C-368-2005

26 de octubre, 2005

 

  

 

Señor

Alfredo Araya Leandro

Auditor General

Municipalidad de Cartago

 

 

Estimado Señor:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder a su atento oficio número AI-006-2005 de 08 de febrero del año en curso, mediante el cual se solicita el criterio de este Órgano Consultivo, sobre algunos aspectos relacionados con la confidencialidad ordenada por el artículo 6 de la Ley de Control Interno.

 

            Se formulan once preguntas, “en materia del debido proceso en el campo municipal y en el sector público y su vinculación con la Ley General de Control Interno, específicamente el artículo 6, cuando la denuncia se plantea en el seno de un órgano colegiado o bien en las oficinas de la administración o llega a las manos del o los titulares subordinados”.

 

La respuesta a lo consultado se brinda en los siguientes términos:

 

 

I.- Criterio de la Procuraduría General de la República:

 

            En vista de que lo consultado, gira en torno a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno, es que consideramos importante, de previo a dar respuesta a las interrogantes formuladas, citar lo que la jurisprudencia administrativa ha indicado en relación con ese numeral. Y es que los criterios jurídicos que ha emitido la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República, han venido definiendo los alcances de la norma.     

 

Comenzamos citando el dictamen C-187-2003 de 23 de junio de 2003 de la Procuraduría, en el que se hizo referencia a los objetivos que persigue el artículo 6, en los siguientes términos:

 

“La garantía de confidencialidad que desarrolla el artículo 6 tiene dos finalidades esenciales: por una parte, asegurar la realización de la investigación, de manera que no sea obstruida por la divulgación de los datos que se reúnen o por personas interesadas en que determinadas evidencias no sean consideradas y por otra, preservar los derechos de los investigados y denunciantes. Derechos que podrían verse gravemente lesionados por la divulgación del hecho mismo de la investigación y de los datos que en la realización de ésta hayan sido aportados. Datos que podrían ser objeto de interpretaciones incorrectas o tendenciosas por terceros.”

 

También se ha hecho referencia a dicho numeral, como límite del ejercicio de la función fiscalizadora y en ese sentido se ha señalado:

 

“Simultáneamente, la confidencialidad del artículo 6 es un límite para la Contraloría, la auditoría interna y la administración activa. Ninguno de los órganos de control está autorizado para divulgar la información que haya obtenido en el ejercicio de sus funciones de fiscalización. En tratándose del auditor interno, el deber de confidencialidad resulta, además, de lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley General de Control. El primero de dichos artículos impone a los funcionarios de la auditoría interna el deber de mantener la confidencialidad sobre la información a que tengan acceso, así como la prohibición de revelar a terceros que no tengan relación con los asuntos tratados en los informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando, lo que abarca la "información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley". Procuraduría General de la República, C-007-2005 de 12 enero de 2005.

 

En el dictamen C-076-2004 de 04 de marzo de 2004 de esta Procuraduría, se enuncian los supuestos contenidos por el artículo sexto, en orden a la confidencialidad, cuando se indica:

 

“Dicho artículo comprende varias normas en orden a la confidencialidad:

·        En primer término, la confidencialidad del denunciante ante la Contraloría General de la República, la administración activa y la auditoría interna.

·        Confidencialidad de la información recabada por las auditorías internas, la administración activa y la Contraloría General en investigaciones que pueden dar origen a la apertura de un procedimiento administrativo. Confidencialidad que se afirma durante la formulación del informe respectivo.

·        A partir de la notificación del informe y durante el trámite del procedimiento administrativo, la información se califica de confidencial, pero de acceso restringido para las partes involucradas.

·        Acceso de la Asamblea Legislativa a los informes, documentos y pruebas que consten en las auditorías internas, la administración activa y la Contraloría General de la República.”

 

Por su parte, la Contraloría General de la República ha sostenido que el deber de guardar confidencialidad del auditor, sobre la identidad del denunciante no opera exclusivamente durante el desarrollo de la investigación, sino que se mantiene en todo momento, como se observa de lo dispuesto en el extracto que se cita a continuación:

 

“Ahora bien, en cuanto a si la divulgación del informe de auditoría hace cesar el deber de las Auditorías Internas de guardar la confidencialidad de la identidad de las personas que presenten denuncias antes sus oficinas, partiendo de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Nº 8292, en criterio de este Despacho el cumplimiento de dicho deber no se encuentra sujeto a un límite temporal, ni tampoco resulta condicionado o dependiente de ningún hecho, como lo puede ser la divulgación del informe elaborado a raíz de dicha denuncia, y sin que para ello tenga relevancia el hecho de que en éste se recomiende o no el inicio de un procedimiento administrativo tendiente a investigar la verdad real de determinados hechos, de manera tal que aquella confidencialidad deber (sic) ser garantizada en todo momento.” Oficio Nº 035 (DI-CR-02) de 04 de enero de 2005.

 

En igual sentido, aunque de forma más amplia, se ha pronunciado la Procuraduría sobre ese aspecto, diciendo:

 

“… Esta diferencia entre denuncia y prueba es importante, porque si la denuncia no es una prueba, no debería ser considerada como un documento parte del expediente de un procedimiento administrativo. Empero,  aún bajo el supuesto de que la denuncia sea una prueba, es lo cierto que la identidad del denunciante no puede ser considerada una prueba. Por ende, esa identidad no tiene que constar en el expediente administrativo. …

Importa recalcar que el primer párrafo del artículo 6 otorga una garantía de confidencialidad no sujeta a límites temporales. La norma impone un deber y éste no es sino guardar confidencialidad sobre la identidad del denunciante. Un deber que en modo alguno se condiciona a que la auditoría interna finalice su informe. …

El objetivo de la garantía es preservar la identidad del denunciante, de manera que no sea expuesto a represalias por el hecho que está denunciando. Se alienta con ello la posibilidad de que el ciudadano acuda a los órganos de control, interno y externo, a efecto de exponer situaciones que considera irregulares en relación con la Hacienda Pública. Generalmente, la persona no va a temer represalias de la auditoría interna ni de la Contraloría General de la República; si hay represalias provendrán de la administración o sus funcionarios. Si el objetivo es proteger la identidad del denunciante carecería de sentido lógico que la garantía se otorgue cuando el asunto es objeto de investigación por la Auditoría Interna, pero que esa garantía desaparezca una vez que el informe sea concluido y pase a la administración activa para que tome las decisiones correspondientes. Bajo ese supuesto, se protegería la identidad frente al órgano de control pero se desprotegería frente al órgano con poder de decisión. Y, por ende, frente a quien puede tomar represalias.” C-076-2004 de 04 de marzo de 2004.

 

Respecto a la confidencialidad del informe y de la documentación de respaldo, es importante destacar lo indicado por la Contraloría en relación con dos aspectos, el acceso del denunciante al informe y el deber de la Auditoría de mantener reserva, aún después de notificarlo a la Administración:

 

“, … corresponderá a la administración o a los órganos competentes, de conformidad con el ordenamiento jurídico, valorar en cada caso si el denunciante se constituye o no en parte involucrada para efectos de exceptuarlo de dicha confidencialidad. … En lo que respecta a la Auditoría se coincide con lo expuesto por esa auditoría interna en el sentido de que “… es suficiente con informarle al denunciante que se realizó el informe respectivo –en los caso que se deriven relaciones de hechos-, sin tener que remitirle copia de la misma o permitirle acceso a dicho documento y los papeles de trabajo respectivos desde los archivos de la Auditoría Interna, en razón de que investigación administrativa estaría en proceso …”.”. Oficio nº 296 (DI-CR-021) de 14 de enero de 2004.

 

“Sí como parte del trámite de la Relación de hechos o informe sobre eventuales irregularidades, en el que la auditoría recomienda la apertura de un procedimiento administrativo y esa recomendación es atendida por la Administración; es decir, se ordena la apertura de un procedimiento administrativo con base en el informe de auditoría y la documentación, información y evidencias que lo sustentan, obsérvese que a partir del momento en que el Auditor Interno entrega o notifica el informe, el asunto es trasladado a la Administración (informe y su correspondiente sustento), de manera que en adelante corresponde a ésta última, manejar el expediente que al efecto se instaure conforme lo estipula la Ley General de Administración Pública y otra normativa pertinente, por tanto, la Auditoría Interna deberá seguir guardando la debida confidencialidad tanto de los términos del informe como de su sustento; información que de ser requerida al Auditor, éste deberá remitir al solicitante ante el jerarca o titular pertinente, último, que deberá proceder según lo establece el marco jurídico.” Oficio Nº 035 (DI-CR-02) de 04 de enero de 2005.

 

Finalmente, y por la estrecha cercanía con el tema consultado, nos interesa mencionar lo dispuesto en el pronunciamiento C-187-2003 de 23 de junio de 2003 de la Procuraduría General, que se pronuncia sobre el envío de un informe de auditoría al Concejo Municipal en relación con lo dispuesto en el artículo 6, indicando:

 

“… Como el informe o estudio de auditoría es un medio, debe ser puesto en conocimiento de quien tiene el poder de decisión. En el caso de las Municipalidades el poder de decisión corresponde al Concejo Municipal, jerarca superior del Ente. …

Del hecho mismo de que el artículo 6 de mérito establezca la confidencialidad durante la formulación del informe, se desprende que frente a la Administración decisora no puede alegarse la confidencialidad del estudio una vez que éste esté concluído.

El Concejo municipal tiene, entonces, la facultad de conocer los informes de auditoría. Se duda porque ese conocimiento puede implicar que terceros conozcan el informe y se dé publicidad al mismo.

Dada la relación que se establece entre los habitantes del Cantón  su Gobierno, el principio de cercanía y transparencia indispensable en tanto se está ante la gestión de intereses locales, que como tales conciernen directamente a los munícipes, se ha establecido que las sesiones municipales sean públicas. …

El principio de publicidad es absoluto. …

Ciertamente, si el informe de auditoría se conoce por el Concejo Municipal, se corre el riesgo de que el público asistente se entere de la existencia y contenido de dicho informe. Lo que no significa, empero, que exista un derecho de ese público a poder revisar el documento, copiarlo o tener otro tipo de acceso al mismo. En la medida en que se acuerde realizar un procedimiento administrativo con base en ese informe, éste deberá ser considerado parte del expediente administrativo y como tal está protegido por la garantía de confidencialidad.”

 

            Teniendo en cuenta lo expuesto, pasamos a dar respuesta a las preguntas planteadas por el consultante, lo que se hará en forma conjunta, cuando las interrogantes se refieren a temas similares.

 

 

1. ¿Puede el Jerarca o los titulares subordinados ignorar el artículo 6 de la Ley General de Control Interno, cuando las denuncias se presentan en esas instancias?

2. ¿Es resorte del Jerarca o de los titulares subordinados decidir qué denuncias se declarar confidenciales?

 

 

 

            El artículo 6 de la Ley General de Control Interno dispone:

 

“Artículo 6º—Confidencialidad de los denunciantes y estudios que originan la apertura de procedimientos administrativos. La Contraloría General de la República, la administración y las auditorías internas, guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que presenten denuncias ante sus oficinas.

La información, documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la administración y la Contraloría General, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que obren en el expediente administrativo.

Para todos los casos, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de las facultades contenidas en el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política, podrá acceder a los informes, la documentación y las pruebas que obren en poder de las auditorías internas, la administración o la Contraloría General de la República.”

Como se observa, la disposición se encuentra redactada de modo imperativo, ordena que cuando se presenta una denuncia, se guarde confidencialidad sobre la identidad del denunciante, sin ningún límite temporal; la información, documentación y otras evidencias de las investigaciones que se realizan, durante la formulación del informe respectivo y una vez notificado dicho informe, de la información contenida en el expediente del procedimiento administrativo, hasta que se dicte la resolución final, excepto para las partes involucradas respecto al último supuesto apuntado.

 

 No prevé excepciones el numeral, en cuanto a la obligatoriedad de lo dispuesto en la norma, por lo que debe considerarse que no reconoce ningún margen de discrecionalidad para efectos de su acatamiento. Así las cosas, constituye un deber para los destinatarios de la norma, guardar la confidencialidad en los término previstos por el artículo 6 de la Ley General de Control Interno.

 

 

            Ahora bien, en cuanto a los sujetos obligados por el artículo, vemos que, el deber está dirigido a la Contraloría General de la República, la administración y las auditorías internas, y evidentemente, recae sobre los funcionarios que reciben las denuncias, los que tengan a su cargo funciones relacionadas con esa tarea y en general, en quienes deban garantizar dicha confidencialidad, entre los que por supuesto, podría encontrarse el jerarca y los titulares subordinados.

 

Concretamente referido a las municipales, ya esta Procuraduría a través del dictamen C-048-2004 del 02 de febrero de 2004, determinó que para efectos de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley General de Control Interno y “dadas las funciones que el ordenamiento asigna al Concejo Municipal y su condición misma de jerarca máximo de la Municipalidad, debe tenérsele como Administración activa”. Asimismo, concluyó que “el Alcalde Municipal es el administrador general de la Municipalidad y le corresponde ejecutar los acuerdos municipales, vigilando el debido cumplimiento de las funciones municipales.  En virtud de lo cual forma parte de la Administración activa y para efectos del artículo 37 de la Ley de Control Interno en relación con el numeral 2 de ese mismo cuerpo normativo actúa como titular subordinado en lo que se refiere al cumplimiento de los acuerdos municipales.”

 

De acuerdo con lo indicado anteriormente, damos respuesta a las preguntas indicando:

 

Tanto el jerarca como los titulares subordinados tienen el deber de acatar lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno, por lo que no pueden ignorar lo previsto en dicha norma.

 

En cuanto a la posibilidad de decidir qué denuncias se declaran confidenciales, hemos señalado que el numeral 6 no reconoce dicha facultad al jerarca, a los titulares subordinados, ni a ningún otro funcionario y que más bien, de la literalidad de la norma se infiere, claramente, que la disposición opera respecto de cualquier denuncia. Y es que reconocer dicha posibilidad, atentaría contra los objetivos que persigue el propio artículo, de proteger al denunciante de eventuales represalias y proteger la investigación de los asuntos denunciados y la tramitación del procedimiento administrativo. 

 

 

 

3. ¿Será potestad de la administración activa dar a conocer el nombre del denunciante en plena sesión del órgano colegiado y ante la prensa regional y/o nacional?

 

Antes de analizar los alcances de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno, en relación con la confidencialidad de la identidad del denunciante, es preciso hacer hincapié en el papel que tiene el denunciante en el combate de la corrupción.

 

Los actos de corrupción, en muchos casos, no son detectados a través de los mecanismos previstos por el sistema de control, lo que es entendible si se piensa que quienes los cometen lo hacen intentando evadirlos. Ahora bien, es claro que algunas veces, existen personas que tienen información sobre la comisión de esos actos de corrupción que le puede permitir tanto a la administración activa como a los órganos de control, detectar, perseguir y sancionar esas conductas y por qué no, en ciertos casos, limitar el daño que dichos actos provocan en la sociedad.

 

De esta forma, en el tanto las personas que cuentan con información denuncien, se puede mejorar la detección de actos de corrupción, disminuir la impunidad y a la postre, mejorar el combate de la corrupción, ya que la eficacia en el control y persecución de ese tipo de conductas, tiene un importante efecto disuasivo.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, uno de los objetivos en la lucha contra la corrupción debe ser el de incrementar la frecuencia de denuncias, pero para ello, se deben adoptar medidas que faciliten e incentiven al denunciante.

 

Una de las medidas más efectivas para lograr el fin mencionado, es la implementación de mecanismos de protección del denunciante, porque claro está, que el temor a posibles represalias en la esfera laboral y personal, es uno de los factores que más inhiben a los eventuales denunciantes.

 

 La relevancia que tiene la denuncia en el combate de la corrupción y la necesidad que existe de establecer mecanismos de protección del denunciante, se ve reflejada en la particular atención que le han dado al tema, las principales convenciones internacionales en materia de corrupción, como se observa a continuación:

 

“Artículo III. Medidas preventivas. A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear mantener y fortalecer:

1.      …

8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamientos jurídico interno.

…” Convención Interamericana contra la Corrupción, Ley Nº 7670 de 17 de abril de 1997.

 

“Artículo 8.-

….

4. Cada Estado Parte también considerará, de conformidad con los principios fundamentales de su derechos interno, la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo actos de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones.

…” Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

 

En nuestro país, a través del primer párrafo de los artículos 6 de la Ley General de Control Interno y 8 de la Ley contra la Corrupción, se estableció como mecanismo de protección del denunciante en sede administrativa, la obligación de guardar reserva sobre la identidad del denunciante. A pesar de que las normas mencionadas se encuentran en cuerpos normativos con objetivos específicos diferentes, es evidente la similitud en el contenido, ya que regulan el deber de quienes reciben denuncias de guardar la confidencialidad sobre la identidad del denunciante, diferenciándose únicamente, en el hecho de que el artículo 8, hace hincapié en que es por denuncias de actos de corrupción y en que sólo opera para quienes actúan de buena fe.

 

Ahora bien, en cuanto a lo dispuesto en el numeral 6 de la Ley General de Control Interno, mediante pronunciamientos de esta Procuraduría y de la Contraloría General de la República, ya se han definido algunos aspectos que merecen ser destacados. En este sentido, mencionamos que en el dictamen C-076-2004, se sostuvo que la garantía de confidencialidad no está sujeta a límites temporales y se mantiene aún después de notificado el informe de la auditoría[1].

 

Algunas de las razones en que se encuentra fundamentada la posición indicada son las siguientes: a) la identidad del denunciante no puede ser considerada una prueba, por lo que no debe constar en el expediente administrativo y b) el objetivo de la garantía es proteger al denunciante de eventuales represalias, por lo que no sería lógico desaparecerla una vez que pase el asunto a la administración activa, ya que precisamente el órgano con poder de decisión, es el que puede tomar represalias en contra del denunciante.

 

El mismo fundamento que fue utilizado en el pronunciamiento mencionado supra, para sostener que la confidencialidad de la identidad del denunciante no está sujeta a límites temporales, aunado a la importancia que tiene la denuncia como herramienta de combate de la corrupción -aspecto sobre el que se ha hecho referencia anteriormente-, es el que nos hace afirmar, que esa confidencialidad tampoco podría estar condicionada por otras circunstancias.

 

Y es que para que logre sus propósitos como mecanismo de protección del denunciante y su objetivo final, de incentivar a las personas a denunciar los actos de corrupción, es necesario que se garantice al denunciante que la reserva sobre su identidad se va a mantener bajo cualquier circunstancia; máximo si se piensa, que en nuestro país éste es el único mecanismo de protección que ofrece el sistema, al denunciante.  

 

Conforme a lo expuesto, concluimos señalando que del artículo 6 de la Ley General de Control Interno y del artículo 8 de la Ley contra la Corrupción, se deriva la obligación de mantener en reserva la identidad del denunciante, bajo cualquier circunstancia, salvo en el caso del último numeral, que condiciona en forma expresa la protección, a que sea un denunciante de  buena fe.

 

Habiendo manifestado, que la confidencialidad opera bajo cualquier circunstancia, nos parece importante referirnos en forma particular al supuesto de los Concejos Municipales,  teniendo en cuenta que sus audiencias se caracterizan precisamente por la publicidad.

 

Esta Procuraduría ha señalado en otras oportunidades[2], que el principio de publicidad es absoluto, refiriéndose a que el Código Municipal vigente, no autoriza al órgano colegiado a acordar que determinada sesión o una parte de ella sea secreta, manifestando que esto encuentra su fundamento en el interés de los vecinos de conocer los asuntos que se debaten y de participar mediante su intervención, en la sesión correspondiente.

 

Ahora bien, a nuestro criterio el hecho de que las audiencias del Concejo sean públicas y de los importantes objetivos que se logran a través de esta circunstancia, no convierte per se toda la información que llega al Concejo por uno u otro medio, en información de carácter público. Los supuestos de información confidencial previstos por el ordenamiento jurídico o de información de carácter privado, debe seguir manteniéndose en esa condición, en el tanto no atenten contra el carácter público de las audiencias y los fines que persigue esa publicidad.

 

Y es que volviendo al caso concreto de la identidad del denunciante, cabe preguntarse qué interés público puede existir en que se conozca en particular, la identidad del denunciante; si de lo que se trata, es de poder detectar e investigar hechos que constituyen actos de corrupción. 

 

El mantener en reserva ese dato en particular, a nuestro criterio no afecta el principio de publicidad que rige las audiencias del Concejo, ya que no se ocuparía acordar una sesión privada o una parte de ella para hacerlo, sino simplemente omitir la mención de la identidad de quien denuncia.

 

De acuerdo con lo indicado, tomando en cuenta que por disposición legal la identidad del denunciante es información de carácter confidencial, que no parece existir, en términos generales, interés público que justifique que este aspecto se deba discutir en la audiencia pública, que no constituye prueba en el expediente administrativo, que no se afecta el principio de publicidad respecto a las audiencias y principalmente, considerando lo importante que resulta la denuncia como medio de detección de actos de corrupción y la necesidad de incentivar la presentación de denuncias a través del establecimiento de mecanismos de protección del denunciante como lo es la confidencialidad de su identidad, se ha llegado a la conclusión de que el Concejo Municipal tiene la obligación de mantener en reserva la identidad del denunciante, cuando la denuncia se presente ante esa sede.

 

            De acuerdo con lo expuesto, damos respuesta indicando que la Administración activa y los demás obligados por los artículos 6 y 8 mencionados, tienen la obligación de guardar la confidencialidad de la identidad del denunciante, bajo cualquier circunstancia.

 

 

4. ¿Cómo debe actuar el Jerarca o su titular subordinado, en el proceso o en las etapas de recopilación de información en busca de satisfacer o dar cumplimiento a lo denunciado, si la misma puede originar la apertura de un procedimiento administrativo que involucre además eventualmente responsabilidades civiles y/o penales?

8. En términos generales; ¿Cuáles son los alcances del artículo 6 de la Ley General de Control Interno cuándo es el propio jerarca –Concejo Municipal- y/o la administración activa quien inicia el proceso de investigación en busca de la verdad real de los hechos a causa de una denuncia?

9. ¿Tendrá carácter de confidencial la información, documentos y otras evidencias producto de las investigaciones que realicen los cuerpos colegiados –Concejos Municipales o Juntas Directivas- y/o sus titulares subordinados?

11. Con fundamento en las potestades, atribuciones y prohibiciones que le confiere el código municipal a los señores concejales ¿Será potestad del cuerpo colegiado abrir un proceso de investigación de carácter público en su propio seno, en sesiones ordinarias y/o extraordinarias y brindar audiencias a la prensa regional, nacional y al público en general con el fin de enterarlos y que publiquen parte o la totalidad de los avances de la investigación? ¿Qué sucede con el debido proceso y con los supuestos involucrados?

 

La investigación preliminar es aquella que se realiza con la intención de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso administrativo que tienda a averiguar la verdad real de los hechos investigados.

 

En cuanto a la potestad la administración de realizar este acto inicial y respecto a los fines que persigue, la Sala Constitucional se ha referido indicando:

 

“IV.- Sobre el fondo.- Este Tribunal Constitucional ha dispuesto reiteradamente que es válido para la Administración Pública realizar una investigación preliminar en los procedimientos administrativos y ha señalado que una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso, admite que, de previo a la apertura de un procedimiento administrativo, en ocasiones resulte indispensable efectuar una serie de indagaciones preliminares. Así, la Administración –con anterioridad a la apertura del expediente administrativo– podría requerir la realización de una investigación previa, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento si se encuentra mérito para ello. Dicha potestad administrativa de efectuar investigaciones previas a la apertura del procedimiento formal no puede contrariar en ningún momento el conjunto de derechos y garantías de defensa y el debido proceso. La indagación previa es correcta y pertinente, en tanto necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o bien para permitir su correcta sustanciación.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 2003-04420 de las 9:21 horas del 23 de mayo de 2003.

 

Precisamente, como un mecanismo de garantía de los fines que persigue la investigación preliminar y de su carácter preparatorio respecto a un eventual procedimiento administrativo, es que se ha establecido que la información y los elementos de prueba que se van recolectando durante la investigación, tienen carácter confidencialidad.

 

Si bien es cierto, es mediante el artículo 6 de la Ley General de Control Interno que queda dispuesto por primera vez en una norma jurídica el carácter confidencial de la investigación preliminar, de forma clara y precisa, lo que posteriormente es reiterado a través del artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito; antes de la entrada en vigencia de dichas normas, ya se consideraba confidencial.

 

La Sala Constitucional también se ha pronunciado sobre la confidencialidad de la investigación preliminar ha indicado, que no lesiona el derecho fundamental al debido proceso del investigado, ya que las dichas investigaciones se encuentran fuera de los alcances del debido proceso por no constituir dicha actividad un procedimiento sancionatorio, como se aprecia de los siguientes extractos:

 

“II.- Del propio libelo de interposición, de los documentos que lo acompañan y del expediente administrativo que se ha tenido a la vista, se desprende que no se ha lesionado el derecho fundamental al debido proceso en perjuicio del recurrente, toda vez que los actos de investigación que apunta y reclama, constituyen una fase preliminar que servirá como base a un procedimiento disciplinario (ver folios 04 al 69 del expediente administrativo), proceso en el que deberá otorgársele un plazo determinado a efectos de que manifieste si se opone a los hechos imputados y presente las respectivas pruebas de descargo -tal y como ya se ha hecho por parte del Órgano Director del Procedimiento, en cuatro ocasiones consecutivas, notificadas al recurrente: (...)  El acto impugnado constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas, por ello esta Sala no observa que se le haya causado menoscabo a derecho fundamental alguno del amparado, ya que al iniciarse el proceso disciplinario, será en el momento procesal oportuno donde pueda manifestarse sobre los hechos que le fueron imputados y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, lo cual implica que los medios probatorios que dieron base a la gestión disciplinaria indicada, deberán ser evacuados con la necesaria intervención del recurrente a fin de que se manifieste sobre la procedencia o no de los mismos. Cabe aclarar al recurrente que éste ha sido el criterio que ha sostenido la Sala para resolver casos similares al que aquí se plantea, para tal efecto pueden consultarse entre otras sentencias las siguientes: 6066-96 de las once horas del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis; 0606-95 de las dieciséis horas treinta y seis minutos del primero de febrero de mil novecientos noventa y cinco).” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1823-98 de las 10:18 horas del 13 marzo de 1998

 

“II.- Esta Sala en reiteradas ocasiones ha dicho que las garantías constitucionales establecidas mediante el debido proceso no resultan procedentes en los actos previos al procedimiento sancionatorio, siendo dentro de este último donde se deben respetar en toda su expresión los derechos contenidos en dicha garantía procesal. Así, este Tribunal, mediante sentencia número 2452-97 dijo: "V.- El primero de ellos estriba en el hecho de haberse realizado una investigación preliminar sin su participación, constituyéndose dicha investigación en una violación del principio de defensa. A este punto resulta necesario indicarle al recurrente que esta Sala, en cuanto a las investigaciones preliminares, ha dicho en sentencias 6125-95 y 7259-94 de la cual extraemos el considerando tercero en el que se indicó: " TERCERO.- Esta Sala ha sostenido el criterio de que entratándose de procedimientos disciplinarios los superiores u Órganos encargados del procedimiento pueden realizar una investigación preliminar mediante la cual se pueda determinar la procedencia o no del inicio de un procedimiento sancionatorio. … Por lo que considera esta Sala que no ha existido violación al debido proceso ya que, la investigación preliminar no debe ser puesta en conocimiento del investigado, sino hasta que haya posibilidad lógica de dar inicio a un procedimiento dirigido formalmente en su contra … Así las cosas … no observa este Tribunal motivo alguno para aceptar la tramitación del presente recurso motivado en dichos argumentos, toda vez que la jurisprudencia constitucional ha sido conteste con que las investigaciones preliminares se encuentran fuera de los alcances del debido proceso por no constituirse dicha actividad en un procedimiento sancionatorio.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 2296-99 de las 11:30 horas del 26 de marzo de 1999.

 

De acuerdo con lo indicado, se debe afirmar que la administración tiene la potestad de efectuar una investigación preliminar con el fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso administrativo, la cual tiene carácter confidencial.

 

Ahora bien, el Concejo Municipal como jerarca institucional consideramos que tiene la facultad de llevar a cabo investigaciones preliminares, cuando lo considere pertinente, tal y como se infiere de lo expresado en el siguiente pronunciamiento de la Sala Constitucional:

 

" TERCERO.-  Esta Sala ha sostenido el criterio de que entratándose de procedimientos disciplinarios los superiores u Órganos encargados del procedimiento pueden realizar una  investigación preliminar mediante la cual se pueda determinar la procedencia o no del inicio de  un procedimiento sancionatorio. .” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 2296-99 de las 11:30 horas del 26 de marzo de 1999.

 

            También el Concejo puede optar por encargar la investigación preliminar a alguna otra oficina o departamento, lo que facilitaría que la información se mantenga en su carácter confidencial.

 

En todo caso, se debe reiterar que al igual que a cualquier otro jerarca, titular subordinado o funcionario de la Contraloría, la administración o la auditoría interna, al concejo municipal se le aplican las disposiciones sobre confidencialidad previstas por el ordenamiento para la investigación preliminar, por lo que la publicidad que puede llegar a tener ese acto inicial, únicamente debe ser aquella que es consecuencia directa del carácter público de sus audiencias, sin que esto signifique que dicha información pasa a ser de libre acceso, tal y como se indicó en el dictamen de esta Procuraduría C-187-2003, en el que se dispuso:

 

“Ciertamente, si el informe de auditoría se conoce por el Concejo Municipal, se corre el riesgo de que el público asistente se entere de la existencia y contenido de dicho informe. Lo que no significa, empero, que exista un derecho de ese público a poder revisar el documento, copiarlo o tener otro tipo de acceso al mismo.”

 

A manera de conclusión, indicamos que nuestro ordenamiento jurídico establece que la información, la documentación y las evidencias de las investigaciones preliminares correspondientes a las denuncias presentadas ante la Contraloría, la administración y la auditoría, son confidenciales mientras se formula el informe respectivo. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios, entre los que por supuesto estarían incluidos los concejos municipales, tienen el deber de guardar reserva de dicha información en los términos apuntados.

 

Si bien, por la publicidad que caracteriza a las audiencias de los concejos municipales, la confidencialidad prevista respecto a la investigación preliminar se puede ver afectada, únicamente, en el tanto sea consecuencia directa del carácter público de dichas audiencias y en ningún caso, pasa a ser información de libre acceso.

 

 

5. ¿Qué responsabilidad -administrativa, civil o penal- recae sobre un órgano colegiado, si éste divulga en forma indiscriminada la totalidad o parcialmente el contenido de un expediente que contiene información recopilada en el transcurso de la investigación?

 

Como hemos señalado, lo establecido en el artículo 6 constituye un deber para los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios de la Contraloría, la administración o la auditoría interna, que corresponda y en ese entendido, su incumplimiento apareja responsabilidad para el servidor.

 

En cuanto al jerarca y los titulares subordinados, la Ley de Control Interno dispone en el artículo 39, que incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, si incumple injustificadamente los deberes asignados en la Ley y en el último párrafo del mismo numeral, señala que si se trata de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será atribuida a todos sus integrantes, excepto para quien haya votado negativamente y conste de manera expresa.

 

Ahora  bien en relación con lo dispuesto anteriormente, es importante destacar que el citado artículo prevé responsabilidad administrativa y civil, para quienes incumplan los deberes de ley, en forma injustificada.

 

En cuanto a la responsabilidad penal, cabe mencionar que únicamente el juez competente dentro de un proceso penal puede determinar, a ciencia cierta y de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso concreto, si una conducta se adecua o no a un tipo penal y en consecuencia si merece o no la imposición de responsabilidad penal. Sobre este particular, la Procuraduría se ha pronunciado de forma amplia indicando:

 

“Antes de entrar al fondo del asunto, debemos hacer dos aclaraciones de rigor. En primer lugar, como bien saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no justiciables…" (véase el voto n.º 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales –cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.º 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en este estudio.” Procuraduria General de la República, O.J. 151-2004 de 11 de noviembre de 2004.

 

No obstante, nos parece oportuno indicar que el artículo 332 del Código Penal tipifica el delito de incumplimiento de deberes y por lo tanto, pareciera que quien incumple el deber contenido en el numeral 6 de la Ley General de Control Interno, podría incurrir en ese delito. El delito tipifica la conducta del funcionario que omite, rehúsa hacer o retarda un acto propio de su función y la de aquel que no se abstiene, inhibe o excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuando esta obligado a hacerlo; pero en todos los casos la acción debe ser contraria al ordenamiento, es decir, ilegal o ilícita. De acuerdo con lo anterior, no se configuraría el delito de incumplimiento de deberes, cuando el agente efectúa alguna de las acciones mencionadas en el tipo penal, pero actúa de acuerdo con otra norma jurídica.

 

 

6. ¿Qué relación se puede establecer entre el artículo 6 de la ley 8292 y los artículos 39, 40 y 41 de la Constitución Política de Costa Rica y el libro segundo –del Procedimiento Administrativo –de la Ley General de la Administración Pública?

7. ¿Qué vínculo existe entre la normativa citada anteriormente y el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función Pública Nº 8422?

           

En cuanto a las preguntas 6. y 7., no nos queda claro cuál es el objetivo de la consulta, pero en todo caso, indicamos que las normas en orden a la confidencialidad, dispuestas en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno, son de aplicación para efectos de la investigación y el procedimiento administrativo, correspondiente a la tramitación de las denuncias presentadas ante la Contraloría, la administración y las auditorías internas.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente la relación que existe con el libro segundo de la Ley General de la Administración Pública, que precisamente regula en forma detallada el procedimiento administrativo.

 

Ahora bien, respecto al vínculo que existe entre el artículo 6 de la Ley de Control Interno y el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, a pesar de que las normas están contenidas en cuerpos normativos con objetivos específicos diferentes, ambos tienen que ver con la materia de control. Además es evidente, la similitud en su contenido, ya que los dos artículos regulan el deber de las instancias de recepción de denuncia, de guardar confidencialidad sobre los mismos aspectos.

 

Si bien es cierto, el artículo 8 se diferencia del numeral 6, en que dispone que la confidencialidad sobre la identidad del denunciante opera sólo para quien actúa de buena fe, en que especifica que se refiere a denuncias por actos de corrupción y en que  no contiene el párrafo último del 6, que reconoce la facultad a la Asamblea Legislativa de acceder a los informes, la documentación y las pruebas, en poder de las auditorías, la Contraloría y la administración; lo cierto es que regulan sobre el mismo objeto.

 

            En todo caso, lo importante es que existe el deber de atender lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley General de Control Interno y  8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en la tramitación de las denuncias presentadas ante las instancias mencionadas por dichos numerales.

 

 

10. Si el proceso de investigación lo inicia el Concejo Municipal –Jerarca- ¿Cuál es la participación de la Auditoría Interna de la Institución en el desarrollo del mismo? ¿Puede la Auditoría Interna participar en dicha investigación a solicitud del Jerarca y presentar un informe sobre los acontecimientos o más bien debe abstenerse de participar en dicho proceso?

 

            De acuerdo con las competencias asignadas por ley a las auditorías internas, éstas pueden efectuar estudios o auditorías y emitir informes, que pueden versar sobre diversos asuntos de su competencia, incluyendo, aquellos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para funcionarios, ex funcionarios de la institución y terceros.

 

Ahora bien, esa competencia al igual que cualquiera de las otras asignadas por ley, la debe ejercer la auditoría con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa, tal y como lo dispone el artículo 25 de la misma Ley General de Control Interno.

 

En este entendido, la auditoría podría realizar su propia investigación de un asunto, sea con motivo de una denuncia, por solicitud del jerarca o de oficio; pero en todos los casos, esa investigación la debe realizar con independencia, tanto así, que  debe mantener reserva de la información, documentación y otras evidencias de las investigaciones, mientras se formula el informe respectivo.

 

En cuanto a la participación de la auditoría dentro de un proceso de investigación que está llevando a cabo la administración, debemos indicar que si bien es cierto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 inciso d), a la auditoría interna le corresponde asesorar en materia de su competencia al jerarca del cual depende, también lo es, que el artículo 34 inciso a) prohíbe a los funcionarios de las auditorías realizar funciones y actuaciones de administración activa.

 

Conforme a lo anterior, la participación de la auditoría en el supuesto consultado, debe estar acorde con lo dispuesto en las dos normas mencionadas, por lo que tendría que brindar asesoría al jerarca que está tramitando la investigación en la materia de su competencia, pero no puede llegar a realizar funciones y actuaciones que le corresponden a la administración activa.

 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

De Usted, atentamente,

 

 

 

 

M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora de la Ética Pública

 

 

TGD/laa

 

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