C-286-2006

18 de julio  de 2006

 

 

 

 

Licenciado

Leonardo Calvo Calvo

Auditor Interno

Instituto de Fomento Cooperativo

S.         O.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio A.I.#186-2005, de fecha 29 de junio del 2005, reasignado a mi persona en junio de los corrientes.  Lo anterior, en virtud del alto volumen de trabajo del Procurador a quien inicialmente se le había asignado su estudio.  En tal sentido, pedimos disculpas por nuestra tardanza.

 

En dicho oficio, se explica que por un acto administrativo emitido por la Dirección Ejecutiva del INFOCOOP, se autorizó a un funcionario para que trabajara horas extras, cancelándosele el monto correspondiente al tiempo extraordinario que laboró.  Posteriormente, “por sentencia dictada en sede laboral, se declaró que el puesto que ocupaba dicho servidor tenía en realidad funciones de jefatura y se condenó a esta institución a cancelarle las diferencias salariales retroactivamente.

En razón de que a este funcionario se le reconoció retroactivamente la condición y remuneración de jefatura y por ende de empleado de confianza, es interés de esta Auditoria Interna consultar si ese reconocimiento de horas extra realizado debe dejarse sin efecto, en razón de este hecho sobreviviente, y si se debe proceder con la recuperación de las sumas pagadas por ese concepto.” 

 

Con base en lo indicado, se solicita criterio a esta Procuraduría sobre lo siguiente:

 

 

1.                 “¿Cuál procedimiento habría que seguir para dejar sin efecto el reconocimiento de horas extra y recuperar las sumas pagadas por este concepto?

2.      ¿Existe algún plazo de prescripción o caducidad para realizar la recuperación de las sumas pagadas por este motivo?

 

3.      ¿A partir de qué acto corre el plazo de prescripción o caducidad?”  

 

 

La solicitud de criterio no se acompaña del dictamen de la Asesoría Legal correspondiente, en razón de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

De previo a contestar las consultas planteadas, interesa aclarar los alcances de este pronunciamiento,  por cuanto de los antecedentes expuestos se podría inferir que la consulta está orientada a la resolución de un caso concreto, siendo imposible para esta Procuraduría resolver asuntos particulares presentados en las administraciones. 

 

En virtud de lo anterior, las  preguntas serán contestadas de forma genérica, por lo que será la Administración correspondiente la que deberá determinar, en el asunto en particular, si existen vicios en el acto administrativo de su interés y el procedimiento a seguir según las características que presente el vicio que se investigue. 

 

 

I. Sobre el principio de intangibilidad de los actos propios.

 

El principio de intangibilidad de los actos propios sostiene que a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de derechos, salvo en los casos de excepción y por los procedimientos legalmente establecidos.

 

“De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados.

Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto.”   (Hernández Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, 1993, pag. 637)

 

Sobre este principio, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa:

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también:

" Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

De conformidad con lo expuesto, cuando la Administración ha emitido un acto declarativo de derechos, no puede revocar este acto, salvo que el mismo tenga un vicio de nulidad.  Al respecto, los artículos 158 y 159 establecen los supuestos en los cuales se produce la nulidad de un acto administrativo, sea porque adolece de algún requisito indispensable para su validez, porque sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico o de forma sobreviviente cuando ha desaparecido una de las condiciones exigidas en el ordenamiento para su validez.

 

El artículo 158 establece:

 

“1. La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste.

2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico.

3. Las causas de invalidez podrán ser cualesquiera infracciones sustanciales del ordenamiento, incluso las de normas no escritas.

4. Se entenderán incorporadas al ordenamiento, para este efecto, las reglas técnicas y científicas de sentido unívoco y aplicación exacta, en las circunstancias del caso.

5. Las infracciones insustanciales no invalidarán el acto pero podrán dar lugar a responsabilidad disciplinaria del servidor agente

Por su parte, el artículo 159 de la Ley General de la Administración Pública, establece la nulidad del acto administrativo en aquellos casos en los cuales la causa de dicha nulidad sea sobreviniente[1].  Al respecto, señala dicho artículo:

 

“Artículo 159:

1. La nulidad del acto podrá sobrevenir por la desaparición de una de las condiciones exigidas por el ordenamiento para su adopción, cuando la permanencia de dicha condición sea necesaria para la existencia de la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o por disposición de ley.

2. En este caso la declaración de nulidad surtirá efecto a partir del hecho que la motive.”

 

En los supuestos indicados en las normas anteriores, el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad que de oficio, la Administración pretenda la nulidad del acto viciado, ya sea a través del procedimiento de lesividad –artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los artículos 10,  y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- o en los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, a través del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Sobre este tema, la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, ha sido abundante.  Así por ejemplo, se ha indicado lo siguiente:

“En virtud del principio de legalidad y seguridad jurídica que rigen todas las actuaciones de la Administración Pública, no puede ésta revocar o anular sus propios actos, sin contravenir con esos postulados constitucionales. No obstante, y en tratándose de situaciones muy calificadas, nuestro ordenamiento jurídico ofrece, en forma especial, los supuestos previstos en los numerales 152, 155, y 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante los cuales, el Estado podría enmendar, rectificar, revocar o revisar sus actos, claro está, dentro de los límites legales y constitucionales que al respecto existen, sobre todo, cuando sus contenidos han resultado ser declarativos de derechos subjetivos. En este sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado en explicar que:

"…es necesario resaltar la limitación impuesta al poder público por los artículos 11 y 34 de la Constitución en relación con la posibilidad de anular o revocar unilateralmente sus propios actos declarativos de derechos. En este sentido el principio de los actos propios, en su vertiente de la prohibición a la Administración incluso de hacerse justicia por mano propia, excluye de sus atribuciones la de rever aquellos mediante los cuales ha otorgado o reconocido derechos subjetivos a favor de los administrados, con el fin de desconocer o anular estos derechos, salvo casos extremos como los de revocación dentro de los dispuestos en el artículo 155, y los de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y previo dictamen vinculante, hoy de la Procuraduría General de la República, conforme lo dispone el artículo 173, ambos de la Ley General de la Administración Pública. En efecto, es un principio de rango constitucional derivado entre otros del artículo 34 de la Constitución Política, que garantiza los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas."

(Ver, Voto No. 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990)

En el orden de las enunciadas disposiciones, se tiene en primer lugar que, "con las excepciones contempladas en la ley, un acto administrativo podrá revocarse por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, siempre y cuando existe una divergencia grave entre sus efectos y el interés público, pese el tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica que se intenta eliminar"; siendo que, en aquellos casos de revocatoria de un acto declarativo de derechos subjetivos debe encauzarse de previo, no sólo con el procedimiento administrativo estipulado en los artículos 308 y siguientes de dicha Ley General de la Administración Pública, si no también, con un dictamen favorable de la Contraloría General de la República. Así, este Despacho, ha sido claro en exponer, que:

" El procedimiento en el artículo 155 será aplicable cuando la Administración por razones de conveniencia, mérito y oportunidad, y siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y el interés público, decide revocar un acto declaratorio de derechos ( debe solicitarse el dictamen de la Contraloría General de la República y contener pronunciamiento expreso en cuanto a los daños y perjuicios producidos). Nótese que este procedimiento es aplicable siempre que se esté en presencia de un acto dictado conforme al ordenamiento jurídico.

Si por el contrario, el acto contiene vicios que puede producir la nulidad absoluta o relativa de éste, la Administración debe declarar la lesividad del acto y enviar el expediente a la Procuraduría General de la República (si es de los órganos que representa la Institución), a efecto de que se establezca el correspondiente proceso de lesividad ante los Tribunales Contencioso Administrativos."(...)"

(Jurisprudencia enunciada en el Dictamen No. C-250-97 de 24 de diciembre de 1997)   (Lo resaltado no es del texto original)

Como se ha dejado observar del último párrafo resaltado, si bajo el supuesto de ese numeral, lo que se pretende anular es un acto que contiene vicios que podría causar una nulidad absoluta o relativa del mismo, a la Administración no le queda más que, declarar la lesividad del acto administrativo y proceder, de inmediato, al envío del expediente debidamente diligenciado a esta Procuraduría General de la República, a fin de plantear el respectivo proceso ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo.

La otra hipótesis es la prevista en el artículo 173 de la Ley de comentario, que en lo conducente dice:

" Artículo 173.-1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable."

(Reformado por la Ley No. 7871 de 21 de abril de 1999)  (Lo subrayado no es del texto original)

Al utilizar esa norma, la terminología de "nulidad absoluta, evidente y manifiesta" hace referencia a aquellos actos que carecen, evidentemente, de validez jurídica por infringir de tal manera el ordenamiento jurídico que su realización impide la consecución del fin público, o bien, porque carecen de uno o varios de los elementos constitutivos de todo acto administrativo. En otras palabras, el vicio que conlleva a la nulidad del acto es de una magnitud tal, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios, en el que se manifiesta. Nulidad que conforme el inciso 4 de ese mismo artículo, sólo podrá declararse dentro del plazo de cuatro años. Al respecto, mediante Dictamen de este Organo Consultor de la Administración Pública No. C-200-90 de 3 de julio de 1992, se subrayó lo siguiente:

"Este Despacho, a través de varios dictámenes, ha venido a precisar las características de lo que en nuestro ordenamiento jurídico ha de entenderse por nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo. Así, tenemos que en el dictamen C-140-87 de 14 de julio de 1987, acto administrativo suscrito por el entonces Procurador Asesor Lic. Farid Beirute Brenes se precisaba:

"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta" debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta y la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad del fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos…"

Es importante también recalcar que, previo a que este Despacho, emita el dictamen de ley, o en su caso la Contraloría General de la República, la Administración está obligada a seguir el procedimiento administrativo establecido en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, tal y como este Organo Consultor de la Administración Pública, en forma reiterada lo ha señalado de la siguiente manera:

"Por todo lo expuesto, debe valorar y considerar el ente público gestionante si para nuestro caso particular se han respetado y seguido con los principios y marco de referencia que se exige para este tipo de procedimiento administrativo, todo en armonía con lo que reiteradamente ha establecido la Procuraduría, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Política y artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública: que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo por el jerarca del órgano que lo dictó, necesariamente debe haber respetado el principio del debido proceso, brindándole al administrado o afectado la oportunidad de ejercer en forma amplia su defensa y satisfaciendo de esta forma el interés público inmerso en la actividad administrativa." (Dictamen No. C-012-99 de 21 de enero de 1999)  (Dictamen C-135-2000 del 15 de junio del 2000)[2]

 

II.                Sobre el Fondo.

 

Definido el marco normativo sobre el cual actuará la Administración, de seguido procederemos a contestar las preguntas remitidas en la consulta.

 

a.                  ¿Cuál procedimiento habría que seguir para dejar sin efecto el reconocimiento de horas extra y recuperar las sumas pagada por este concepto.?

 

Según los antecedentes mencionados en la solicitud de consulta remitida a esta Procuraduría, el reconocimiento de horas extra estuvo amparada en un acto administrativo declaratorio de derechos[3]. 

Partiendo de éste supuesto, y según se adelantó líneas atrás, cuando la Administración considera que ha emitido un acto declaratorio de derechos que podría contener un vicio de nulidad sobreviniente, el ordenamiento jurídico le presenta dos caminos. 

 

El primero de ellos es la declaratoria de lesividad del acto administrativo, al tenor de lo establecido en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los numerales 10 y 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contemplado para los casos en donde exista una vicio que afecte de nulidad absoluta o relativa al acto en cuestión.[4]

 

El otro supuesto, es el contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que como se adelantó opera para los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, y que permite que el acto administrativo sea anulado en la sede administrativa, luego de un procedimiento administrativo incoado para tal fin, con la plena participación del interesado y previo dictamen favorable, ya sea de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República en tratándose de asuntos relacionados con la Hacienda Pública, según se ha explicado con mayor amplitud en el primer apartado de esta consulta. 

 

La determinación de cuál de estos procedimientos[5] es utilizado en el caso concreto, es una decisión que corresponde a la administración pública, atendiendo a las características propias del acto cuya anulación pretende. 

Una vez declarada la nulidad del acto que dio origen al pago, la Administración puede proceder al cobro de las sumas pagadas por ese concepto.

 

b.                  ¿Existe algún plazo de prescripción o caducidad para realizar la recuperación de las sumas pagadas por este motivo?

 

Los artículos 35 inciso primero de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el 173 inciso quinto de la Ley General de la Administración Pública, establecen un plazo de cuatro años para que la Administración declare la lesividad de un acto, en el primero de los casos, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta en el segundo de los casos.  Dichos artículos establecen, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 35:

1.  Cuando la propia Administración autora de algún acto declarativo de derechos, pretendiere demandar su anulación ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, deberá previamente a declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza, en el plazo de cuatro años, a contar desde la fecha en que hubiere sido dictado…”

Artículo 173:

“…5.  La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años” 

 

En ambos supuestos, se trata de un plazo de caducidad de la acción, que impide que la Administración ejerza la acción anulatoria, sea en sede administrativa o en sede judicial, una vez que ha acaecido el plazo, y que por lo tanto, no admite interrupciones.

 

“La fijación de un término de caducidad para el ejercicio de la acción procesal administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese término, a fin de que los actos administrativos no queden sujetos a la posibilidad de su revocación o anulación por tiempo indefinido, por ello se fijan términos perentorios más allá de los cuales el interés de los particulares no puede hacerse valer.

Estos plazos limitativos del término para ejercer la acción procesal administrativa son de caducidad de la acción.  Tienen naturaleza procesal y se refieren a la interposición de la demanda… No pueden suspenderse ni interrumpirse.”  (Dromi, Roberto, El Procedimiento Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, pág. 197 y 198)

 

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado que:

 

“La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad —aceleratorio y perentorio— que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo. “ (Sala Constitucional, resolución número 13450-2005 de las doce horas con doce minutos del treinta de setiembre del dos mil cinco)[6]

Para el caso de la lesividad, además, debe considerarse que una vez declarado el acto como lesivo a los intereses de la Administración, se cuenta con un plazo de dos meses para la interposición del correspondiente proceso de lesividad, al tenor de lo indicado en el artículo 37 inciso 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que indica:

 

“El plazo para que la Administración utilice el proceso de lesividad, será también de dos meses a partir del día siguiente a aquel en que lo impugnado se declare lesivo a los intereses públicos”

 

c.                   ¿ A partir de qué acto corre el plazo de prescripción o caducidad?

 

Como se señaló en el apartado anterior, en estos casos lo que existe es un plazo de caducidad, que según se extrae de las normas señaladas empieza a correr desde la emisión del acto administrativo que adolece de un vicio nulidad.

En el caso de vicios sobrevinientes,  el computo del plazo deberá realizarse a partir del momento en que la condición exigida para su mantenimiento desaparece.

 

 

Sin otro particular,

 

Atentamente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

GRF/Kjm

 

Sobre el particular, ha indicado la Sala Constitucional:

[1]“ Si en la especie lo que se produjo fue la desaparición sobrevenida de una de las condiciones exigidas por el ordenamiento para el otorgamiento de la indicada pensión (nulidad sobrevenida, artículo 159 de la Ley General de la Administración Pública), la administración debió haber substanciado previamente un procedimiento administrativo ordinario que cumpliera con los requerimientos establecidos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. … en el caso concreto la administración pública omitió cumplir las exigencias formales y sustanciales establecidas en el ordenamiento jurídico para anular, en vía administrativa un acto administrativo favorable o declaratorio de derechos subjetivos, se produjo la alegada infracción del principio de intangibilidad de los actos propios, derivado del artículo 34 de la Constitución Política. Todo lo anterior no enerva la potestad de la administración recurrida de anular un acto favorable, siempre y cuando, observe los recaudos formales y sustanciales que prescribe el ordenamiento jurídico.”  (Sala Constitucional, resolución número 13215-2005 de las catorce horas con treinta y tres minutos del veintiocho de setiembre del dos mil cinco.)

 

[2] En sentido similar, es posible ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-048-2002 del 19 de febrero del 2002, C-147-2002 del 11 de junio del 2002, C-082-2003 del 24 de marzo del 2003 y  C-245-2005 del 4 de julio del 2005.

 

 

[3] En este punto es importante distinguir entre los pagos realizados por un error de la Administración Pública y para los cuales no ha existido un acto administrativo que los reconozca y aquellos pagos que han surgido como producto de la emisión de un acto administrativo en el que ha existido un reconocimiento por parte de la Administración de un derecho subjetivo.  La distinción resulta importante, toda vez que los procedimientos difieren si se está ante un error de la administración o ha existido un acto declaratorio de derechos.  En este sentido, si en el pago generado de más al funcionario ha sido producto de un error administrativo y no ha existido un acto administrativo que lo reconozca como un derecho subjetivo, es posible retener los montos cancelados de más sin necesidad de realizar de previo un procedimiento administrativo.  (ver en este sentido, los pronunciamientos C-111-2002 del 7 de abril del 2002, C-082-2003 del 24 de marzo del 2003 y C- 068-2006 del 20 de febrero del 2006, entre otros).

 

[4] Sobre el tema, ésta Procuraduría ha indicado:  “La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no. Y de acuerdo con los artículos 10.4, 35.1 y 37.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Administración tiene cuatro años -contados   de la fecha en que hubiese sido dictado- para declarar lesivo el acto; fuera de ese plazo la Administración no puede ejercer válidamente su potestad de autotutela.  Y dos meses, a partir de ese momento, para interponer el respectivo proceso judicial, de lo contrario, en aquél último supuesto, existirá caducidad de la acción de lesividad (Véase al respecto el pronunciamiento C-107-2005 de 9 de marzo de 2005,   la resolución Nº 251-2000 de 16 horas del 4 de setiembre del 2000 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera, así como las sentencias Nºs 28 de las 14:30 horas del 18 de abril de 1997, 134 de las 14:35 horas del 23 de setiembre de 1992, 17 de las 16:00 horas del 13 de febrero de 1998, 56 de las 14:40 horas del 29 de mayo de 1998 y 177 de las 09:05 horas del 11 de octubre de 1991, todas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). “  (Dictamen C-140-2005 del 21 de abril del 2005)

 

 

[5] Al respecto, conviene recordar que la potestad de autotutela sólo puede ser ejercida por la Administración Activa, siendo ajena a la función de la auditoria interna.  Al respecto, ha señalado esta Procuraduría lo siguiente:

“Pero, tal declaratoria es expresión de la función de administración activa. El ordenamiento autoriza a la Administración a declarar la nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos en virtud de la existencia de vicios groseros que afectan el orden público. Se trata de un control de legalidad extraño a la función de auditoría. Además, la autotutela no puede ser ejercida por cualquier tipo de órgano. Por el contrario, la potestad de declarar la nulidad absoluta se confía al jerarca del organismo autor del acto. Se trata de un aspecto rigurosamente regulado por el artículo 173 de cita, que expresamente señala que la infracción a sus disposiciones entrañará la nulidad absoluta de la declaratoria de nulidad (inciso 6). …

 

El ejercicio de esta potestad de autotutela, expresión de la potestad de imperio, es propio de la Administración activa, por una parte. Dicha declaratoria corresponde al jerarca administrativo, que en el caso de ICOPESCA es la Junta Directiva (artículo 7 de su Ley de Creación), por otra parte. Es a dicho órgano colegiado a quien corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos declaratorios de derechos que emita el Instituto. Una competencia que es general, no limitada por la naturaleza del acto o el motivo que determina la ilegalidad. En consecuencia, conforme la Ley General de Administración Pública le corresponde declarar la nulidad de los actos viciados por incumplimiento del deber de abstención. (Dictamen C-245-2005 del 4 de julio del 2005)

 

[6] En sentido similar, es posible ver además las resoluciones número 14430-2004 de las once horas con nueve minutos del diecisiete de diciembre del dos mil cuatro y la número 14746-2004 de las quince horas del veintidós de diciembre del dos mil cuatro, ambas de la Sala Constitucional.  Además, los pronunciamientos número C-182-89 de 4 de octubre de 1989; C-032-92 de 17 de febrero de 1992; C-111-93 de 24 de agosto de 1993; C-117-95 de 31 de mayo de 1995; C-141-95 de 21 de junio de 1995; C-030-96 de 19 de febrero de 1996, C-037-99 de 11 de febrero de 1999; C-052-2000 y C-050-2000 ambos del 16 de marzo del 2000, C-140-2005 del 21 de abril del 2005 y  C-005-2006 del 11 de enero del 2006, entre otros.