C-262-2006

26 de junio de 2006

 

 

 

Licenciada

Maritza Madriz Picado

Gerente

Ente Costarricense de Acreditación

S. O.

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° ECA-G-2006-131 de 16 de mayo del presente año, mediante el cual consulta sobre la naturaleza jurídica del ECA.  Es interés del ECA realizar convenios de cooperación y traslado de recursos humanos, financieros y presupuestarios con otras instituciones, entes y organizaciones del Estado, para lo cual considera necesario que se dilucide su naturaleza jurídica.

 

            En cumplimiento del oficio APG-010-2006 de 18 de mayo siguiente, remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica. Dicho oficio, N° AL-2006-002 de 16 de mayo del presente año, señala que el Ente encuentra sus antecedentes en el Sistema Nacional para la Calidad, creado por el Decreto N° 24662 de 9 de octubre de 1995. Luego, la Ley N° 8279 crea el Ente Costarricense de Acreditación, como única entidad encargada de la acreditación para la evaluación de la conformidad en Costa Rica. Es criterio de la Asesoría que las funciones del ECA lo colocan como un ente público de carácter instrumental, por ser el fin de ECA un fin del Estado. El ECA está vinculado al Estado no sólo en cuanto al modo y medios de cumplir sus cometidos, sino en cuanto a su cumplimiento. EL ECA está obligado a obedecer la orden de actuar para cumplir el fin que le incumbe, según las potestades atribuidas por la Ley. Estima que el ECA es concebido como un ente descentralizado administrativamente. La calificación de ente público no estatal no fue acertada, porque éstos tienen una base corporativa en su organización y ese no es el caso del ECA. Relata que ante la Autoridad Presupuestaria, el ECA ha sido calificado como un ente público sujeto a la Ley de la Administración Financiera, en tanto que no cuenta con aporte directo o indirecto de personas afiliadas o incorporadas a la entidad, sus recursos son los establecidos en la Ley y están conformados por ingresos percibidos por concepto de venta de bienes y servicios compatibles con las actividades de acreditación. Por lo que es criterio de la Asesoría que el Ente no es un ente público de carácter no gubernamental, sino instrumental que persigue objetivos impuestos por el Estado, se financia con aportes estatales de organizaciones públicas o privadas y de la venta de servicios. Tiene independencia de organización respecto del Estado, pero está supeditado a un ente colegiado que dicta sus políticas generales y estrategias de desarrollo. Sus funcionarios son funcionarios públicos. Concluye señalando que es aplicable el principio de colaboración interestatal, así como el artículo 33, inciso 1) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que otorga permiso sin goce de salario hasta por cuatro años, así como el Transitorio IV de la Ley 8279 que autoriza el traslado de funcionarios del Estado al ECA.

 

            De conformidad con lo solicitado, corresponde a la Procuraduría pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del Ente Costarricense de Acreditación y si esa naturaleza incide en la celebración de convenios interinstitucionales u otro tipo de acuerdos con entes públicos estatales.

 

 

A.-       EL ECA: ES LEGALMENTE UN ENTE PÚBLICO NO ESTATAL

 

            Afirma la Asesoría Jurídica que el ECA es un ente instrumental del Estado, ya que satisface fines estatales. La calificación de ente público no estatal sería incorrecta. Lo que obliga a referirnos a las clasificaciones sobre entes públicos, a efecto de determinar qué ente es ECA.

 

1.-        La distinción entes públicos estatales-no estatales

 

            La tipología de las organizaciones públicas costarricense presenta una gran variedad, la cual ha sido determinada por factores extra jurídicos dominantes en un momento dado.

 

De dicha tipología interesa la distinción entre los entes institucionales y corporativos.

 

La categoría de entes institucionales hace referencia a la personificación de un conjunto de bienes. Se trata de una personificación al servicio de fines determinados; en el caso de las instituciones ese fin es ajeno, le viene impuesto en el acto creador. La gestión del interés es dirigida por un órgano nombrado por el Estado y supeditado a sus directrices y a su contralor. Se ha puesto como caso típico del ente institucional, las instituciones autónomas, que también se clasifican como entes instrumentales. Este calificativo hace alusión al hecho de que el ente persigue fines que no ha definido, sino que el Estado le impone, razón por la cual tiene las potestades que el Estado a través de la ley le asigne.  Desde esa perspectiva, podría decirse que la nota característica del ente institucional es el hecho de que la gestión es especializada y destinada al cumplimiento de un fin. Un fin que es definido por el fundador del Ente, en este caso el Estado. El gobierno y administración del ente están a cargo de órganos nombrados por el Estado y supeditados a éste, en razón de la tutela administrativa. Ergo, el jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados.

 

            A diferencia de los entes institucionales, los entes corporativos presentan como elemento fundamental la naturaleza asociativa: la corporación es una personificación de un conjunto de personas que ostentan la calidad de miembros de la corporación y no sólo de gestores. La corporación es un ente representativo: el fin de la corporación es un interés común de los miembros; es decir, no es ajeno a las personas que gestionan la organización. Todo ello se expresa en la forma de organización. Esta entraña diversos órganos fundamentales de dirección y conducción del ente, en los cuales los miembros contribuyen a formar la voluntad del ente. A la tradicional junta directiva y jerarca unipersonal se une una asamblea representativa de los diversos intereses que agrupa y defiende la corporación y que está llamada a dirigirla en la consecución del fin público que justifica la personalidad pública. La corporación es un ente representante de intereses, los cuales están representados en la asamblea.  De tener una junta o consejo directivo, los directivos responden a la calidad de asociado, miembro de la corporación y son representantes de un interés determinado en el seno mismo de la corporación. La corporación defiende los derechos de sus asociados a quienes representa orgánicamente. El ente corporativo es un instrumento para representar los intereses de los asociados en su calidad de tales. Al contrario del ente institucional, el ente corporativo no es un instrumento del Estado o de otro ente público al cual pertenezca.

 

            En nuestro medio los entes corporativos son normalmente considerados “entes no estatales”. Una categoría que da cuenta de la presencia de elementos organizativos propios de las personas privadas, pero que al mismo tiempo manifiesta una titularidad de potestades públicas. El término de “entes públicos no estatales”, acuñado por Enrique Sayagués Laso, da cuenta de entes públicos que no se enmarcan en el Estado, no integran la Administración Pública, pero están sujetos a un régimen de Derecho Público en razón de las funciones públicas asignadas. Para el Derecho Público importan estas potestades públicas, la circunstancia de que estos entes pueden emitir actos administrativos, de igual forma que lo hace un “ente público estatal”. De ese hecho, la diferencia entre ente público estatal y “ente no estatal” vendría dada fundamentalmente por los fines que se satisfacen. El ente no estatal satisface, ciertamente, fines de interés general, pero esos fines no tienen que coincidir con los fines del Estado. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Ello se explica porque los entes  no estatales tienen base asociativa, lo que determina que normalmente los intereses que está llamado a tutelar y satisfacer sean de carácter grupal o pertenecientes a una categoría sectorial. De ese modo el grado de vinculación entre el fin del ente y el fin estatal es menor que el propio de los fines que satisfacen los “entes estatales”. La base asociativa determina el carácter corporativo del ente.

 

            La condición de entidad pública no estatal se manifiesta sobre todo en los ámbitos profesionales y productivos. Es decir, entes de base asociativa, una asociación obligatoria, por cuanto las personas concernidas deben afiliarse o incorporarse a la entidad creada y contribuir a la integración de su patrimonio. Es lo que sucede con los colegios profesionales y entidades representativas de intereses productivos, como la Liga Agrícola Industrial de la Caña o el Instituto del Café. Dada esa base asociativa podría afirmarse que el ente no estatal presenta un carácter corporativo.

 

            Para conocer si un ente público es no estatal, el operador debe analizar si presenta los rasgos anteriores y particularmente la forma de ente de que se trata. Lo anterior sin desconocer que tradicionalmente el legislador ha recurrido al procedimiento de calificar un ente público como no estatal, aun cuando en razón de su competencia, origen de los fondos y organización deba considerarse un “ente estatal”, con el objeto de eximirlo de la aplicación de determinadas disposiciones de Derecho Público. En el estado actual del ordenamiento ese objetivo no es aceptable sobre todo porque la tendencia es a uniformar el régimen público, de manera tal que la excepción respecto de una determinada Ley debe provenir de la expresa indicación del legislador y no de la caracterización del ente como no estatal.

 

Se afirma que el ECA es un ente instrumental y no un ente no estatal.

 

 

 

 

 

2.-        Por definición de ley, el ECA es un ente “no estatal”

 

El Derecho Administrativo ha  definido la tipología correspondiente a la organización administrativa. Pero, la naturaleza jurídica de una organización depende en último término de la definición legal y ésta puede no corresponder a los criterios técnicos. En ese sentido, la organización costarricense muestra diversos supuestos en que la calificación que la norma jurídica da a un determinado organismo no corresponde a la razón de ser del mismo ni a la conceptualización jurídica, propia de la figura que supuestamente se está creando. Lo cual resulta aplicable al Ente Costarricense de Acreditación.

 

En el dictamen N° C-160-2002 de 18 de junio de 2002 analizamos las características que presenta ese Ente, a efecto de determinar si la calificación utilizada por el legislador en el artículo 19 de la Ley del Sistema de Calidad  correspondía a lo que técnicamente se conoce como “ente no estatal. Indicamos al efecto:

 

“2. - La naturaleza jurídica del Ente Costarricense de Acreditación

 

Puesto que la mayor parte de las preguntas están relacionadas con el Ente Costarricense de Acreditación, interesa referirse a la naturaleza jurídica de este Ente.     Dispone el artículo 19 de la Ley del Sistema de Calidad:

 

"Creación. Créase el Ente Costarricense de Acreditación (ECA), como entidad pública de carácter no estatal, con personería jurídica y patrimonio propios. Ejercerá su gestión administrativa y comercial con absoluta independencia y se guiará exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, basadas en la normativa internacional. La Junta actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, las leyes y los reglamentos pertinentes en procura del desarrollo y la eficiencia en su función. El ECA se regirá por las disposiciones de esta Ley y su Reglamento.

 

Para los efectos de esta Ley, se entenderá como acreditación el procedimiento mediante el cual el ECA reconoce de manera formal que una entidad es competente para ejecutar tareas específicas según los requisitos de las normas internacionales".

   

Se califica el ente de "público no estatal". Del conjunto de disposiciones que regulan el Ente Costarricense de Acreditación, del hecho de que originalmente los proponentes de una ley reguladora de la calidad pensaron en crear un ente autónomo, se desprende que efectivamente se está ante la creación de una nueva persona jurídica, que integra la Administración Descentralizada. La personalidad que se otorga no tiene efectos presupuestarios sino que es plena. El calificativo de entidad pública no genera problemas, pero sí la mención del carácter "no estatal", que resulta absolutamente inapropiado en tratándose de este ente, como en su oportunidad lo señaló la Asesora del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa:

 

"Se crea un Ente Costarricense de Acreditación como un ente público no estatal. Debe recordarse que doctrinariamente tales entes responden a la existencia de una BASE CORPORATIVA DE FONDO la cual NO EXISTE EN EL PRESENTE CASO. De manera que se utiliza esta figura sin que responda a los fines y objetivos de la entidad en sí", Expediente legislativo, folio 754. Las mayúsculas son del original.

 

Ciertamente, el ECA no es un ente corporativo, lo que se demuestra con la inexistencia de una base asociativa. El elemento característico del ente corporativo es su naturaleza asociativa, puesto que la corporación hace referencia a un conjunto de personas que ostentan la calidad de miembros de la corporación y no sólo de gestores. La corporación es un ente representativo: se constituye en el interés de sus miembros. Su estructura no es tampoco la propia de un ente corporativo, no encontramos en él la típica organización de "asamblea" representativa de los intereses que agrupa y defiende la corporación y a quien corresponde dirigirla. Por el contrario, la función directiva corresponde a la Junta Directiva del ECA.

 

La inexistencia de esos elementos permite afirmar que el ECA es un ente instrumental. Lo propio de los entes instrumentales es que se organizan en función de un fin. Fin que es definido por el fundador del Ente, sea el Estado. La dirección y administración del ente están a cargo de órganos nombrados por el Estado y supeditados a éste, en razón de la tutela administrativa. Ergo, el jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados por el creador. En el caso del Ente Costarricense de Acreditación el legislador recurrió a una terminología impropia de la ley, para hablar de la misión del ente y no de sus fines. Si partimos de que esa "misión" es la razón de ser del ente, aquello que justifica la atribución de competencias públicas a pesar de su creación como ente no estatal, tenemos que el ECA debe dirigir sus esfuerzos a garantizar la confianza del Sistema Nacional de Calidad, asegurando que los entes acreditados ofrezcan servicios (y bienes) de calidad tanto en el momento de su acreditación como en la etapa de pleno funcionamiento. Ello por cuanto el artículo 20 de la ley establece:

 

"La misión del ECA será respaldar la competencia técnica y credibilidad de los entes acreditados, para garantizar la confianza del Sistema Nacional de la Calidad; además, asegurar que los servicios ofrecidos por los entes acreditados mantengan la calidad bajo la cual fue reconocida la competencia técnica, así como promover y estimular la cooperación entre ellos".

 

Fines que son del Estado y que han venido siendo asumidos por él. Lo anterior es importante en razón del concepto de "ente no estatal". Ante la necesidad de precisar las diferencias entre entes públicos estatales y entes no estatales, se ha afirmado que ésta radica en la titularidad de los fines. Los fines de los entes no estatales han de ser de "interés general", sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte con los fines del Estado. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Ello se explica porque los entes no estatales tienen una base asociativa, lo que determina que normalmente los intereses que están llamados a tutelar y satisfacer sean de carácter grupal o pertenecientes a una categoría de personas. De ese modo, el grado de vinculación entre el fin del ente y el fin estatal es menor que el propio de los fines que satisfacen los "entes estatales". En el caso en examen, no obstante, no podría afirmarse que los fines que está llamado a desempeñar el ECA sean fines simplemente relevantes para el Estado y como tales diferentes de los de éste. Por el contrario, corresponden al Estado. En razón de sus fines, el ECA no puede ser considerado un ente no estatal.

 

En el caso de los entes públicos no estatales, lo normal es que la integración del patrimonio se realice predominantemente por la aportación directa o indirecta de las personas afiliadas o incorporadas a la entidad, la cual posee imperio o fuerza coactiva para obligar a la afiliación o incorporación, así como también a la contribución e integración patrimonial que se establezca. Obviamente, éste no es el caso del Ente Costarricense de Acreditación, respecto del cual se ha previsto que inicie sus actividades con una subvención del Estado y posteriormente debe poder financiarse por el pago de tarifas por los bienes y servicios que preste (artículo 36, a)”.

 

Ausencia de carácter corporativo y representativo, unido a que los fines que el ECA debe cumplir son fines considerados de interés general, susceptibles de ser tutelados directamente por el Estado.  Por lo que bien podría considerarse un ente instrumental. Contribuye a ese criterio la forma de financiamiento. El ECA no se financia con una contribución parafiscal a cargo de sus asociados ni por contribuciones voluntarias de éstos. Antes bien, su financiamiento proviene de la venta de servicios y de las donaciones o aporte de otras personas. Aportes o donaciones que pueden ser realizados por sujetos privados en su condición de tales y en razón del interés en la función confiada al ECA. Dichos aportes, repetimos, no se fundamentan en la calidad de asociado o bien, en el hecho de que el Ente represente y defienda los intereses de la persona contribuyente.

 

            Del oficio de consulta pareciera desprenderse que el calificativo utilizado por el legislador se ha convertido en un obstáculo para el Ente, particularmente para efectos de la suscripción de convenios. Por lo que se plantea si esa calificación legal puede obviarse.

 

 

B.-       LA SUSCRIPCIÓN DE CONVENIOS POR PARTE DEL ENTE NO ESTATAL

 

            El interés en dilucidar la naturaleza jurídica del Ente deriva de la necesidad de suscribir convenios con otros entes públicos y con el propio Estado. En su condición de persona jurídica, el ECA tiene la facultad de suscribir convenios con otros entes, lo que comprende incluso la contratación con sujetos privados. Empero, no puede descartarse que la condición de “ente no estatal” constituya un obstáculo para que organismos públicos estatales lleguen a acuerdos o convenios con la Entidad no estatal. Aspecto que en el caso del ECA encuentra respuesta en la configuración de las relaciones con el Estado y sus entes.

 

1.-        La suscripción de convenio y el recibo de aportes

 

            El artículo 19 de su Ley de creación otorga personalidad jurídica al ECA y le autoriza a realizar los actos necesarios, con absoluta independencia, para su gestión administrativa y comercial. La gestión comercial está referida fundamentalmente a la venta de servicios dentro del giro propio de la actividad del Ente (artículo 34 de la Ley).  La gestión administrativa dirigida al cumplimiento de los fines propios del ECA implica la posibilidad de realizar contratos administrativos, pero también la posibilidad de celebrar convenios interinstitucionales, todo en aras de una mejor satisfacción del interés público. Dichos convenios interinstitucionales pueden significar para el ECA una forma de financiamiento de sus actividades.

 

En efecto, el artículo 36 de la Ley señala como una forma de financiamiento del ECA la recepción de legados, donaciones y aportes de entidades públicas o privadas. Lo que el mismo artículo reitera al señalar que el Estado o sus instituciones pueden dar aportes para dicho financiamiento. Un financiamiento que debe permitir el cumplimiento de los fines legales y el fortalecimiento, actualización y desarrollo del Ente de Acreditación.

 

            En consonancia con esa disposición, la Ley autoriza al Estado y sus instituciones a donar y asignar recursos al ECA. Es decir, el Estado y los entes estatales están autorizados para donar, aportar, asignar recursos humanos o financieros, dirigidos sea al cumplimiento ordinario de sus fines sea a la realización de proyectos. Habría que afirmar que la autorización para donar es amplia y genérica. El único límite es que se trate de un bien de dominio público del Estado amparado constitucionalmente. Ergo, el Estado y sus instituciones pueden dar aportes o donar cualquier bien que pueda ser considerado jurídicamente como bien patrimonial e incluso, lo cual consideramos dudosamente constitucional, bienes demaniales en tanto no se trate de los establecidos en el articulo 121, inciso 14 de la Constitución.

 

            El artículo 38 pretende cerrar el círculo en el sentido de que el ECA está autorizado para recibir aportes, legados, donaciones de distintos entes públicos, incluidos el Estado y las instituciones estatales, artículo 36. Facultad que podría hacerse nugatoria si el Estado y entes públicos no son autorizados a donar. En el presente caso, se autoriza al Estado y sus instituciones, lo que implica que dicha autorización no se hace extensiva a los entes no estatales y a las empresas públicas que no hayan sido organizadas bajo forma institucional. Ahora bien, la donación puede darse a través de un simple acuerdo o bien, dentro del marco de un proyecto específico, sea una donación para un fin específico. Lo cual podría concertarse en un convenio interinstitucional.  

 

            La autorización de mérito no está limitada a los recursos financieros o materiales. Por el contrario, se permite la asignación de recursos humanos. Ergo, el ECA puede llegar a un convenio con el Estado o con una institución estatal a efecto de que estos últimos asignen funcionarios a un proyecto o actividad propia del ECA.

 

            El artículo 38 es una norma de efecto permanente. De su carácter se sigue que es susceptible de ser aplicada en tanto el ordenamiento contemple  la existencia del ECA y la norma no sea modificada o derogada. Aspecto que la diferencia del Transitorio IV que es una norma de derecho intertemporal. Por ende, se trata de una disposición con vigencia temporal limitada. En efecto, el Transitorio IV regula en su primer párrafo el traspaso de ciertos bienes del órgano que había sido creado por Decreto Ejecutivo para acreditar al ECA. El segundo párrafo regula la situación que debe darse antes de que el ECA comience a funcionar. Se autoriza que antes de ese funcionamiento celebre convenios y coordine actividades con entidades públicas o privadas. Se faculta al Poder Ejecutivo para trasladar los recursos humanos, financieros, presupuestarios y los demás activos “destinados a otras entidades públicas para el cumplimiento de las funciones reguladas en esta Ley”. Si bien  “destinadas a otras entidades públicas” es ambigua, el hecho de que se trate del Poder Ejecutivo y de que los recursos que se traspasan estaban destinados a cumplir funciones de acreditación (son estas, entre otras, las reguladas por la Ley del Sistema de Calidad), es factible considerar que la obligación de traspaso de recursos, incluidos los humanos, está referida a los recursos que tenía el órgano de acreditación creado anteriormente por Decreto Ejecutivo.

 

            Obsérvese que interpretar dicho artículo como una obligación permanente de trasladar funcionarios implicaría un desconocimiento tanto de su literalidad como de la organización constitucional del país. En primer término, porque si de imponer un traslado se tratara, esta imposición sólo podría concernir al Poder Ejecutivo, no a todos los entes públicos con quien puede el ECA celebrar convenios. Luego, porque la norma que imponga a esos entes trasladar funcionarios o cualquiera de sus recursos violentaría la autonomía administrativa de esos entes. De lo cual se sigue igualmente que el Poder Ejecutivo no tiene un poder de disposición sobre los recursos de los demás entes públicos. Por consiguiente, aún cuando hubiere en el sector descentralizado organismos con competencia en materia de acreditación, el Ejecutivo no podría tomar decisión alguna en orden al traslado de sus recursos. En fin, tómese en cuenta que se trata de una norma transitoria dirigida a permitir que en el plazo de seis meses, el Ente de Acreditación inicie su funcionamiento y por ende, cumpla sus funciones.

 

2.-        Colaboración y normas referidas a entes estatales

 

            En el oficio de consulta se indica que la consulta se motiva en el interés de un criterio vinculante para el ECA y otras organizaciones del Estado, de manera de prever situaciones en orden al traslado de recursos. Luego, en el dictamen de la Asesoría Jurídica se concluye indicando que entes centralizados y descentralizados y públicos no gubernamentales están sujetos al principio de colaboración interestatal, así como que les resulta aplicable el artículo 33, inciso 1) del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil en orden al otorgamiento de permisos sin goce de salario hasta por cuatro años.

 

            Los organismos públicos están obligados a coordinar y cooperar entre sí para el cumplimiento de los fines estatales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha establecido que el deber de colaboración está insito en la organización estatal (STC 13/1998, FJ 9, reafirmada recientemente en la STC 101-2006 de 30 marzo de 2006). Esta obligación implica ayuda mutua a partir de una decisión autónoma de colaborar. Por otra parte, la colaboración se presta dentro del ámbito de las competencias asignadas a los entes cooperantes. Por ende, debe tomarse en cuenta el respectivo ámbito material y los poderes y deberes del ente. Lo anterior en razón de que la colaboración no puede implicar ni el ejercicio de una competencia que no le corresponde, ni tampoco conllevar un desvío de recursos para fines distintos de los asignados por el ordenamiento. En ese sentido, el cambio de destino de los recursos debe ser autorizado por ley.

 

            La referencia a las competencias y a la necesidad de preservar el destino de los recursos propios permite considerar que la colaboración se da dentro de un proceso de coordinación. Por ende, supone una acción orientada a un fin determinado, para la cual se integran actuaciones de diversas organizaciones.

 

            Dentro de este orden de ideas, cabría afirmar que una entidad no puede exigir la colaboración de otra entidad, máxime cuando la prestación de esa colaboración pueda implicar para esa segunda entidad la violación de las normas jurídicas que la rigen, desconocimiento de su competencia e incumplimiento de deberes (incluida la insatisfacción de los fines públicos asignados) o bien, desvío o mal manejo de sus recursos financieros. En general, la colaboración debe darse dentro del marco del ordenamiento.

 

            La afirmación del deber de colaboración en el oficio de mérito se une a la pretensión de aplicar el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Dispone dicho artículo en lo que aquí interesa:

 

“Artículo 33°.- Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos y condiciones:

 

(….).

 

c. Las licencias sin goce de salario hasta por un mes podrán concederse mediante resolución interna firmada por el Ministro, Viceministro, o el máximo jerarca de la institución respectiva, mientras que las licencias mayores de un mes podrán concederse con apego estricto a las disposiciones siguientes:

 

1)         Seis meses para asuntos personales del servidor.

 

(….).

 

5)         Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario nombrado en el Servicio Exterior; o en los casos de los funcionarios nombrados en otros cargos públicos. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original.

 

(…)”.

 

            El artículo 33 reconoce la posibilidad del servidor público de obtener licencias sin goce de salario en los términos en que dicho artículo estipula. En ese sentido, el artículo diferencia varios supuestos y respecto de cada uno de ellos señala los requisitos a que se somete la solicitud. Así, se permite el otorgamiento de una licencia hasta por cuatro años para prestar servicios a otras entidades. Observamos, sin embargo, que el legislador calificó expresamente el supuesto de una licencia hasta por cuatro años. Dicha licencia es, en principio, para trabajar en otra entidad pública. Pero no se trata de cualquier entidad pública. Se trata de otra dependencia del Estado o de entidades del Estado. Aspecto que se comprende por el hecho de que el objetivo del Estatuto es regular las relaciones de servicio del Estado y sus servidores. Por extensión, comprende a los entes estatales y sus servidores en tanto así haya sido dispuesto o bien, en tanto los principios del Estatuto lo determinen.

 

            Se sigue de lo anterior que la licencia sin goce de sueldo hasta por cuatro años no se otorga en relación con cualquier tipo de ente. Por ello, no se ha previsto dicho otorgamiento en relación con los entes públicos no estatales. Lo anteriormente por cuanto no forman parte del Estado.

 

            La aplicación del Estatuto de Servicio Civil y disposiciones conexas ha sido examinada por la Procuraduría General de la República a propósito de un ente definido por el legislador como “no estatal”, pero que en realidad debería ser un ente institucional. Es el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Los pronunciamientos de la Procuraduría se han originado en la duda sobre si a dicho Banco le resulta aplicable el principio del Estado patrono-único, para efectos del reconocimiento al personal del Banco de la antigüedad en consideración al tiempo servido en otros organismos públicos.

 

            De los principios derivados de los dictámenes C-118-98 de 16 de junio de 1998, C-146-2005 de 22 de abril de 2005 y C-247-2005 de 4 de julio de 2005 (que implícitamente modifica en forma parcial los dos anteriores), se sigue que existe un principio constitucional en orden al Estatuto de Servicio Civil. Esto es la existencia de un Estatuto que rija las relaciones del Estado, en sentido amplio, y sus servidores. Se establece un régimen de empleo para el sector estatal, aspecto que ha sido reafirmado por la Sala Constitucional en la resolución 1696-92: el constituyente impuso el deber de establecer un Estatuto para el Estado. Asimismo, la Procuraduría reafirma la teoría del Estado como patrono único, en tanto referida al Estado y entes estatales, no a los no estatales. Es decir, dichos dictámenes señalan cuál es el ámbito normativo del Estatuto y sus normas conexas. Ese ámbito es el sector estatal y no el sector público, término que es más amplio.

 

Consecuentemente, debe considerarse que las licencias se otorgan para laborar en otro ente estatal. Aspecto que se comprende en razón de que el Estatuto rige el Estado y en consideración al principio de unidad estatal: el otorgamiento de la licencia constituye una forma de colaboración entre los entes estatales. Colaboración que se presta a partir de la consideración de que el Estado es único y que en último término es el Estado, a través del ordenamiento, el que asigna los distintos recursos de los entes estatales. Lo anterior particularmente cuando el ente se financia con recursos tributarios. Consideraciones que no pueden hacerse cuando el ente es no estatal y, más precisamente, si su naturaleza es la propia de un ente no estatal.

 

            Ante lo cual podría argüirse que el Ente Costarricense es un ente no estatal por definición del legislador, pero que su configuración es la propia de un ente institucional. Podría cuestionarse si por el hecho de que el legislador definió la naturaleza del Ente sin apego a criterios técnicos, el operador está autorizado para variar esa naturaleza y considerar que se está en presencia de un ente institucional, al cual se le aplica el régimen correspondiente.

 

            No obstante, observa la Procuraduría que la regulación del ECA es tan particular que no se hace necesario llegar al extremo indicado de desconocer la definición legal, a efecto de dar una respuesta al problema que motiva la consulta.

 

            El legislador en el artículo 38 de la Ley del Sistema de Calidad autoriza a los entes estatales a asignar recursos humanos al ECA. Entiende la Procuraduría que la asignación de recursos humanos puede comprender el traslado de plazas o de funcionarios de la entidad estatal. En ese sentido, puede haber convenios de “préstamos” de funcionarios.

 

Un traslado se realiza en virtud de una necesidad de gran magnitud. El traslado implica que la persona que pasa a laborar en otra Administración Pública debe recibir garantía de que su salario, categoría y condiciones de su cargo, así como la protección estatutaria que le rigen, se mantendrán. El traslado del cargo no puede significar vulneración de la estabilidad laboral ni un grave perjuicio para el trabajador (Sala Constitucional, resolución N° 3433-97 de 9:27 hrs. de 8 de julio de 1994), lo que se garantiza manteniéndole su status en el puesto al cual se traslada. Se entiende, por demás, que el traslado se motiva en una decisión de la Administración de transferir, permanente o temporalmente, uno de sus servidores a otra oficina. En principio, el traslado es unilateral.

 

Empero, el trasladar funcionario puede implicar para el ente estatal inconvenientes, problemas y erogaciones de gran envergadura, como puede ser la pérdida de una plaza. En Derecho, incluido el Derecho Público, se acostumbra indicar que el que puede lo más puede lo menos. Si un ente estatal puede trasladar recursos humanos al ECA, debe poder realizar un acto de menor envergadura, como es el otorgamiento de una licencia sin goce de salario. En el tanto se considere –y se actúe en ese entendido- que el ente  estatal tiene la facultad de otorgar o no la licencia y en el tanto en que ese otorgamiento no genere un perjuicio para la entidad, no se le impida nombrar en la plaza correspondiente un funcionario en forma interina, el otorgamiento de licencia a un funcionario para que labore con el ECA puede considerarse válidamente como una forma de colaboración autorizada por la Ley del Sistema de Calidad en su artículo 38.

 

Es interés del ECA contar con un “solo criterio vinculante para el ECA y otras organizaciones del Estado”. Al respecto, es necesario aclarar que los dictámenes de la Procuraduría sólo vinculan al ente consultante. Para el resto de la Administración Pública, el criterio emitido constituye jurisprudencia administrativa con el valor que el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública determina. Por consiguiente, el presente dictamen solo vincula al ECA.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El Ente Costarricense de Acreditación no presenta los elementos característicos de la categoría conocida como “ente público no estatal”. No obstante, el operador jurídico no está autorizado para desconocer esa calificación, la cual influye en el régimen jurídico correspondiente.

 

2.                  De acuerdo con la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, las donaciones o aportes de los entes públicos estatales constituyen una forma de financiamiento del referido Ente.

 

3.                  En consonancia con lo anterior, el Estado y los demás entes públicos estatales pueden asignar al ECA recursos humanos o financieros, dirigidos sea al cumplimiento ordinario de sus fines, sea a la realización de proyectos específicos. Esta asignación puede realizarse a través de convenios interinstitucionales. Lo cual implica que el Estado o el ente estatal deben estar de acuerdo en donar, dar aportes o asignar recursos humanos a favor del ECA.

 

4.                  El Transitorio IV de la Ley, norma de derecho intertemporal, tiene una vigencia temporal limitada, por lo que no puede ser invocada permanente para pretender la asignación de recursos humanos a favor del ECA. Su objeto es permitir que el Ente de Acreditación inicie su funcionamiento y por ende, cumpla las funciones encomendadas. El texto de dicha norma no permite concluir que los entes estatales y el propio Poder Ejecutivo están obligados a disponer la asignación de recursos humanos y financieros a favor del ECA.

 

5.                  El deber de colaborar entre los entes públicos se ejerce de conformidad con el ordenamiento jurídico; por ende, dentro del ámbito competencial de cada ente y con respeto al destino de los recursos que le hayan sido asignados por ley.

 

6.                  Es por ello que la cooperación debe darse dentro de un proceso de coordinación y, por ende, debe estar orientada a un fin predeterminado.

 

7.                  El otorgamiento de licencias sin goce de salario hasta por cuatro años, artículo 33, inciso c) 1) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, está previsto en relación con otros órganos del Estado o con entes que puedan ser calificados como estatales. Dicha norma interpretada tanto en su literalidad como en su contexto impide considerar que procede dicho otorgamiento en relación con los entes no estatales.

 

8.                  No obstante, debe tomarse en consideración que el artículo 38 de la Ley del Sistema de Calidad autoriza a los entes estatales a asignar recursos humanos al ECA. Asignación que puede implicar un traslado de plazas o de funcionarios de la entidad estatal. En ese sentido, permite convenios de “préstamos” de funcionarios.

 

9.                  Si un ente estatal puede trasladar recursos humanos al ECA, debe poder realizar un acto de menor envergadura, como es el otorgamiento de una licencia sin goce de salario.

 

10.              Debe resultar claro que es el ente estatal el que debe decidir si otorga o no una licencia con goce de salario y, por ende, es ese ente el que debe valorar la conveniencia o inconveniencia de dicho otorgamiento. La colaboración autorizada por la Ley del Sistema de Calidad en su artículo 38 no implica imposición.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc 

 

Copia:   MSc. José Joaquín Arguedas Herrera

Dirección de Servicio Civil