, por ende,  uso  del espectro electromagnético. Se grava, pues, el derecho de uso”.


 


            Agregándose:


 


“Ahora bien, ese derecho de uso y explotación está referido al espectro electromagnético, en el cual se propagan las ondas radioeléctricas o electromagnéticas. Uno de los atributos de estas ondas es su frecuencia. Aspecto que determina el carácter escaso del bien, ya que no toda frecuencia puede ser utilizada para efectos de radiocomunicaciones”.


 


Concluyéndose que el tributo grava el derecho de uso de una parte del espectro definido por las frecuencias asignadas, por lo que se debe determinar en relación con el derecho de uso de cada una de las frecuencias a que se refiere la licencia otorgada. Dependiendo de las frecuencias que pueden ser utilizadas, así será el monto efectivo que deba ser cubierto.


 


            Conclusión que apoya la Procuraduría en diversas  disposiciones de la Ley y fundamentalmente en el hecho mismo de que la tarifa se establece según el uso que se haga de la licencia; así como por el hecho de que los artículos 19 y 20 otorgan exoneraciones fundándose en el derecho de uso y explotación. 


 


            El espectro electromagnético puede ser usado para la prestación de diversos servicios. Así, diversos servicios de radiocomunicación, incluido el de telefonía en sus diversas modalidades. El hecho de que el espectro pueda ser utilizado para la prestación de una diversidad de servicios, unido a que el hecho generador del tributo sea el uso del espectro electromagnético, permite cuestionar si en el tanto exista uso surge el hecho generador y se está obligado al pago de la obligación tributaria. Ese cuestionamiento debe observar, empero, el sujeto pasivo del tributo.


 


B.-       EL SUJETO PASIVO SE DEFINE EN RELACION CON SERVICIOS


 


            De conformidad con el principio de reserva de ley en materia tributaria a que antes nos referimos, la Ley debe establecer los elementos esenciales del tributo y, entre ellos, el sujeto pasivo. Este es el destinatario último del tributo, aquél que debe cubrir el monto de la tarifa tributaria.


 


            El sujeto pasivo del impuesto sobre radiodifusión se enmarca dentro del contenido material de la Ley de Radio. Contenido que consiste fundamentalmente en regular los servicios de radiodifusión (cf. Sala Constitucional, resolución N° 6053-2002 de 14: 38 hrs. del 19 de junio de 2002 y dictamen N° C- 031 - 90 de 5 de febrero de 1990).


 


            De allí que no sea de extrañar que del artículo 18 se derive que los obligados a cubrir el impuesto anual de radiodifusión son las radiodifusoras de onda larga y de onda corta, así como las estaciones de fonía privadas, dedicadas a actividades agrícolas o industriales o que sirvan actividades comerciales. A partir del texto del artículo puede decirse que no todo uso del espectro electromagnético es gravado. Se grava cuando es utilizado para la prestación de servicios de radiodifusión o de servicios de radiocomunicación privada, para fines agrícolas, industriales o comerciales.


 


            Los servicios de radiodifusión se definen como servicios de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género. En concordancia con la definición internacional de radiodifusión, el artículo 10 de la Ley de Radio establece:


 


“ARTICULO 10.- Es servicio de radiodifusión el que, mediante emisiones sonoras o visuales -televisión- trasmite directamente al público programas culturales educativos, artísticos, informativos o de entretenimiento que respondan al interés general”.


 


Por su parte,  los servicios de radiocomunicación privada son los que resultan de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Radio:


 


“ARTICULO 15.- La radiofonía al servicio de industrias, agricultura y comercio se hará únicamente entre estaciones dedicadas a esas actividades dentro del territorio nacional. No podrá efectuar servicios de otra índole, ni hacer comunicaciones internacionales, ni invadir las frecuencias que corresponda a otros servicios de radiocomunicaciones y solamente en casos de emergencia puede comunicarse con estaciones de radioaficionados”.


 


            La Ley de Radio no contempla dentro de los servicios que regula servicios de telecomunicaciones distintos a los indicados. En particular, no regula los servicios que la Ley ha confiado al Instituto Costarricense de Electricidad y a Radiográfica Costarricense S. A.


 


Cabe recordar, al efecto, que el Decreto-Ley N° 449 de 8 de abril de 1949, en su artículo 2, atribuyó al ICE:


 


“h)      Procurar el establecimiento, mejoramiento, extensión y operación de los servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual tendrá de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido”.


 


Y que la telefonía es una forma de telecomunicación destinada al intercambio de información por medio de la palabra. En tanto que la telegrafía se caracteriza porque la información transmitida está destinada a ser registrada a la llegada en forma de documento gráfico. Servicios que pueden ser “inalámbricos”, en tanto se haga uso del espectro electromagnético. No obstante, como se indicó, se trata de servicios no regulados por la Ley de Radio, en tanto son de naturaleza distinta al servicio de radiodifusión o de radiocomunicación privada.


 


            Por su parte, Radiográfica Costarricense S. A. tiene a su cargo comunicaciones radiográficas y telefónicas (Ley N° 47 de 25 de julio de 1921, modificada por las leyes N° 3293 de 18 de junio de 1964, N° 6076 de 8 de agosto de 1977, N° 7018 de 20 de diciembre de 1985  y  N° 7298 de 5 de mayo de 1992), que tampoco se enmarcan en los conceptos de la Ley de Radio.


 


Tanto el ICE como RACSA prestan servicios de radiocomunicaciones que han sido calificados como servicios públicos por el legislador. Su régimen jurídico es distinto al regulado en la Ley de Radio.


 


            De modo que al no prestar el ICE y RACSA servicios de radiodifusión o de radiocomunicación privada en los términos indicados, se sigue como lógica consecuencia que no constituyen sujetos pasivos del impuesto de mérito.


 


A lo anterior se suma que el Instituto Costarricense de Electricidad es titular de una exención genérica y subjetiva, que le exonera de los tributos creados con anterioridad a la Ley Reguladora de todas las Exoneraciones Vigentes, su Derogatoria y sus Excepciones, Ley N° 7293 de 31 de marzo de 1992. Dispone el artículo 20 de su Ley de Creación:


 


“Artículo 20.-El Instituto Costarricense de Electricidad está exento del pago de impuestos nacionales y municipales y goza de franquicia postal y telegráfica”.


 


            De modo que aún en el supuesto de que el impuesto sobre radiodifusión tuviese como sujeto pasivo a toda persona, física o jurídica, pública o privada, que hiciere uso del espectro electromagnético, que no es el caso, es lo cierto que el ICE estaría exento del pago del impuesto de radiodifusión en virtud del artículo 20 antes transcrito. Debe tomarse en cuenta que el impuesto sobre radiodifusión es anterior a la Ley 7293 y a la reforma que hizo al Código Tributario en materia de vigencia de exenciones. Por consiguiente, de ser aplicable, dicho impuesto se vería afectado por la exención a favor del ICE.


 


            Por otra parte, Radiográfica Costarricense S. A. adquirió la exención establecida en la cláusula XXI del contrato-ley que permite prestación de servicios y de acuerdo con el cual se le otorga exoneración de impuestos nacionales o locales que gravaren sus propiedades y estaciones, así como la explotación del servicio. Exención igualmente afectada a futuro por la Ley N° 7293 (cfr. Dictamen N. C-110-2001 de 16 de abril de 2001). Importa destacar, empero, que RACSA no presta servicios de radiodifusión ni de radiocomunicaciones privadas. Por lo que no está en los supuestos del artículo 18 de mérito.


 


Conclusión:


 


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


            1.-       La Ley de Radio tiene como objeto los servicios de radiodifusión y los servicios de comunicación privada, sin que sea parte de su objeto legal cubrir otros servicios de radiocomunicación. En particular, los telefónicos o telegráficos.


 


2.-       Es por ello que el artículo 18 de dicha Ley, al gravar el uso del espectro electromagnético establece como sujeto pasivo del impuesto, las estaciones radiodifusoras y las estaciones de radiocomunicación privada.


 


            3.-       En la medida en que el Instituto Costarricense de Electricidad y Radiográfica Costarricense S. A. no prestan servicios de los regulados por la Ley de Radio, se sigue que no están sujetos al impuesto sobre radiodifusión. No se produce respecto de ellos el hecho generador del tributo.


 


4.-       Puesto que el ICE y RACSA no son sujetos pasivos del impuesto de radiodifusión, se sigue que el Departamento de Control de Radio no está legitimado para cobrar el impuesto de mérito y ello aún cuando dichas entidades hagan uso del espectro electromagnético.


 


            Del señor Ministro, muy atentamente,


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


 


 


MIRCH/mvc