C-237-2006

7 de junio de 2006

Señora

Marielos Segura Rodríguez

Alcaldesa Municipal

Municipalidad de Belén

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° AM-O-23-2006 de fecha 30 de enero del año en curso, recibido en este despacho el día 8 de febrero siguiente, mediante el cual se solicita nuestro criterio sobre:

“(…) la procedencia legal de que la Administración Municipal proporcione, suministre o cancele, los alimentos o refrigerios del personal municipal (policías, trabajadores u operarios de las diversas cuadrillas, entre otros) que laboran en tiempo extraordinario, o bien fuera de la jornada ordinaria.”

            Para dar cumplimiento al requisito de admisibilidad contemplado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el correspondiente criterio jurídico fue aportado el día 15 de febrero del año en curso, en virtud de la prevención que les fuera girada en tal sentido.

I.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante

Mediante oficio N° DJ-289-2003 de fecha 14 de agosto del 2003, suscrito por el licenciado Francisco Ugarte Soto, a solicitud del Alcalde de ese entonces, señor Víctor Víquez Bolaños, en lo que interesa se concluye:

“(…) no existe fundamento legal ni reglamentario, para reconocer el pago o reconocimiento por concepto de gastos de alimentación o refrigerio a los servidores que laboren fuera de la jornada ordinaria.

(…) en aplicación del principio de previsión, los servidores públicos deben adoptar las medidas necesarias, no solo para asistir al lugar donde presta el servicio, sino proveerse sus propios alimentos, durante la ejecución de sus labores tanto en la jornada ordinaria, como en la extraordinaria.

(…) en aplicación del principio de legalidad, ninguna autoridad municipal, puede autorizar el pago o reconocimiento a los servidores por concepto de gasto de alimentación o refrigerio. Quedan a salvo, los casos de excepción en que los servidores se trasladan fuera del cantón, o bien cuando, cumplen los requisitos legales y reglamentarios para que se les reconozca el pago de viáticos.”  

II.- El Principio de Legalidad como base de toda actuación administrativa  

De frente a la consulta que aquí nos ocupa, como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración, cabe enfatizar, en primer término, que para establecer si la institución puede actuar en determinado sentido, debemos ante todo valorar la situación bajo la óptica del denominado Principio de Legalidad, mandato de raigambre constitucional que constituye la base fundamental de toda la actividad administrativa.  

En efecto, el artículo 11 de nuestra Constitución Política dispone:  

“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas." (Así reformado por Ley N° 8003 del 8 de junio del 2000)  

            Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, haciendo eco y desarrollo del citado principio, señala en lo conducente:  

“Artículo 11.-

1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.”  

Asimismo, valga traer a colación lo que esta Procuraduría General ha expresado sobre el tema en el dictamen N° C-128-2002 del 24 de mayo del 2002, cuando con toda claridad explica:  

“Debemos recordar que, en el Estado democrático, el ejercicio del poder es limitado; está sujeto a reglas previas y precisas, las cuales delimitan la competencia de los órganos y entes públicos; o sea, que sus potestades están claramente fijas de antemano, para alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico les impone. "En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de una definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado." (Véase el Voto Nº440-98 de la Sala Constitucional.)

    El Estado de Derecho supone, según HAURIOU, una gran fe jurídica. "En efecto, cualesquiera que sean las peripecias de la lucha, las iniciativas de los ciudadanos o las resistencias de los gobernantes, de lo que se trata es de la sumisión del Estado al Derecho; más precisamente, de obligar a los gobernantes a actuar siempre en el marco de un Estado, desde ahora dota de una Constitución, de conformidad con las reglas jurídicas que hayan sido establecidas por el pueblo o por sus representantes." (HAURIOU, André Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona-España, 1970, página 191). Desde esta perspectiva, y parafraseando al gran jurista HANS KELSEN, el Derecho es el lenguaje ética y jurídicamente válido a través del cual se expresa el poder. En otras palabras, en la sociedad democrática el Estado sólo puede actuar a través del Derecho, ya que una actuación al margen o en contra de él supone una acción arbitraria y, por ende, sujeta a ser anulada por las autoridades competentes.

    A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están regidos por el principio de libertad ( todo lo que no está prohibido está permitido), y sus dos componentes esenciales: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad entre las partes contratantes), la Administración Pública está regentada, tanto en su organización como en su funcionamiento, por el principio de legalidad ( todo lo que no está autorizado está prohibido).

    El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad ( GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior, el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones que afecten las libertades fundamentales de la persona. El principio de legalidad constituye un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él, el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.

    Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, el principio de legalidad es una garantía para el administrado, ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien, sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al ejercicio razonable y donde exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos, ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.

    Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

    Por su parte, la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto." (Véase el voto N° 440-98 de la Sala Constitucional).

    En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

    En síntesis, el principio de legalidad constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del sistema democrático. Ergo, ningún ente ni órgano, que conforma la Administración Pública, puede actuar si no existe una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite.”  

Bajo este razonamiento, resulta de obligada conclusión que, tal como lo señala el criterio legal que acompaña la consulta, en tanto no existe ningún fundamento legal ni reglamentario que autorice a esa municipalidad a suministrar los alimentos o cancelar el costo de éstos al personal que labora en jornada extraordinaria, sería legalmente improcedente que la Administración incurra en dicho gasto, toda vez que estaría disponiendo de fondos públicos sin una norma habilitante para tales efectos.  

III.- El pago de gastos de alimentación durante el cumplimiento de la jornada extraordinaria

A mayor abundamiento, nos permitimos hacer algunas observaciones adicionales sobre el punto consultado, que pueden resultar orientadoras en el análisis de la inquietud planteada.

En primer término, debe tomarse en cuenta que ya la Contraloría General ha esbozado ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta importante traerlas a colación. Así, en el oficio N° 9508 del 25 de setiembre del 2003, ese órgano contralor indicó:

“En materia de gastos de alimentación, efectivamente, no existe una norma legal que expresamente lo autorice. Ahora bien, siguiendo la tesis expuesta anteriormente, cabe cuestionarse si a pesar de ello existe la posibilidad de aprobar este tipo de gastos.

Sobre el particular, considera esta Contraloría General que, aún admitiendo la posibilidad de flexibilizar el principio de legalidad, en el caso particular de gastos de alimentación a miembros de Juntas Directivas, éste es un egreso que no se encuentra dirigido a la consecución de fines administrativos, ya que, al igual que cualquier otro funcionario de la Administración, sus miembros se encuentran en la obligación de sufragar este tipo de gastos.  Lo contrario implicaría una distinción odiosa de funcionarios en razón del rango jerárquico, y el reconocimiento de una erogación que constituiría un privilegio que no guarda relación alguna con los fines institucionales.

Ahora bien, admitiendo que pueden existir situaciones excepcionales en las cuales una Junta Directiva requiere reunirse en horas que implican algún grado de desgaste del funcionario, y donde se va a necesitar su presencia durante un lapso relativamente prolongado, en estos supuestos cabe sostener la posibilidad de incurrir en cierto tipo de gastos de alimentación mínimos, con apego a principios de razonabilidad y austeridad. No obstante, debe tomarse en cuenta que no se trata en este supuesto de financiar al funcionario sus gastos de alimentación propiamente dichos, sino únicamente de que en casos muy especiales, se habilite, bajo la entera  responsabilidad de la Administración, la posibilidad de incurrir en gastos menores y estrictamente necesarios para la continuación de las sesiones de Junta Directiva.” (el subrayado es nuestro)

Así, en términos generales podemos afirmar que si un funcionario eventualmente debe laborar en jornada extraordinaria, está obligado a costearse los alimentos por sus propios medios, tomando para ello las previsiones del caso, al igual que lo hace ordinariamente para cubrir los gastos de este tipo que demanda el cumplimiento de su jornada ordinaria.

En efecto, nótese que, en condiciones normales, todo funcionario sufraga de su propio peculio los gastos de alimentación durante el desempeño de sus labores ordinarias, bajo el entendido de que parte de su salario está destinada justamente a cubrir esos costos fijos y permanentes.  Similar razonamiento cabría entonces aplicar al caso del desempeño de labores en jornada extraordinaria, en el sentido de que los gastos adicionales de alimentación igualmente deben ser sufragados con los ingresos extraordinarios que percibe el funcionario por concepto de pago de horas extra. 

Incluso, siguiendo el razonamiento que expresa la Contraloría General en el pronunciamiento arriba citado, no se advierten en este caso razones para hacer una distinción o excepción para el caso de los funcionarios de esa municipalidad que laboran en jornada extraordinaria, con respecto a la generalidad de los servidores públicos, quienes no perciben el pago de sus gastos de alimentación por parte de la Administración.

Bajo este mismo criterio, en el oficio N° 01144 del 10 de febrero del 2003 la Contraloría General se pronunció sobre el tema señalando:

“(…) lo injustificable que resulta el que la Administración atienda erogaciones no descritas en norma alguna, cuando el servidor deba cumplir con el deber fundamental que deviene del cargo público. El primer supuesto se fundamenta en el principio de legalidad financiera ya descrito; el segundo, en lo que podríamos llamar “principio de previsión”, que consiste en que el servidor deberá tomar las medidas necesarias no sólo para asistir al lugar donde presta el servicio, sino para proveerse sus propios alimentos.”

Por otra parte, en lo que a jornada extraordinaria se refiere, este órgano asesor ha señalado que ésta es de carácter excepcional y temporal, destinada a la realización de trabajos ocasionales y discontinuos, y dentro de la cual pueden pactarse libremente las horas destinadas a comidas y descanso, atendiendo a la naturaleza del trabajo (Al respecto, puede consultarse la opinión jurídica N° OJ-206-2003 del 23 octubre del 2003, así como el dictamen N° C-047 de 20 de febrero del 2003, reiterado en la opinión jurídica N° OJ-053-2005 de 3 de mayo de 2005). No obstante, de ningún modo puede desprenderse que a consecuencia de ese carácter extraordinario exista una obligación del patrono de cubrir los gastos normales de alimentación en que deba incurrir el trabajador durante ese lapso extra de labores.

            Antes bien, se percibe que la inquietud planteada podría estarse generando por tratar de forzar un improcedente símil con relación a la posibilidad que existe para la Administración de cancelar gastos de alimentación como parte de los denominados “viáticos”, pago que no sólo tiene un fundamento jurídico a partir de las disposiciones normativas que lo regulan, sino que además responde a una hipótesis distinta, en la que el funcionario se ha visto obligado a trasladarse fuera de su sede normal de trabajo, y lejos de su domicilio, circunstancias especiales que justifican que se le puedan cubrir los gastos adicionales que debe asumir por encontrarse en tales condiciones.

            Como se advierte, en ese caso, la causa justificante del pago no es la extensión de la jornada, sino el desplazamiento fuera de su domicilio, circunstancia especial que podría impedirle al trabajador suministrarse sus alimentos con la normalidad que lo hace estando en su lugar usual de trabajo y en su domicilio.

IV.- Conclusiones  

1.- En tanto no existe ningún fundamento legal ni reglamentario que autorice a esa municipalidad a suministrar alimentos o cancelar el costo de éstos al personal que labora en jornada extraordinaria, resulta legalmente improcedente que la Administración incurra en dicho gasto, toda vez que estaría disponiendo de fondos públicos sin una norma habilitante para tales efectos.  

2.- En condiciones normales, todo funcionario sufraga de su propio peculio los gastos de alimentación durante el desempeño de sus labores ordinarias, bajo el entendido de que parte de su salario está destinada justamente a cubrir esos costos fijos y permanentes.  Similar razonamiento cabría entonces aplicar al caso del desempeño de labores en jornada extraordinaria, en el sentido de que los gastos adicionales de alimentación igualmente deben ser sufragados con los ingresos extraordinarios que percibe el funcionario por concepto de pago de horas extra. 

3.- En el caso objeto de consulta no se advierten razones para hacer una distinción o excepción para el caso de los funcionarios de esa municipalidad que laboran en jornada extraordinaria, con respecto a la generalidad de los servidores públicos, quienes no perciben el pago de sus gastos de alimentación por parte de la Administración.

4.- La inquietud planteada podría estarse generando por tratar de forzar un improcedente símil con relación a la posibilidad que existe para la Administración de cancelar gastos de alimentación como parte de los denominados “viáticos”, pago que no sólo tiene un fundamento jurídico a partir de las disposiciones normativas que lo regulan, sino que además responde a una hipótesis distinta, en la que el funcionario se ha visto obligado a trasladarse fuera de su sede normal de trabajo, y lejos de su domicilio, circunstancias especiales que justifican que se le puedan cubrir los gastos adicionales que debe asumir por encontrarse en tales condiciones.  

            De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,

Licda. Andrea Calderón Gassmann                    Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta                                          Abogada de Procuraduría

ACG/NMA/laa