C-245-2006

15 de junio de 2006

Licenciada

Marjorie Morera González

Directora Ejecutiva

Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° STAP-1436-2006, recibido en este Despacho el día 23 de mayo del año en curso, mediante el cual consulta el criterio de esta Procuraduría con respecto a la aplicación de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), propiamente si procede el pago de la compensación económica que contempla el numeral 15 de dicha normativa en beneficio del presidente y los vicepresidentes de la República.

I.- El ámbito de aplicación de la Ley N° 8422

            Atendiendo a la consulta planteada, es de rigor empezar haciendo referencia al ámbito de aplicación de la Ley N° 8422, a fin de determinar si efectivamente el presidente de la República y sus vicepresidentes pueden percibir el pago de la compensación económica prevista en el artículo 15 de la citada normativa. Así, el artículo 2 de la citada legislación dispone en lo conducente:

“Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de ésta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.”

            Bajo esta óptica, y sin necesidad de entrar en consideraciones adicionales, es evidente que esta legislación cubre al presidente y los vicepresidentes de la República, funcionarios públicos gobernantes de la más alta jerarquía, cuyas atribuciones y responsabilidades están asentadas en la Constitución Política, como norma fundamental del Estado costarricense.

            En el caso del Presidente de la República, como órgano constitucional unipersonal y superior de la Administración del Estado, la Carta Política establece el elenco de sus atribuciones, desarrollo que ciertamente no es pródigo tratándose de la figura de los vicepresidentes –como ya ha señalado en anteriores ocasiones este órgano superior consultivo– de ahí que su función esencial es sustituir al Presidente en sus ausencias. Asimismo, el Presidente ejerce discrecionalmente la atribución de nombrarlos como Ministros de Gobierno.

            Así las cosas, y a pesar de que en el caso de los vicepresidentes el puesto tiene especiales connotaciones que determinan que sus funciones estén supeditadas en gran medida a las tareas que discrecionalmente el Presidente de la República pueda encomendarles, es lo cierto que se trata de funcionarios gobernantes que han sido designados mediante elección popular, que ejercen un cargo público de alto rango dentro de la estructura del Poder Ejecutivo. De ahí que no quepa duda de que una vez nombrados se encuentran cubiertos por el régimen de la Ley N° 8422.

II.-  El régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales establecido por la Ley N° 8422

            Ahora bien, en lo que respecta al punto específico de la consulta que aquí nos ocupa, relativo al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y su correlativa compensación económica, dispone la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito:

“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.   No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.” (el subrayado es nuestro)

Es evidente que estamos ante un régimen claramente limitativo de derechos, en virtud del cual los funcionarios que ocupen los puestos enumerados por la norma quedan legalmente imposibilitados para ejercer su profesión liberal fuera del cargo. Es decir, el funcionario pierde toda posibilidad de obtener beneficios patrimoniales adicionales por su ejercicio profesional, de tal suerte que sus ingresos -por dicho concepto- habrán de provenir exclusivamente de la remuneración correspondiente al cargo público.

            Nótese que la sujeción a este régimen indudablemente implica una lesión a la libertad profesional, claro está, que resulta legítima en tanto viene impuesta por una norma con rango de ley y debidamente apegada a principios de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto responde a la protección de intereses públicos de carácter superior, como es la íntegra dedicación del servidor a las funciones de su cargo, y sobre todo el evitar cualquier posibilidad de un conflicto de intereses que pudiera producirse para el funcionario si conservara la posibilidad de patrocinar intereses privados que resultan distintos e incluso contrapuestos a los del Estado.

Sobre esas finalidades de rango superior que busca tutelar el régimen, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia  ha señalado que “… la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en  los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)

            Asimismo, en relación con esa finalidad que persigue el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales impuesto por el Estado, mediante el dictamen N° C-384-2004 del 23 de diciembre del 2004 –en esa oportunidad con referencia al caso de los funcionarios de auditoría- esta Procuraduría explica:

“4-. La incompatibilidad con el ejercicio profesional en forma liberal

Uno de los aspectos que más preocupación genera en los distintos ordenamientos es el aspecto de la realización de actividades privadas por parte de los funcionarios públicos. Para evitar la posible colisión entre intereses públicos y privados, las leyes establecen un régimen de incompatibilidades. Régimen que tiende a mantener la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública.

Este fundamento está presente en las incompatibilidades del sistema costarricense. La jurisprudencia constitucional afirma que las incompatibilidades tienen un claro contenido ético y pone en evidencia la necesidad de proteger la función pública, que podría sufrir menoscabo en caso de conflicto de intereses (resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95 de 15:33 hrs. de 18 de julio de 1995). Señala dicha resolución:

"IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función – que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu de la constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9°) del principio –deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)." Sala Constitucional, resolución No. 649-93 de 9 de febrero de 1993.

El artículo 34 de mérito establece la incompatibilidad entre las funciones de auditoría y el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo. La prohibición del ejercicio profesional se refiere a las profesiones liberales. A contrario, las profesiones que no sean liberales no son prohibidas. El funcionario de auditoría puede, entonces, ejercer privadamente las ocupaciones que no impliquen un ejercicio profesional en forma liberal. Por el contrario, le resulta prohibido el ejercicio profesional en forma liberal, incluido el referido a profesiones que no tengan que ver con la profesión que se requiera para el puesto que desempeña. Por consiguiente, resulta prohibido que el funcionario preste servicios profesionales en forma liberal en ámbitos diferentes a la profesión requerida para el ejercicio del cargo en la auditoría.  Dada la particularidad de la función que se desempeña, se requiere un máximo de independencia e imparcialidad. Pero, además, la dedicación exclusiva de sus esfuerzos en pro de la labor de auditoría. De allí que se extienda la prohibición a todo ejercicio profesional. Ciertamente, se ha extendido para los auditores el ámbito de la prohibición de ejercicio profesional. Ya no se trata del ejercicio privado de la profesión requerida para el ejercicio del puesto, sino que se establece una incompatibilidad con toda profesión. Lo cual tiene como consecuencia el derecho a la compensación económica aún cuando la profesión liberal de que se trate no sea la misma que la requerida para el puesto.”

III.- La compensación económica derivada del régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales

            Entendida bajo los términos del aparte anterior la limitación a que se ven sometidos en virtud de este régimen los jerarcas que enumera el artículo 14 de la Ley N° 8422, tenemos que el legislador en este caso estableció en forma correlativa una compensación económica dirigida a indemnizar el perjuicio económico que ello produce, atendiendo al costo de oportunidad que significa para el funcionario no poder ejercer a nivel privado su profesión.

Sobre la naturaleza de este tipo de compensación económica, este Despacho ha señalado lo siguiente:

“La compensación económica que se reconoce a algunos grupos de servidores públicos de nuestro país por estar sujetos a una prohibición determinada, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición le produce.

El conocido autor Guillermo Cabanellas define compensar como “Resarcir, indemnizar, hacer o entregar algo para reparar un daño o perjuicio o para desagraviar a un ofendido” (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, SRL, 1974, Tomo I, página 434).

Tomando en cuenta el significado del término, es claro que la compensación económica que se deriva del establecimiento de una prohibición tiene naturaleza indemnizatoria.

En relación con el punto, la Sala Constitucional ha sostenido la tesis de que el pago de una compensación económica como producto de una prohibición, es legítimo en tanto exista una causa que lo justifique. Así, para el caso de la compensación económica por la prohibición del ejercicio liberal de la profesión indicó:

“Debe advertirse, en primer término, que para esta Sala el pago del la compensación aludida no constituye, bajo ninguna circunstancia, un beneficio incausado o un privilegio para un determinado grupo de servidores; antes bien, es el justo reconocimiento para quienes, en razón de la función que desempeñan, y para la protección del más alto interés público, no tienen posibilidad de ejercer su profesión u oficio más allá de la dependencia administrativa en la que laboran, por lo que debe descartarse desde ahora, la existencia de una supuesta discriminación, con base en el alegato de que dicho pago es una forma de trato privilegiada para unos cuantos servidores públicos.  Se trata de una limitación al ejercicio privado de la profesión u oficio, por cuyo establecimiento el Estado dispuso hacer un reconocimiento económico sobre el salario base de sus empleados. (…)” (énfasis agregado)

            Ahondando en este punto, cabe retomar el ya citado dictamen N° C-384-2004, que, con referencia al pago de la compensación económica, expone una serie de consideraciones sobre la procedencia de dicho pago y los requisitos para su percepción, que igualmente resulta de utilidad tenerlas presentes en el marco de este estudio. Señala el mencionado criterio:

“Es de advertir, sin embargo, que la circunstancia de que el ámbito de la prohibición sea diferente al de la Ley N. 5867, no significa que el artículo 34 de cita permita una compensación económica por el no ejercicio de toda ocupación, independientemente de que se trate o no de una profesional liberal (supuesto de los servicios secretariales) o de que se pretenda compensar en supuestos en los cuales no hay lesión. Lesión que sí se origina cuando el funcionario de auditoría se ve impedido de ejercer privadamente cualquier profesional liberal que tenga. Lo anterior porque la incompatibilidad que se establece implica una restricción al derecho fundamental al trabajo. Violación que tiene repercusiones de índole económica. Ante la lesión, el ordenamiento reconoce la procedencia de una indemnización.

(…) lo importante es que la incompatibilidad entre la realización de funciones de auditoría interna y el ejercicio profesional entraña una restricción a un derecho fundamental (el derecho al trabajo), lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.          

En orden a las alegaciones de la Auditoría en cuanto a que el artículo 34 no les resultaría aplicable a los funcionarios que realizan funciones de auditoría,  pero que no cumplen con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, por lo que podría ejercerla, cabe aclarar lo siguiente. Para que una persona puede ejercer liberalmente una profesión, requiere contar con la formación académica que habilita para el ejercicio profesional y en su caso, que esté inscrita en el colegio profesional correspondiente. Una persona que no está habilitada para ejercer una profesión carece del derecho para ejercerla. Al carecer de ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del artículo 34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los requisitos académicos para su ejercicio. Por consiguiente, esa persona que no está habilitada para ejercer una profesión liberal, no sufre lesión por el inciso c) de mérito, por lo que no puede pretender una indemnización, aún cuando realice funciones de auditoría interna. 

Por demás, la Procuraduría se ha referido en pronunciamientos posteriores a este tema de los requisitos para poder recibir la indemnización. En la Opinión Jurídica OJ-045-2003 de 18 de marzo de 2003, expresó la Procuraduría:

“Por esa razón, el grado académico que ostente el servidor no es relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión. Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.

(…)

La coherencia es un imperativo sistemático del ordenamiento jurídico. Como es sabido, el principio de razonabilidad constituye un parámetro de la constitucionalidad de las normas jurídicas. Al mismo tiempo, la interpretación de las normas debe ser razonable. Resulta contrario al principio de razonabilidad y, por ende, deviene una interpretación irrazonable, pretender que el cumplimiento de todo deber funcional  está sujeto a indemnización y, particularmente, proponer que el funcionario tiene derecho a recibir una indemnización -que por definición es de carácter compensatorio- cuando no ha recibido un daño, ya sea en el ejercicio de sus derechos, ya sea por un menoscabo patrimonial. Lesión que sí se sufre cuando no puede ejercerse una profesión liberal para la cual se está habilitado.

La interpretación que la Procuraduría ha hecho en el dictamen cuya reconsideración se solicita es conforme con los principios que informan la materia correspondiente en nuestro ordenamiento. Ello en el tanto en que se reconoce que la indemnización (comúnmente conocida como el pago de la prohibición) es compensatoria de una lesión que recibe la persona. Y en los supuestos del artículo 34 esta lesión sólo se produce por la incompatibilidad establecida en el inciso c) del artículo. Reafirmamos, en ese sentido, que la indemnización es compensatoria, técnicamente no constituye un mecanismo para aumentar el salario de los funcionarios. Por lo que sólo puede acordarse en relación con los puestos en que se produce la incompatibilidad que la ley regula.

           A mayor abundamiento, procede recordar que la Ley N. 8422 al contemplar supuestos expresos de incompatibilidad, tuvo particular interés en referirse al auditor y subauditor. En efecto, al contemplar la prohibición para ejercer profesiones liberales,  el artículo 14 de la Ley contempla específicamente al auditor y al subauditor interno de las Administraciones Públicas. Ciertamente, eso no significa que se deja sin efecto lo dispuesto en el artículo 34 y, por ende, la prohibición que pesa sobre el resto de funcionarios que ejercen funciones de auditoría. Pero, ejemplifica claramente que en materia de prohibiciones se indemniza la referida al no ejercicio profesional y en relación con profesiones liberales. Y ello en el tanto el legislador considera no sólo que la persona debe dedicarse exclusivamente a las actividades propias del cargo, sino ante todo la necesidad de mantener la imparcialidad y objetividad en el ejercicio del cargo, evitando todo conflicto de interés derivado del ejercicio profesional. Ergo, no toda prohibición y no todo cumplimiento de los deberes de la función es indemnizable.” (el subrayado es nuestro)

            Siguiendo el razonamiento expuesto, es innegable que a partir de la promulgación de la Ley N° 8422 se instauró una prohibición al ejercicio liberal de la profesión a la que quedaron sometidos tanto el presidente como los vicepresidentes de la República. Tenemos entonces que quienes ocupan dichos cargos han perdido esa libertad profesional –reiteramos, atendiendo a fines de alto contenido ético por parte del Estado– situación que indudablemente genera un perjuicio de carácter económico, dado el costo de oportunidad que supone la supresión del lucro que puede generar el ejercicio privado de cualquier profesión que ostenten dichos jerarcas, de tal suerte que su fuente de ingresos –en relación con el ejercicio profesional- se ve ahora constreñida a la percepción de la remuneración que les paga el Estado por el desempeño del cargo.

            Lo anterior legitima el surgimiento de esa justa compensación indemnizatoria que el legislador dispuso otorgar en forma correlativa a la prohibición impuesta, y que concretamente quedó establecida en la Ley N° 8422 en los siguientes términos:

“Artículo 15. Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales.  Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

            Se advierte entonces que el mecanismo previsto por el legislador para implementar el pago de tal indemnización consiste en el pago de un plus del 65% sobre el salario base fijado para el respectivo cargo.

            Por otra parte, en orden a la remuneración que perciben los funcionarios en cuestión, estimamos que resulta determinante la regulación que de este aspecto contiene la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico del 2006 (Ley N° 8490 del 15 de diciembre de 2005), toda vez que en lo que atañe a la Relación de Puestos de Cargos Fijos de la Presidencia de la República, dispone expresamente la fijación de un total de salario base para los cargos de presidente (código clase 11210) y vicepresidentes de la República (códigos clase 11213 y 11215). Lo anterior, dentro del objeto gasto 00101, que, tal como indica el criterio legal de la Unidad de Asuntos Jurídicos de esa Secretaría, corresponde a la subpartida “Sueldo para cargo fijos”.

            Así las cosas, estamos ante una disposición expresa del propio legislador, en la que se ha especificado que el monto ahí previsto constituye el salario base.

IV.- Conclusión

            Con base en las consideraciones expuestas, a juicio de este Despacho resulta de obligada conclusión que, con fundamento en el régimen contemplado en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422 y las disposiciones expresas de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico del 2006, legalmente procede pagar una compensación económica del 65% sobre el salario base fijado en la citada Ley de Presupuesto para los cargos de presidente y vicepresidentes de la República.

            El presente dictamen actualiza el C-157-2002 de 17 de junio de 2002.

            De usted con toda consideración y estima, atenta suscribe,

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/laa

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1)         El dictamen C-157-2002 de 17 de junio de 2002, analiza de modo especial la figura del Vicepresidente de República. Es importante señalar que cuando dicha consulta se emitió, no estaba vigente la Ley Nº8422.

2)         Ver artículos 135 y 143 in fine de la Constitución Política.

3)         Página PP-201-011, Título de Presupuesto 1.1.1.1.201.000- PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA- RESUMEN DE REQUERIMIENTOS DE RECURSO HUMANO PARA EL AÑO 2006.

4)         Este tipo de remuneración, y su calificación presupuestaria actual, difiere de la determinación existente en el año 2002, cuando se emitió el dictamen C-157-2002.