C-277-2006

6 de julio de 2006

Licenciado

Paul Zúñiga Hernández

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Puertos de Pacífico

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° PESJ251-06 del 27de junio del presente año, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

“1)- Puede un miembro de la Junta Directiva de una institución descentralizada ser nombrado como miembro de la Junta Directiva de un órgano desconcentrado de la propia institución;

2)- Se puede nombrar a cualquier funcionario de clase gerencial o jerárquico en la Junta Directiva de un órgano desconcentrado como la Junta aquí indicada [de la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas]

3)- Existe discrecionalidad en el nombramiento, de tal forma que puede nombrar un funcionario de confianza o, el nombramiento sólo puede recaer en funcionario común;

4)- Si no existe superposición horaria, la Junta Directiva, quien es jerarca del ente, puede nombrar válidamente a cualquier funcionario de la institución como miembro de la Junta Directiva del órgano…”.

I.-        ANTECEDENTES.

A.-       Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

Mediante oficio n.° DAJ-306-2006 del 26 de  junio del 2006, suscrito por los Licenciados Marco Antonio Vargas Cavallini y Jorge A. Salazar Solís, abogado y director de la Asesoría Jurídica del ente consultante, respectivamente, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

“La Ley 8461, denominada Ley Reguladora De La Actividad Portuaria De La Costa Del Pacífico, Reformada la Ley 1721, de 28 de diciembre de 1953, modificando algunos artículos y crea la Junta Promotora de Turismo de Puntarenas, conforme al artículo 23 goza de desconcentración máxima, por lo que está definida como un órgano en el sentido jurídico tradicional.

El artículo 9 reformado señala en su inciso b) que no podrán ostentar el cargo de miembros de la Junta Directiva del INCOOP, quienes formen parte de otras juntas directivas de instituciones del Estado, a su vez el artículo 26 señala en lo conducente que para todo lo no expresamente contemplado, la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas se regirá por las mismas disposiciones aplicables a la Junta Directiva del Instituto, esto implica que no puede ser miembro de dicha Junta quien forme parte de otra Junta Directiva, si bien, no es una prohibición expresa y, la Junta Promotora no es una institución del Estado, sino un órgano, subordinado al INCOP, lo cual se reafirma en el artículo 25 incisos c) y g). Es lo cierto que un miembro de la Junta Directiva del INCOP, es miembro de una Junta Directiva de una Institución del Estado y, quedaría en el rango de prohibición para ser miembro de otra Junta y de la Junta Promotora, especialmente por aplicación complementaría de la ley, en los términos que está redacta.

Esta Asesoría Jurídica considera que no existe prohibición expresa y, en aplicación del principio de eficiencia, el que un miembro de la Junta Directiva del INCOP, forme parte de la Junta Promotora sería una herramienta valiosa, al ser un enlace; el INCOP como superior jerárquico debe aprobar los planes de la Junta Promotora, y consideramos que el nombramiento dicho permitiría un intercambio de información directo y rápido, no obstante, no se debe dejar de lado el ordenamiento jurídico y, en especial la Ley de Enriquecimiento Ilícito y la directriz de la Contraloría General de la República que establecen cierta discrecionalidad, pero se prohíbe los cargos múltiples con superposición horaria”.

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

En vista del tema que nos ocupa, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos sobre la desconcentración máxima, los cuales constituyen jurisprudencia administrativa para la Administración Pública.

II.-       ACLARACIÓN PREVIA.

Existe al menos una razón jurídica que nos impide emitir un dictamen sobre los tres últimos asuntos consultados. En efecto, tal y como se desprende de la trascripción del dictamen de la Asesoría Legal del ente consultante, en él no se abordan dichos asuntos. Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 de 19 de febrero del año del 2003, expresamos lo siguiente:

“La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Este numeral fue modificado por la Ley n.° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

‘Artículo 5.  No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.”

Así las cosas, al haberse omitido el estudio jurídico sobre los tres últimos asuntos planteados, resulta improcedente que el Órgano Asesor emita un pronunciamiento con el carácter de vinculante para la Administración Pública consultante sobre estos. Ahora bien, una vez que se subsane este asunto, con el mayor de los gustos, la Procuraduría General de la República ejercerá la función consultiva. Por el momento, únicamente nos limitaremos a abordar el primer tema.

III.-     SOBRE EL FONDO.

En primer lugar, para una correcta ubicación del asunto consultado, se hace necesario traer a colación lo que disponen los numerales 23 al 26 de la Ley n.° 1721 de 28 de diciembre de 1953, Ley del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP). El numeral 23 indica que la administración de las instalaciones de la denominada Plaza del Pacífico, antes Plaza de la Artesanía de la ciudad de Puntarenas, destinadas al recibo y la atención de los turistas nacionales y extranjeros, así como los bienes indicados en el inciso c) del artículo 25 de esa Ley, está a cargo exclusivamente de un órgano denominado Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas, el cual gozará de desconcentración máxima, de conformidad con el inciso 3 del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública.

Por su parte, el numeral 24 de ese mismo cuerpo normativo señala que dicha Junta está integrada por los siguientes miembros:

“a)  Un funcionario del Instituto, designado por su Junta Directiva. 

b)    Un funcionario del ICT, designado por su Junta Directiva. 

c)    Un representante de la Cámara de Turismo de Puntarenas (Catup), designado por su Junta Directiva. 

d)    Un funcionario de la Municipalidad de Puntarenas, designado por el Concejo Municipal, quien será un profesional, con experiencia en la planificación municipal. Igualmente podrá ser designado el alcalde o uno de los vicealcaldes municipales. 

e)    Un representante de la Casa de la Cultura de la ciudad de Puntarenas, designado por su Junta Administrativa.

Los miembros de la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas elegirán un presidente y un secretario, quienes tendrán las atribuciones y los deberes referidos en los artículos 49 y 50 de la Ley general de la Administración Pública. El presidente queda facultado para asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la Junta Directiva del Incop, en las cuales se discutan o resuelvan asuntos relacionados con los deberes y las atribuciones señalados por el artículo 25 de la presente Ley. Todos desempeñarán su cargo ad-honórem y por períodos prorrogables de dos años”.

El numeral 25 expresa que la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas tiene los siguientes deberes y atribuciones:

“a)  Diseñar e implementar, en coordinación con el ICT, en su calidad de órgano rector en materia turística, la estrategia de atracción de cruceros al puerto de Puntarenas, incluso las acciones relacionadas con la promoción turística.

b)    Promover, en coordinación con el ICT, la Cámara de Turismo de Puntarenas y la Municipalidad de Puntarenas, la actividad y prestación de servicios turísticos a nacionales y extranjeros, e impulsar el desarrollo de actividades de índole educativa, cultural, ambiental y deportiva, especialmente relacionadas con actividades acuáticas de otro tipo, tales como ferias gastronómicas y cualesquiera otras que promuevan el turismo en las zonas aledañas con potencial turístico de la ciudad de Puntarenas.

c)    Administrar la Plaza del Pacífico, el edificio conocido como Capitanía de Puerto, el vehículo denominado Manuel Emilio y los trolebuses adquiridos como parte del proyecto Puntarenas por siempre, así como la denominada Casa de la Loma, que podrá ser arrendada o prestada para actividades de carácter comunal, de acuerdo con el Reglamento de uso y administración de los bienes muebles e inmuebles, que dictará al efecto la Junta Promotora, previa consulta a la Junta Directiva del Incop.

d)    Coordinar con las demás autoridades del Incop, así como con otras instituciones públicas o privadas, la atención de los cruceros y turistas que arriben al puerto de Puntarenas.

e)    Determinar el destino de los locales de la Plaza del Pacífico para su arrendamiento o préstamo; para ello, podrá suscribir contratos, con personas físicas o jurídicas, así como emitir los reglamentos requeridos para la correcta administración de los bienes confiados mediante esta Ley.

f)     Suscribir convenios de cooperación con organismos públicos y privados dedicados a la promoción del turismo, actividades educativas, culturales y ambientales, así como a la limpieza y el ornato de la playa y las zonas aledañas con potencial turístico.

g)    Formular y presentar, con el apoyo de los órganos especializados del Incop, para conocimiento y aprobación de su Junta Directiva, el Plan de inversiones y el presupuesto anual necesario para el cumplimiento de sus fines, incluso los fondos necesarios para el mantenimiento, la operación y la vigilancia de las obras existentes y la construcción de nueva infraestructura, así como las labores de promoción, nacional e internacional, destinadas a la atracción del turismo y a proyectos de promoción de actividades educativas, culturales, ambientales y deportivas, así como a la limpieza y el ornato de la playa y las zonas aledañas con potencial turístico de la ciudad de Puntarenas; lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el inciso f), del artículo 15 de la presente Ley. 

h)    Dar por agotada la vía administrativa en los procedimientos en que correspondan, de acuerdo con el inciso c) del artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública Nº 6227, de 2 de enero de 1978”.

Por último, el numeral 26 señala que en lo no contemplado en el capítulo de la Ley que regula la citada Junta, esta se rige por las mismas disposiciones aplicables a la Junta Directiva del Instituto, así como por las normas contenidas en los artículos 48 a 58 inclusive de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, y sus reformas, concernientes a los órganos colegiados.

Con base en el anterior marco regulatorio estamos en presencia de un órgano que pertenece al INCOP con grado de desconcentración máxima, cuya competencia exclusiva y excluyente ha sido dispuesta mediante ley.

Sobre el tema de la desconcentración administrativa conviene recordar que la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-214-2004 de 2 de julio del 2004, indicó lo siguiente:

       “La desconcentración es una técnica de distribución de competencias. La particularidad de esta técnica, que la diferencia de la descentralización, deriva de que el cambio de competencias se presenta dentro de la propia organización administrativa. En efecto, la desconcentración no implica la creación de un centro independiente de imputación de derechos y obligaciones, una persona jurídica, como es lo propio de la descentralización. Por el contrario, la desconcentración se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.

       Desconcentración y descentralización implican titularidad de competencia, pero se diferencian en orden a la organización respecto de la cual se traslada la competencia. Puesto que la desconcentración no conduce a la creación de una persona jurídica, lo que importa es sobre todo la competencia que se traslada y el grado de independencia con que dicha competencia puede ser ejercida. Un órgano desconcentrado requiere, al menos, independencia funcional, sea la potestad de ejercer la competencia material que le ha sido transferida sin sujeción a un poder de mando o, en su caso, una potestad revisora, etc. que pretenda enmarcar el ejercicio de la competencia.

       Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria, tal como indicó esta Procuraduría en el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996.

‘Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra deba establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado.

       En segundo término, hablamos de un poder de decidir, pero ese poder de decidir no necesariamente tiene que implicar agotamiento de la vía administrativa. Es decir, la desconcentración no se opone al recurso jerárquico en favor del jerarca o de un tercer órgano, circunstancia que está prevista en el artículo 83.-2 de la Ley General de la Administración Pública. Lo que nos indica que el jerarca mantiene una cierta tutela sobre el inferior.

       En tercer término, dependiendo del grado de desconcentración (máxima o mínima), el jerarca mantiene el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 íbidem). Lo que significa que ante una desconcentración mínima, el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas. Aspecto que es reconocido por la doctrina…’.

       Interesa resaltar que al transferirse la competencia, el superior jerárquico resulta incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Una incompetencia que está delimitada exclusivamente por la materia desconcentrada. Por consiguiente, el jerarca mantiene su competencia en los ámbitos no cubiertos por la desconcentración. El órgano desconcentrado queda, entonces, sujeto a jerarquía en dichos ámbitos.

       La desconcentración está sujeta a los principios que rigen la competencia. Entre ellos, el principio de legalidad. La asignación de competencia que envuelva potestades de imperio corresponde a la ley. En igual forma, el traspaso de esa competencia del superior al inferior debe realizarse por ley. Sólo si las atribuciones no involucran potestades de imperio, podrá desconcentrarse por vía reglamentaria. A este efecto, las instituciones descentralizadas pueden recurrir al reglamento autónomo de organización.

       Al transferirse la competencia, se habilita que el inferior ejerza la competencia a nombre propio. De ese hecho, la competencia desconcentrada puede ser delegada. La decisión corresponde al órgano desconcentrado.

       Aspecto importante de la desconcentración es el de su grado. La  desconcentración máxima constituye el mayor límite a la relación de jerarquía, en cuanto impide al jerarca el ejercicio de los poderes de mando y de instrucción y alternativamente el de revisión o de avocación. Lo cual implica, por otra parte, que desconcentración y potestad de revisión no están indisolublemente unidos. Dispone el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública:

‘Artículo 83.-

1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor’.

       Además de indicar cómo se determina el grado de desconcentración, la Ley establece un criterio de interpretación: en tratándose de la desconcentración máxima la regla es la interpretación extensiva, en tanto que la desconcentración mínima se interpreta en forma restrictiva.

Conforme lo expuesto, la Ley debe establecer claramente cuáles competencias se desconcentran y qué poderes mantiene el jerarca sobre el órgano desconcentrado. Fuera de esa competencia desconcentrada y los límites fijados por el legislador, el jerarca conserva la potestad jerárquica. Normalmente, esa potestad se mantiene en los aspectos administrativos y financieros, salvo los supuestos en que el legislador los substrae a efecto de garantizar la independencia funcional implícita en la desconcentración”.

En otro dictamen fuimos más puntuales en relación con los poderes que conserva el jerarca en relación con el órgano desconcentrado. En efecto, dictamen C-320-2002 expresamos lo siguiente:

       “En el caso de la desconcentración se quiebra el principio de jerarquía; no en vano la doctrina italiana habla de la descentralización jerárquica, ya que los poderes del jerarca (mando, revisión y avocación) desaparecen. Ahora bien, la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de las potestades que se derivan de la relación jerárquica. El jerarca conserva aquellos poderes que son compatibles con el fenómeno de la desconcentración, es decir, que no incide en la esfera de las atribuciones exclusivas del órgano. Dentro de estas potestades se encuentran la de vigilancia, la disciplinaria y la de dirimir conflictos de competencia.

       Esta Procuraduría ha señalado:

‘La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación jerárquica. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados’. (C-026-97 de 12 de febrero de 1997).

       La desconcentración constituye una excepción a la relación de jerarquía, técnica jurídico administrativa fundamental de la organización administrativa, sin la cual, difícilmente, podría concebirse una actuación racional, con una unidad de sentido, de parte de la Administración Pública. Esta técnica, junto el principio de asignación de competencias, permiten que una organización tan compleja, diversa y enorme, pueda cumplir, en forma cabal, la función pública, es decir, prestar aquellas actividades necesarias para una adecuada satisfacción del interés público.

       Por tal razón, todo rompimiento del principio de jerarquía debe estar fundamentado en verdaderas razones de interés general, las cuales deben ser apreciadas por aquellos funcionarios que ostentan la representación popular o tienen la condición del superior jerárquico supremo (artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública). No podemos olvidar, que la desconcentración implica una pérdida de importantes potestades del jerarca, que en una relación normal, le corresponderían a él. Por tal razón, y dejando de lado cuando la desconcentración se decreta mediante ley, es el jerarca quien debe valorar, sopesar y justificar si, en un caso concreto, debe romperse o no la relación jerárquica con el fin de satisfacer, de mejor manera, el interés público.

       Dado el carácter excepcional que tiene la figura de la desconcentración, y al afectar uno de los institutos jurídicos más importantes de la organización y el funcionamiento de la Administración Pública, como es el principio de jerarquía, es lógico y comprensible suponer que el legislador haya establecido que la desconcentración sólo puede operar por ley o por reglamento. Es por ello, que a la Administración Pública no le está permitido utilizar otras vías o alternativas para operar este fenómeno. En este sentido la ley es clara, y al operador jurídico no le queda otro remedio que ajustarse a lo que dispone.

       En síntesis, la desconcentración máxima implica que el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes no puede avocar las competencias del Museo Nacional, revisar o sustituir lo actuado por sus órganos, ni puede darles órdenes, instrucciones o circulares, de conformidad con el numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública”.

Adoptando como marco de referencia todo lo que llevamos dicho, nos parece que el asunto que nos ocupa no puede ser enfocado atendiendo a las normas legales que indican quienes no pueden ser miembros de la Junta Directiva del INCOP, porque de lo que se trata es de establecer si un miembro de su Junta Directiva puede ser el representante de este ente en la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas. Dicho de otra forma, ese análisis sería válido para determinar quienes no pueden ocupar ese cargo, y no para establecer quienes sí lo pueden ejercer.

Por otra parte, tampoco el enfoque puede estar dirigido con base en el argumento de que si no existe prohibición expresa, sí es posible dictar un acto en tal dirección, pues debemos recordar que en el Derecho Administrativo todo lo que no está permitido está prohibido, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho común, donde se aplica el principio de libertad, que señala que todo lo que no esta prohibido está permitido. En otras palabras, en el Derecho Administrativo debemos encontrar una norma habilitante del ordenamiento jurídico que permita la conducta a adoptar, so pena de incurrir en una violación al principio de legalidad, presupuesto esencial de la organización y el funcionamiento de la Administración Pública.

En el caso que estamos estudiando, tenemos que el fundamento jurídico del acto de designación es precisamente el inciso a) del artículo 23 de la Ley n.° 1721, que señala que un funcionario del INCOP, nombrado por su Junta Directiva, formará parte de la citada Junta. El problema está en determinar, cuando la Ley habla de “un funcionario”, de si se trata de todos  los funcionarios de la entidad, entre ellos los miembros de su Junta Directiva o, por el contrario, se encuentran estos excluidos.

Un primer aspecto que debemos resolver, es el de si el nombramiento de un miembro de la Junta Directiva del INCOP en la Junta,  podría afectar la competencia exclusiva y excluyente que le otorga el legislador al órgano con desconcentración máxima. Desde nuestro punto de vista, esta no se vería afectada, pues al ser un órgano colegiado dicho funcionario no tendría la posibilidad de comprometer esa competencia en ese carácter y grado, al no poder imponer su voluntad en forma unilateral. El sería un único voto entre varios posibles para conformar la voluntad del órgano, con base en las reglas que establece el ordenamiento jurídico. Así parece haberlo entendido el legislador cuando, a manera de ejemplo, en la Ley n.° 7959 de 22 de diciembre de 1999, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad Taxi, crea el Consejo de Transporte de Público como órgano con desconcentración máxima del MOPT, con personería jurídica instrumental (artículo 5); empero, en el numeral 8 señala que el Consejo está integrado por el ministro (a) de Obras Públicas y Transportes o su delegado, quien lo preside. Es decir, que el jerarca del órgano con desconcentración máxima no solo forma parte del colegio sino que le corresponde presidirlo. Igual sucede con el Consejo Técnico de Aviación Civil, que es un órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental del MOPT según el numeral 2 de la Ley n.° 5150 de 14 de mayo de 1973, Ley General de Aviación Civil, pero que, a su vez, lo preside el citado funcionario o su representante de acuerdo con el artículo 5 de ese mismo cuerpo normativo. El mismo caso se presenta con el Consejo Nacional de Concesiones, el cual, según el artículo 6 de la Ley n.° 7762 de 14 de abril de 1998, Ley General de Concesiones de Obra Pública con Servicios Público, indica que dicho órgano posee una desconcentración máxima, está adscrito al MOPT, y el ministro (a) de Obras Públicas y Transportes lo preside. También encontramos la misma situación con el Consejo Nacional de Vialidad, el que, según el numeral 3 de la Ley n.° 7798 de 30 de abril de 1998, Ley de Crea el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), es un órgano con desconcentración máxima adscrito al MOPT, con personalidad jurídica instrumental, cuyo presidente, de acuerdo con el artículo 7, es el ministro (a) de Obras Públicas y Transportes.

Como puede observarse en los anteriores ejemplos, y otros más que podríamos indicar, el legislador costarricense tiene una forma muy particular de visualizar el fenómeno de la desconcentración, porque, en buena técnica, el jerarca no debería formar parte del órgano desconcentrado, limitándose a ejercer las potestades que aún subsisten a su favor pese a que se ha producido tal acto. De esta forma, el jerarca tiene la posibilidad de influir en las decisiones de este tipo de órgano, en especial cuando se trata de la potestad de dirección.

Resuelto el anterior punto, somos de la tesis de que cuando la Ley n.° 1721 habla de un funcionario del INCOP nombrado por su Junta Directiva, dentro de estos se deben incluir también a los miembros del colegio. Las razones de esta postura son varias. En primer lugar, no debemos distinguir donde la ley no distingue, consecuentemente, al hablar el legislador en forma genérica de un funcionario del INCOP, no podrían los operadores jurídicos empezar a categorizar entre estos, afirmando que uno sí y otros no pueden ser nombrados en la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas. Esta lectura no se deduce del texto legal que estamos comentando. Más bien la que sí se desprende, es aquella que afirma que cualquier persona por el hecho de ser funcionario de la entidad puede ser su representante en la Junta.

Por otra parte, no podemos dejar de lado que estamos en presencia de un derecho fundamental: el acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 3529-96, expresó lo siguiente:

“III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos.  A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y  cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante,  constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente,  la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza,  del derecho al trabajo, y, en esencia,  del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a  procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-,  y, en fin,  del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes  y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido.  La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño  mismo del cargo,  es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho”.

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho fundamental está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Además, también  se podría señalar que cuando estamos en presencia de normas que limitan las libertades fundamentales (acceso a cargos (1) de un órgano público), la interpretación de estas debe ser restrictiva y, en todo caso, siempre debe inclinarse por aquella interpretación que resulta más favorable a estas. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

“…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.”

IV.-     CONCLUSIÓN.

Un miembro de la Junta Directiva del INCOP puede válida y eficazmente ser nombrado en la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

Nota:

1)         En este caso no podemos obviar, que el Tribunal Constitucional ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental, al libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

“III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos.  A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y  cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante,  constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente,  la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza,  del derecho al trabajo, y, en esencia,  del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a  procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-,  y, en fin,  del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes  y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido.  La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño  mismo del cargo,  es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho”.