OJ-099-2006

18 de julio de 2006

Licenciada

Evita Arguedas Maklouf

Diputada

ASAMBLEA LEGISLATIVA

S. D.

Estimada señora Diputada:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.° EAM-022-2006, del 27 de junio del año en curso, en virtud del cual requiere el criterio de este Despacho “(…) para esclarecer ante qué autoridad jerárquica, dependen los Contralores de Servicios de las Instituciones Autónomas, ya que en el Decreto de marras (el n.° 26025-PLAN) se señala que dependen del superior jerárquico, surgiendo la duda de si debe entenderse por éste, la Junta Directiva o el Presidente Ejecutivo.”

I.-        SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

            Conforme con lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública, lo que la faculta para emitir criterios que sobre cuestiones jurídicas le soliciten el Estado y los demás entes públicos (artículo 1º). 

No obstante, este Órgano Asesor sólo despliega su función consultiva respecto de la Adminis­tración Pública.  Sobre el particular, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrati­vos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente". (Lo subrayado no es del original).n.°) para esclarecer ante quelindo ñdi

            De la norma transcrita se desprende, claramente, que la Procuraduría emite dictámenes a petición de un órgano de la Adminis­tración Pública.  A los pronunciamientos así solici­tados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de la administración consultiva.  Sobre el particular, el artículo 2 de la supracitada ley, señala:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procura­duría General constituyen jurisprudencia adminis­trativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

            Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención, en materias que se relacio­nen específicamente con el ejercicio excep­cional, por su parte, de función administrativa (cf. artículo 1.4.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Adminis­trativa); y que, en tal caso, el respectivo pronuncia­miento tendrá la comentada eficacia. No obstante, en lo que al presente caso se refiere, estimamos que la señora Diputada no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea.

Empero lo anterior, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colabora­ción con la Asamblea Legisla­tiva, se informa sobre la posición de la Procuraduría General de la República en relación con el aspecto consultado, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de los efec­tos vinculantes, propios de nuestros dictámenes strictu sensu, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

II.-       SOBRE LAS CONTRALORÍAS DE SERVICIOS

Los usuarios de los servicios públicos o administrados pueden acudir a las Contralorías de Servicios de las instituciones a fin de denunciar el proceder irregular o ineficiente de los funcionarios públicos. Se trata de instancias accesibles y especializadas dentro de cada organización pública que se encargan de tramitar las denuncias que formulen los usuarios sobre la calidad de los servicios públicos que reciben.

La creación y organización de dichas Contralorías fue promovida por el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Ejecutivo n.° 22.511-MIDEPLAN, del 17 de setiembre de 1993 –hoy día derogado por el Decreto Ejecutivo n.° 26.025-PLAN-, en uso de las facultades que le confiere el artículo 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política, y de conformidad con lo preceptuado en la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978 y la Ley de Planificación Nacional, n.° 5525 del 2 de mayo de 1974 y sus reformas.

De acuerdo con el Decreto vigente (n.° 26025-PLAN), denominado “Creación, Organización y Funcionamiento del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios” dicho sistema tiene por finalidad cumplir con el principio de vigilancia sobre el buen funcionamiento de los servicios públicos, tal y como lo establece el artículo 140, inciso 8) de la Constitución Política  e “(…) impulsar mecanismos que permitan la participación ciudadana en la fiscalización de la prestación de los servicios públicos, como medio para garantizar la satisfacción del usuario y promover el uso racional de los recursos públicos.” (Considerando III).

            Entre los objetivos del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios están el fomentar una cultura institucional orientada al usuario; el  promover la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos; desarrollar procedimientos accesibles y expeditos para la presentación y solución de quejas; garantizar una pronta respuesta a los usuarios; y apoyar el proceso de modernización institucional, mediante la generación de información que facilite la toma de decisiones requeridas para mejorar el desempeño y la satisfacción del usuario (Artículo 3).

            Ahora bien, a través de los citados Decretos, el Poder Ejecutivo ha instado a los jerarcas de todas las instituciones de la Administración Pública Central y Descentralizada, que brindan servicios públicos, para crear Contralorías de Servicios, a las cuales se les ha encomendado, entre otras funciones: velar por que se establezcan indicadores de gestión para identificar las diferentes tendencias en los servicios con el fin de disminuir reclamos y futuras quejas; emitir recomendaciones para elevar la imagen de la prestación de servicios de la institución; coadyuvar en el control interno sobre la prestación de todos los servicios que brinda la Institución, intercediendo a favor de los usuarios; promover que las unidades técnicas apliquen acciones correctivas en los servicios que presentan dificultades; impulsar el establecimiento de instrumentos de información y procedimientos accesibles para formular quejas; presentar propuestas ante el jerarca para que se adopten políticas, normas y procedimientos en procura de una prestación de servicios oportuna y eficaz; establecer un sistema de control, seguimiento, resolución y respuesta oportuna de los reclamos, quejas y sugerencias presentadas por los clientes; promover procesos de modernización en la prestación de servicios; promover la creación de funciones contraloras en las dependencias físicamente desconcentradas; establecer mecanismos de coordinación institucional que faciliten la resolución de quejas. (Artículo 7).

            Por otra parte, la normativa en comentario confirma el derecho constitucional de toda persona, física o jurídica, de interponer consultas, quejas o denuncias respecto de los servicios prestados y sobre las actuaciones de los funcionarios públicos. 

Asimismo, define un procedimiento sumario para la presentación y tramitación de tales quejas.  Además, con el afán de acercar la Administración al administrado, dispone que las quejas puedan presentarse por escrito o de manera verbal. Y si bien se requiere que el quejoso se identifique y señale lugar para notificaciones, “c) el denunciante podrá requerir reserva y secreto de su identidad, la que deberá ser guardada especialmente en aquellos casos en que se considere que, a raíz de las investigaciones puede afectarse la continuidad y atención de los servicios prestados al quejoso por la institución o bien poner en peligro su integridad física". (Artículo 10).

En cuanto a la naturaleza jurídica de las referidas Contralorías y su capacidad resolutiva respecto de los reclamos, quejas y sugerencias presentadas por los usuarios, en un reciente dictamen, el n.° 199-2006, del 18 de mayo del 2006, en lo que interesa, la Procuraduría indicó:

“Dicho lo anterior, se hace necesario en este análisis abordar dos temas que están estrechamente relacionados entre sí. El primero, la naturaleza jurídica de las Contralorías de Servicios, concretamente: si se tratan o no de órganos de gestión o activos o, si por el contrario, son órganos auxiliares y, dentro de estos, de naturaleza fiscalizadora. El segundo, si el Decreto Ejecutivo n.° 26025 le otorgó a dichos órganos atribuciones de naturaleza resolutiva en relación con los reclamos, quejas y sugerencias presentadas por los usuarios de los servicios.

Es bien sabido que los órganos de gestión o activos son aquellos que manifiestan o realizan la voluntad del ente, con lo que, por lo general, solo sus actos son capaces de surtir efectos jurídicos frente a terceros. (…)

A la par de esos órganos, encontramos los  auxiliares (no activos) que coadyuvan a la gestión de los órganos activos, ya sea asegurando la legalidad o regularidad de la actividad o su apego a los principios de economía (la obtención de bienes y servicios al menor costo, en igualdad de condiciones de calidad) eficiencia (aplicación más conveniente de los recursos asignados  para maximizar los resultados obtenidos o esperados) y de eficacia (el logro de los resultados de manera oportuna, en directa relación con los objetivos y metas). Estos órganos se subdividen en consultivos, si colaboran rindiendo dictámenes o dando consejos  dirigidos a los órganos de gestión, y en contralores, cuya competencia es el control de legalidad y de mérito o de oportunidad de la actividad de los órganos de gestión.

Ahora bien, y adoptando como marco de referencia las funciones que se le conceden a las Contralorías de Servicios, no cabe duda que su naturaleza es la de un órgano auxiliar, de naturaleza contralora, de ahí, que sus funciones típicas sean las de fiscalización y corrección.

No obstante, no existe ningún impedimento jurídico para que el legislador, mediante ley,  le otorgue a un órgano auxiliar, de naturaleza contralora, una función de índole resolutiva. Así tenemos, por ejemplo, el caso del numeral 81 de la Ley de Contratación Administrativa, Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, que le otorga a la Contraloría General de la República la competencia para conocer y resolver el recurso de objeción del cartel  o el pliego de condiciones  en los casos de la licitación pública y de la licitación por registro. O el recurso de apelación del acto de adjudicación (artículo 86 y siguientes de ese mismo cuerpo normativo). Incluso, esta función de naturaleza resolutiva, como se verá más adelante, puede ser otorga mediante Decreto Ejecutivo a los órganos contralores, siempre y cuando no conlleve atribuciones o potestades de imperio (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública).

En cuanto al segundo aspecto, hemos de indicar que la normativa que se encuentra en el Decreto Ejecutivo n.° 26025 induce a cierta confusión, de ahí la necesidad de clarificarla a la luz de la naturaleza del órgano que estamos comentando, de la normas que se encuentran en la Ley General de la Administración Pública y de los principios del Derecho Administrativo, pues, en el literal j) del artículo 7, se establece, dentro de las funciones de las Contralorías de Servicios, el crear un sistema de resolución y respuesta oportuna de los reclamos, quejas y sugerencias, Además, en el m) de ese numeral, se indica que les compete establecer mecanismos de coordinación institucional que faciliten la resolución de quejas. Por último, en el inciso e) de mismo artículo, se señala que le corresponde discriminar entre las diferentes quejas para elevar al jerarca las que ameritan su intervención. También, en el artículo 3 de mismo Decreto Ejecutivo, se expresa que, dentro de los objetivos del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios, están el desarrollar procedimientos accesibles y expeditos para la presentación y solución de las quejas, así como el de garantizar la pronta respuesta a los usuarios. Finalmente, en el numeral 10, en el literal e), se indica que las resoluciones sobre las quejas planteadas deben ser comunicadas al demandante en un plazo no mayor de cinco días, en forma escrita o verbal.

No obstante, interpretando las funciones de las Contralorías de Servicios a la luz de las normas que se encuentran en la Ley General de la Administración Pública, concretamente con base en el numeral 70, que indica que la competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo los casos de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados en esa ley, el numeral 129, que señala que el acto debe dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, llegamos a la conclusión que, en relación con las competencias de los órganos que forman parte de la institución en la cual se encuentra la Contraloría de Servicios, este órgano resulta incompetente para dictar actos propios de aquellos. En esta dirección, es menester afirmar que el ejercicio de las potestades administrativas por el órgano competente, constituye una conditio sine qua non para la validez del acto administrativo. (…)

Ergo, la normativa que se encuentra en el Decreto Ejecutivo no puede interpretarse como una atribución de competencias a favor de las Contralorías de Servicios que les permitan dictar actos que les correspondan a otros órganos de la organización administrativa, ni mucho menos revocar los que han dictado y que son objeto precisamente del reclamo o queja presentado por un usuario de los servicios que brinda la entidad.

Vistas así las cosas, la capacidad resolutiva de las Contralorías de Servicios para resolver por el fondo los reclamos o quejas planteadas por los usuarios está referida al ámbito de su competencia, y no al de los otros órganos que conforman la organización administrativa donde funciona precisamente ese órgano fiscalizador y correctivo, ni mucho menos podría abarcar la competencia general o específicas que el ordenamiento jurídico le fijó a la entidad u órgano del cual forma parte. Lo anterior significa que si frente a un reclamo o queja el órgano de comentario tiene la competencia o está dentro de su órbita de acción solucionarle el problema al usuario, sí tendría facultad para ello; empero, si el reclamo o queja cae dentro del ámbito competencial de otro órgano, debe trasladarle el asunto para que este lo resuelva dentro del plazo que fija el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, del dictamen que estamos comentando no puede interpretarse de que la Procuraduría General de la República abogue por una tesis maximalista en relación con las competencias de las Contralorías de Servicios, de tal forma que puede sustituir e, incluso, usurpar las competencias que el ordenamiento jurídico le atribuye a los órganos de la organización administrativa. Nuestra postura resulta ser un tanto diferente, y así debe entenderse, pues la función resolutiva de estos órganos necesariamente debe estar referida a su ámbito competencial, teniendo como límite infranqueable las competencias que les corresponden a los otros órganos de la organización administrativa de la cual forman parte.” (Lo subrayado no es del original).

Como bien apuntó la Procuraduría, en el dictamen trascrito, las Contralorías de Servicios constituyen órganos auxiliares de la Administración Pública, de naturaleza fiscalizadora y, en consecuencia, sus funciones típicas son de fiscalización y corrección.  Por consiguiente, solo pueden resolver por el fondo aquellos reclamos o quejas planteados por los usuarios que estén referidos, estrictamente, a su ámbito competencial, careciendo de la potestad resolutiva si el reclamo o queja cae dentro del ámbito competencial de otro órgano de la organización administrativa de la cual forman parte.

III.-     AUTORIDAD JERÁRQUICA DE LA QUE DEPENDEN LAS CONTRALORÍAS DE SERVICIOS

La consulta que nos ocupa tiene por objeto definir cuál es la autoridad jerárquica de la que dependen las Contralorías de Servicios, en el caso de las instituciones autónomas.  La duda concreta radica en definir si dependen de la Junta Directiva o, por el contrario, del Presidente Ejecutivo.

Tal y como tuvimos ocasión de analizar en el apartado anterior, la creación de las citadas Contralorías fue promovida por el Poder Ejecutivo. Sobre el particular, el artículo 5 del Decreto Ejecutivo n.° 26025-PLAN, en lo que interesa, dispone:

“Las instituciones de la administración pública central y descentralizada que presten servicios a los usuarios, designarán una Contraloría de Servicios adscrita al máximo jerarca, para garantizar una comunicación fluida y directa en la toma de decisiones.” (Lo subrayado no es del original).

Conforme se podrá apreciar, la norma reglamentaria transcrita promueve la creación de Contralorías de Servicios en las distintas instituciones de la Administración Pública Central y Descentralizada, que prestan servicios a los usuarios, adscritas al máximo jerarca.

Ahora bien, en el caso de las instituciones autónomas, en virtud de la autonomía administrativa que les garantiza la Constitución Política (artículo 188), corresponde a la Junta Directiva o Consejo de Administración de cada institución el decidir sobre la creación, organización y funcionamiento de las citadas Contralorías.

Recuérdese que la autonomía administrativa de la que gozan las instituciones autónomas implica no solo la facultad de realizar por sí mismas las competencias y atribuciones encomendadas por ley, sin estar sujetas a ningún otro ente para ello, ni vinculo jerárquico alguno, pudiendo incluso disponer de sus recursos (humanos, materiales y financieros) de la forma que estimen conveniente para el logro de los fines legalmente encomendados, sino, además, la potestad de auto organizarse, mediante reglamentos autónomos de organización, dictados por los superiores jerárquicos supremos, a través de los cuales pueden, inclusive, crear órganos internos y servicios. (Artículo 103, inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública).

En el supuesto de que las Juntas Directivas de las distintas instituciones autónomas hayan acatado la directriz o recomendación del Poder Ejecutivo y hayan decidido crear una Contraloría de Servicios adscrita al máximo jerarca, debemos entender que ese máximo jerarca se refiere, precisamente, a la misma Junta Directiva. 

En efecto, el jerarca máximo de las instituciones autónomas lo constituye,  por implícita disposición del artículo 188 de la Constitución Política, su Junta Directiva:

“Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.” (Lo subrayado no es del original).

Conforme se podrá apreciar, de la disposición constitucional transcrita se desprende, implícitamente, que las instituciones autónomas están a cargo de un grupo de directores, quienes conforman un órgano colegiado o junta directiva.

Lo anterior es confirmado no sólo por las leyes orgánicas o de creación de las distintas instituciones autónomas (por ejemplo, el artículo 2 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), n.° 1788 del 24 de agosto de 1954, 8 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad, n.° 449 del 8 de abril de 1949; 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, n.° 17 del 22 de octubre de 1943; 6 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, n.° 2726 del 14 de abril de 1961; 2 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo (ICT), n.° 1917 del 30 de julio de 1955; 2 de la Ley de creación del Instituto Costarricense de Puertos de Pacífico (INCOP), n.° 1721 del 28 de diciembre de 1953; 3 de la Ley Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), n.° 3091 del 18 de febrero de 1963; 4 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, n.° 6868 del 6 de mayo de 1983; 15 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Producción, n.° 2035 del 17 de julio de 1956; 6 la Ley de Organización del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), n.° 4716 del 9 de febrero de 1971; 18 de la Ley de creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, n.° 4760 del 4 de mayo de 1971), sino también en diversas leyes que regulan la integración de las Juntas Directivas de tales Instituciones, como por ejemplo la Ley n.° 4646 (Ley 4-3 que modifica la integración de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas) del 20 de octubre de 1970 y la Ley n.° 5507, del 19 de abril de 1974, que reforma las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas, creando la figura de los Presidentes Ejecutivos.

Ahora bien, no debe inducir a error al operador jurídico la disposición contenida en el artículo 4.1.a), de la Ley 4646 –según reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Presidencias Ejecutivas-, en cuanto dispone que el Presidente Ejecutivo “Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta;”  (Lo subrayado no es del original).

Repito, el superior jerárquico supremo –como lo define la LGAP- de las instituciones autónomas, lo constituyen sus respectivas Juntas Directivas, de las cuales, el Presidente Ejecutivo es un miembro más.

IV.-  CONCLUSIÓN

            De conformidad con lo expuesto es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que el superior jerárquico supremo de las instituciones autónomas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Constitución Política,  sus respectivas leyes orgánicas o de creación, así como las leyes que regulan lo concerniente a la integración de las Juntas Directivas de tales Instituciones, lo constituyen sus Juntas Directivas.  Por consiguiente, en el caso de aquellas instituciones autónomas que hayan acatado la directriz o recomendación del Poder Ejecutivo de crear, dentro de su estructura administrativa, una Contraloría de Servicios adscrita al máximo jerarca, debe entenderse, que ese máximo jerarca se refiere, precisamente, a la misma Junta Directiva.

            Sin otro particular se suscribe,

            Cordialmente,

M.Sc. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR II

ORM/gas