OJ-104-2006

21 de julio de 2006

 

 

 

 

Licenciada

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios

Recursos Naturales

Asamblea Legislativa

Presente

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su facsímil del 6 de julio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Reforma al Artículo 9 de la Ley No. 7593, Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.877.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República  y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYETO DE LEY.

 

La iniciativa tiene como objetivo principal disipar todas las dudas surgidas con motivo de la promulgación de la Ley n.° 7593 sobre los requisitos indispensables para continuar otorgando las concesiones de agua. Las razones que sustentan el proyecto de ley son las siguientes:

 

       “El artículo 46 de la Ley de Aguas, Ley N.º 276, de 1942, contenía una clara remisión a la Ley de Nacionalización de las Aguas, Ley N.º 258, de 1941, para el caso de las concesiones de agua para generación de energía hidroeléctrica.

 

       El artículo 46 de la Ley N.° 276 de 1942 dice:

 

‘Artículo 46.- Las concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley N.º 258, de 18 de agosto de 1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará el Poder Ejecutivo. Sin embargo, también les serán aplicables las disposiciones de la presente Ley, mientras estas no contradigan los preceptos de la referida Ley N.º 258.’

 

       Por su parte, el artículo 8 de la Ley N.° 258 de 1941, exigía una serie de requisitos para solicitar y obtener una concesión.  Sin embargo, al aprobarse la nueva Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N.° 7593 de 1996, se estipuló la derogación total de la Ley N.° 258 de 1941, porque se sustituía el Servicio Nacional de Electricidad como ente regulador de ese servicio, por la nueva entidad, la ARESEP.

 

       Los legisladores nunca consideraron la eliminación del régimen de concesiones para fuerza hidráulica en el expediente legislativo que dio origen a la Ley N.º 7593.  Al contrario, por medio de los artículos N.º 5, 9 y el transitorio V de la Ley N.º 7593 tomaron la previsión de mantener dicho régimen y de trasladar esas funciones al MINAE.  Sin embargo algunos consideran que el acto de derogación de la Ley N.º 258 en la parte orgánica, olvidó exceptuar los requisitos exigidos por el artículo 8 de la Ley N.º 258 para el otorgamiento de concesiones para la generación de energía hidroeléctrica, que no eran objeto de la reforma para crear a la ARESEP, y por ello, consideran que la Ley de Aguas no contiene hoy todos los requisitos indispensables para continuar otorgando esas concesiones, tan necesarias para el desarrollo del país.

 

       Aunque es posible considerar que la remisión condicionada que hace el artículo 46 de la Ley N.º 276, de 1942 a la Ley N.º 258, de 1941, no impide otorgar concesiones de este tipo ante la derogación de esa primera norma, puesto que la Ley de Aguas contiene una regulación completa y provee una protección suficiente al agua como recurso natural, se considera más seguro adoptar una reforma al artículo 9 de la Ley N.º 7593 de manera que se disipen todas las dudas surgidas con motivo de la promulgación de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

       La reforma propuesta permitirá que la Ley de Aguas opere como la norma principal en la materia, complementada por las otras normas existentes sobre protección ambiental vigentes en el país, de manera que estén debidamente protegidos el agua como recurso natural renovable y las fuerzas que pueden obtenerse de esta, conforme al artículo 121.14 de la Constitución Política”.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

Sobre el asunto que se nos consulta, la Procuraduría General de la República, mediante dictamen C-181-98 de 28 de agosto de 1998, indicó lo siguiente:

 

“III. CONSECUENCIAS DE LA DEROGACION DE LA LEY Nº 258 DE 18 DE AGOSTO DE

1941:

El artículo 27 de la Ley de Aguas nos ilustra sobre distintos tipos de aprovechamientos especiales de aguas públicas, al momento de establecer un orden de preferencia entre los mismos: I.- Cañerías para poblaciones cuyo control queda a cargo de la Secretaría de Salubridad Pública; II.- Abastecimiento de poblaciones, servicios domésticos, abrevaderos, lecherías y baños; III.- Abastecimiento de ferrocarriles y medios de transporte; IV.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios públicos; V.- Beneficios de café, trapiches, molinos y otras fábricas; VI.- Riego; VII.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios particulares; VIII.-Canales de navegación; y IX.- Estanques para viveros.

Los artículos 46 y 176 de la misma Ley estipulan lo siguiente: Artículo 46.- Las concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares, se regirán por las disposiciones contenidas en la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, también les serán aplicables las disposiciones de la presente ley, mientras éstas no contradigan los preceptos de la referida ley número 258.

Artículo 176.- El Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas: I.-Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de agosto de 1941; y II.-Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley.

La Ley de Aguas regula el otorgamiento y la forma de explotación de las concesiones para los aprovechamientos especiales de las aguas públicas, salvo que dicho aprovechamiento fuera para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas. En este último caso, la Ley de Aguas se remite a las reglas especiales contenidas en la Ley del SNE (nº 258 de 18 de agosto de 1941).

Resulta entonces que, por mandato de la propia Ley de Aguas, la obtención y el disfrute de las concesiones de aguas para producción de energía eléctrica aparece integralmente regulado por la Ley del SNE (la primera sólo se aplica subsidiariamente); es decir, existe una voluntad legislativa claramente expresada de someter las concesiones eléctricas a reglas especiales en relación con los cánones de la Ley de Aguas.

Ahora bien, la referida Ley del SNE fue derogada por el artículo 68 de la Ley de la ARESEP, lo cual efectivamente ha provocado el vacío normativo que teme la autoridad consultante, que en esta oportunidad ha sido adecuadamente orientada por su asesoría legal interna.

En criterio de la Procuraduría General de la República dicho vacío es insubsanable para el operador jurídico y, en ese orden de ideas, calificamos como fraudulentos dos procedimientos que podrían intentarse para esquivar ese vacío soslayando la intervención del legislador. El primero de ellos es entender que la Ley de Aguas pasó de ser supletoria a constituirse en regulación principal en el concesionamiento de aguas para desarrollos hidroeléctricos; lo cual es una interpretación inaceptable, puesto que traiciona la comentada voluntad legislativa de someter este asunto a reglas distintas y especiales en relación con las contenidas en dicha Ley. Igualmente inaceptable es suponer que, estando indicado en la Ley de Aguas que dicho concesionamiento es posible y determinado por ella el órgano competente para otorgar las concesiones, el reglamento a dicha Ley podría proporcionar el resto de la regulación necesaria; tesis que significaría burlar la reserva de ley estipulada constitucionalmente, puesto que no existen parámetros mínimos establecidos legalmente (y por tal vía autorizar a los particulares y la autoridad concedente para que actúen en esta materia libres de todo control establecido (ad hoc o genéricamente( por el legislador).

No existiendo (desde la promulgación de la Ley de la ARESEP) un régimen legal que regule las concesiones de aguas de dominio público para la generación de energía eléctrica, la consecuencia que impone nuestra Constitución Política es someter toda concesión de ese tipo a su aprobación puntual por parte de la Asamblea Legislativa.

IV. CONCLUSION:

En el estado actual de la legislación vigente el MINAE carece de competencia para otorgar concesiones de aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica y sólo la Asamblea Legislativa puede hacerlo.

Por ello, sólo aquellos particulares que cuenten con una concesión especial de la Asamblea Legislativa podrán aspirar a que se les confiera nuevas concesiones de servicio público para el suministro de energía de origen hidroeléctrico, por parte de MINAE o la ARESEP (esta última bajo el marco de la ley nº 7200)”.

 

A causa del recurso de reconsideración que se presentó oportunamente contra el citado dictamen, la Procuraduría General de la República, en el dictamen 221-98 de 28 de octubre de 1998, aclaró y confirmó las conclusiones arriba indicadas. En dicho dictamen se expuso lo siguiente:

 

“1-. ARGUMENTOS RELEVANTES

La Procuraduría General de la República dictaminó que, a partir de la derogatoria de la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, N. 258 de 18 de agosto de 1941, el M1NAE es incompetente para otorgar concesiones para aprovechamiento de agua para el desarrollo de proyectos hidroeléctricos. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos sostiene que dicho criterio es errado, sea porque la Ley de Aguas es una norma aplicable a esas concesiones, sea porque la Constitución no prevé la existencia de una concesión de aprovechamiento de agua como requisito para generar energía hidroeléctrica.

A-. EL DICTAMEN N. 181-98

En el dictamen de mérito, la Procuraduría concluyó:

‘En el estado actual de la legislación vigente el M1NAE carece de competencia para otorgar concesiones de aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica y sólo la Asamblea Legislativa puede hacerlo. Por ello, sólo aquellos particulares que cuenten con una concesión especial de la Asamblea Legislativa podrán aspirar a que se les confiera nuevas concesiones de servicio público para el suministro de energía de origen hidroeléctrico, por parte de M1NAE o la ARESEP (está ultima bajo el marco de la Ley N. 7200)’.

Se estima, así, que existe en el país un vacío legislativo, que impide otorgar administrativamente las concesiones para desarrollo de la energía hidroeléctrica. El fundamento de estas conclusiones radica en. la derogatoria de la Ley N. 258 de cita por parte de la Ley de la ARESEP, sin que esta ley haya contemplado disposiciones especificas en orden a la concesión para el aprovechamiento especial de aguas publicas, concretamente para la producción de energía eléctrica. Señala que conforme el articulo 121, inciso 14 de la Constitución Política, para que la Administración pueda otorgar concesiones para la explotación de las fuerzas hidroeléctricas, la ley previa no debe limitarse a establecer el órgano competente para otorgar las concesiones, sino que tiene que estipular las reglas que fijen las pautas para concesionar y las condiciones básicas en que se efectuará la explotación del bien demanial, de forma que el delineamiento de ese régimen general no puede ser dejado enteramente en manos de la autoridad reglamentaria, puesto que constituiría una delegación de funciones constitucionalmente proscrita (art. 9°)". La producción de energía eléctrica requiere no sólo de la concesión de servicio público, sino de una concesión de uso de dominio público, atendiendo al carácter demanial tanto de los ríos, arroyos y manantiales como de las fuerzas que pueden derivarse de ellos. La concesión de uso busca la preservación y aprovechamiento racional del recurso natural. Agrega que el articulo 46 de la Ley de Aguas expresamente señala que las concesiones para el aprovechamiento de aguas publicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicio público se regirá por la Ley N. 258 y sólo supletoriamente por la Ley de Aguas, por lo que "existe una voluntad legislativa claramente expresada de someter las concesiones eléctricas a reglas especiales en relación con los cánones de la Ley de Aguas". Dada la derogatoria de la Ley del SNE existe un vacío normativo insubsanable para el operador jurídico, siendo fraudulenta cualquier interpretación que conduzca a afirmar que la Ley de Aguas pasó de ser supletoria a constituirse en una regulación principal para el otorgamiento de concesiones para desarrollos hidroeléctricos. En igual forma, seria ilícito que se interpretara que el reglamento a la Ley de Aguas podría proporcionar el resto de la regulación necesaria para ese otorgamiento, ya que no existen parámetros mínimos establecidos legalmente para tal acto.

B-. LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN:

Mediante oficio N. 6261 de 16 de setiembre del presente año, el señor Regulador General solicita de la Procuraduría General reconsiderar su dictamen N. 181-98 de 28 de agosto anterior, por estimar que el articulo 46 de la Ley de Aguas indica claramente que dicha ley se aplicará mientras no contradiga la ley N. 258. La Ley de Aguas regula los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de las concesiones, disposiciones que se aplican a las concesiones para producción de energía, salvo que al haberse derogado la Ley N. 258 su aplicación "podrá hacerse ipso iure sin entrar en conflicto con una ley no vigente". La Ley de Aguas es la Ley Marco que regula las concesiones en comentario, aplicación que es facilitada por la derogación de la N. 258. Como ejemplo de sus afirmaciones, indica que el articulo 27 de la Ley se encuentra situado en el Capitulo relativo al aprovechamiento especial de aguas públicas, señalando que el desarrollo de las fuerzas eléctricas es un aprovechamiento especial. Agrega que resulta inconveniente someter el otorgamiento de concesiones a la aprobación legislativa, dada la tardanza en los procedimientos legislativos. El dictamen se opone a la política del actual gobierno respecto de la apertura de la generación de energía eléctrica al sector privado, necesaria para ampliar la potencialidad de ese importante servicio. Finaliza señalando que el dictamen de la Procuraduría lesiona los derechos adquiridos de los actuales concesionarios, ya que a medida que el plazo de las respectivas concesiones llegue a su fin, M1NAE no podrá otorgarles nuevas concesiones y el potencial hidroeléctrico de estos generadores se perderá, con perjuicio de la economía nacional.

Mediante oficio N. 1226-RG-98 de 16 de octubre siguiente, el señor Regulador General solicita que la Procuraduría analice un documento preparado por el Dr. Rubén Hernández Valle, manifestando que el criterio allí externado es compartido por la ARESEP "por ser ese criterio conteste con la legislación aplicable a la materia (Ley 7200/1990 y su reforma Ley 7508/1995 y los Decretos Ejecutivos 20346-M1RENEM/1991 y 24866-M1NAE/1996)"

El citado documento sostiene que el dictamen de la Procuraduría soslaya el punto central del problema en discusión; "El contenido y los alcances de la regulación constitucional en la materia". Estima que el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política establece que no puede salir del Estado y sólo puede ser explotada por éste o por particulares de acuerdo a la ley, la "energía 'Hidroeléctrica". Esta es un bien "cuya explotación - es decir, su generación y distribución sólo puede realizarla directamente el Estado o los particulares con base en una concesión otorgada conforme a una ley marco o por una ley especifica". La norma constitucional no exige que previamente al otorgamiento de esas concesiones, el interesado sea titular de una concesión de uso de aguas del dominio público, porque ese no es el bien jurídico tutelado, sino la "generación y eventual distribución de energía hidroeléctrica. Por lo que agrega que no es cierto "como lo afirman equivocadamente todos los informes legales precitados, que exista un vacío legal en materia de otorgamiento de concesiones para la generación de energía hidroeléctrica...". La exigencia de una concesión de uso sobre aguas del dominio público sólo existe a nivel estrictamente legal, "pero carece totalmente de asidero constitucional en nuestro ordenamiento, pues el precitado articulo 121, inciso 14 de la Carta Política no exige ni expresa ni implícitamente dicho requisito". "La falta de armonía entre lo dispuesto en las leyes 258 y 276 y el texto constitucional en examen deriva del hecho de que las dos primeras leyes fueron dictadas con anterioridad a la promulgación de la Constitución vigente...". El requisito de ser titular de una concesión de uso de aguas del dominio público existía en la legislación preconstitucional y al no ser recogido en la Carta Política del 49 debería considerarse en principio como derogado. La Constitución elevó a bien demanial la generación y eventual distribución de energía hidroeléctrica por las circunstancias de la época, en que recién se había creado el ICE para resolver el problema de la carestía de electricidad existente y de planificar el abastecimiento de las futuras necesidades del país en este campo. El principio de supremacía constitucional determina que las normas contenidas en la Carta Política deben ser aplicadas directamente con preferencia y exclusión de las normas de rango inferior que las contradigan. Se debe hacer caso omiso de los requisitos establecidos en la Ley de Aguas, para aplicar directamente lo estipulado por el artículo 121, inciso 14 de la Constitución, según el cual el bien público tutelado es la generación y distribución de la energía hidroeléctrica. El reglamente ejecutivo a la Ley N.7200, N. 20346-MIRENEM de 21 de marzo de 1991 regula los requisitos para el otorgamiento de las concesiones para la generación de energía hidroeléctrica y no exige que el solicitante acredite previamente la existencia de una concesión de aprovechamiento de aguas del dominio publico. El eventual concesionario debe indicar el nombre de la comerle de donde se tomará el agua, el caudal solicitado en litros por segundo, la caída total en metros, la potencia teórica que se pretende obtener, etc. Requisitos que serian innecesarios si ya el solicitante fuere titular de una concesión para el uso de aguas del dominio publico Para los efectos que interesa, concluye que la ARESEP puede seguir otorgando válidamente nuevas concesiones y renovando las existentes, porque la derogatoria de la Ley N. 258 no eliminó su competencia y para el otorgamiento de tales concesiones no se requiere ser previamente titular de una concesión para el aprovechamiento de aguas del dominio público.

II-. VÍA DE ANÁLISIS DE LA PROCURADURÍA

De lo transcrito se deriva que la solicitud de reconsideración se fundamenta no sólo en razones jurídicas, sino también extrajurídicas Entre éstas, el criterio de "conveniencia nacional" y la política del gobierno respecto de la apertura de la generación de energía eléctrica al sector privado.

La Procuraduría es el órgano técnico jurídico superior de la Administración Pública. Como tal, sus criterios deben fundarse en el orden jurídico existente, más que en criterios de oportunidad o conveniencia. Por consiguiente, la función de la Asamblea de Procuradores es determinar si el dictamen N. 181-98 de mérito es conforme con nuestro ordenamiento vigente, independientemente de si concuerda o no con lo que la Administración consultante considera es la conveniencia nacional. Baste recordar que. precisamente, el articulo 6° de nuestra Ley Orgánica, al establecer la solicitud de reconsideración, la regula no sólo como un instrumento para que la Procuraduría pueda revisar sus propios dictámenes, a través de la Asamblea de Procuradores, sino también como un requisito previo para que los efectos vinculantes del dictamen sean dispensados por el Consejo de Gobierno, en asuntos excepcionales en que graves razones de interés público lo justifiquen. De lo que se evidencia que el legislador diferenció claramente entre la función asesora de la Procuraduría en materia técnico - jurídica y la valoración del interés público.

En orden a lo que debe ser el análisis de la Procuraduría, tenemos que el argumento original de la solicitud de reconsideración consiste en que la Ley de Aguas contiene disposiciones suficientes para constituirse en la ley reguladora de las concesiones que permitan la explotación de las fuerzas hídricas para la producción de energía eléctrica, regulación que, ante la derogatoria de la Ley N. 258, pierde su carácter supletorio. A lo cual se agrega luego la afirmación sobre la inaplicabilidad de las leyes No. 258 y 276, por cuanto exigen requisitos no previstos por la Carta Política. Argumentos que se analizarán de previo a referirnos a la competencia del MINAE.

III-. CARÁCTER DEMANIAL DE LAS AGUAS PÚBLICAS Y NECESIDAD DE CONCESIÓN PARA EXPLOTAR LA FUERZA HIDROELECTRICA.

El punto en discusión es la necesidad y existencia de una ley que regule el aprovechamiento de las aguas públicas para producción de energía eléctrica. Dos aspectos deben ser retenidos: el régimen jurídico de los bienes demaniales es de reserva de ley y el bien jurídico protegido constitucionalmente en el punto a) del articulo 121, inciso 14 de la Constitución Política es las fuerzas derivables de las aguas públicas.

A-. EL RÉGIMEN DE LAS AGUAS PUBLICAS ES RESERVA DE LEY

Procede recordar que la necesidad y existencia de una ley se predican como indispensables en el tanto que el aprovechamiento de las aguas se refiere a aguas públicas, bien demanial. A dicho carácter demanial se une la circunstancia de que las fuerzas que se deriven de esas aguas no pueden ser aprovechadas por los particulares, salvo que medien los requisitos establecidos constitucional mente.

En cuanto al carácter público de las aguas, tenemos que la calificación por el legislador de dichas aguas como públicas entraña la aplicación de un régimen jurídico particular. Elemento esencial de ese régimen es que el aprovechamiento privativo de los bienes demaniales sólo es posible mediante concesión o permiso de uso.

Debe quedar claro, entonces, que la necesidad de una concesión para el citado aprovechamiento tiene su razón de ser, en primer término, en la naturaleza demanial del bien. Es, asimismo, necesario precisar que la materia propia de los bienes demaniales no es de reserva constitucional, sino legal. Luego la Constitución contempla determinados bienes demaniales y establece los principios generales en orden a su explotación. Pero eso no significa que la enumeración que allí se hace, concretamente en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución, sea taxativa e impida considerar que la ley pueda calificar otros bienes como demaniales. Por el contrario, la norma que debe afectar al uso público determinados bienes es la ley y, por ende, es a ella a quien corresponde establecer su régimen. Y si ello es así es porque el propio artículo 12L inciso 14, sienta la regla general de que corresponde a la Asamblea Legislativa:

‘Decretar la enajenación u la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación’.

En consecuencia, la circunstancia de que la Constitución no contemple determinados bienes como demaniales o no regule el régimen de todos y cada uno de los bienes demaniales o sólo lo haga respecto de una clase determinada de aprovechamiento, no constituye un motivo para considerar que no se está ante un bien demanial o bien, que la ley no sea necesario para regular el aprovechamiento privado o por la Administración Pública de esos bienes demaniales no contemplados en la Constitución. Cabe recordar que:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa...’ Sala Constitucional, N. 5976-93 de 15:42 hrs. del 16 de noviembre de 1993.

Más recientemente la Sala estableció:

‘Puede advertirse, en consecuencia, que ya la Sala ha reflexionado sobre la naturaleza de los bienes públicos y todo ello, con intima vinculación a lo que disponen los artículos 261, 262 y 263 del Código Civil y con fundamento en esos precedentes y la doctrina del Derecho Publico sobre el tema, la Sala arriba a la conclusión de que el dominio publico es un concepto jurídico, lo que significa que su existencia depende del tratamiento expreso que le dé el legislador, sin ley que le sirva de fundamento ningún bien o cosa tendrá ese carácter...’ N. 3145-96 de las 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996.

Resoluciones que reafirman que corresponde a la ley, no a la Constitución, afectar al dominio público un bien determinado y establecer su régimen, salvo los casos expresamente indicados en la Carta Política

Correlativamente, la inexistencia en la Constitución de normas especificas para determinados bienes demaniales, no puede conducir a prohibir que la ley les califique de demaniales y regule su uso y aprovechamiento. Es decir, la ausencia de disposición constitucional sobre las aguas públicas y el hedió de que se limite a tutelar como bien jurídico las fuerzas que de ellas se deriven, no significa en modo alguno que el legislador se encuentre inhabilitado para establecer que para la explotación privativa de los citados bienes, el particular requiera concesión. De allí que estime la Procuraduría que el citado requisito de la Ley no infringe la Constitución Politiza. Por consiguiente, tampoco podría ratonarse indicando que al ser anterior a la Constitución y "oponérsele", ha quedado derogado conforme el articulo 197 de la Constitución Política.

En relación con este argumento y a pesar de que es obvio que el parámetro de constitucionalidad del contenido de la Ley de Aguas es la Constitución vigente, procede recordar que el inciso 14 del artículo 121 difiere muy poco del inciso 15 del artículo 82 de la Constitución de 1871, según reforma de los años 1936 y 1937, a cuyo tenor:

‘Exceptuánse asimismo de dicha facultad (de decretar la enajenación y aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación):

a.         Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio de la República. (...).

Los bienes referidos en los subincisos a) y b) y los servicios inalámbricos son inalienables y del dominio del Estado y la concesión y derechos para explotarlos sólo pueden otorgarse por tiempo limitado y con arreglo a leyes reglamentarias especiales’ (Leyes N. 14 de i 9 de junio de 1936 y N. 33 de 7 de julio de 1937).

Es decir, el principio constitucional en orden a las fuerzas derivadas de las aguas de dominio público es anterior a la emisión de las leyes Ns. 258 y 276 y a la creación del ICE. La Constitución del 49 lo único que hizo fue retomar los principios constitucionales, sin innovar substancialmente en el tema, por lo que de modo alguno puede plantearse un problema de constitucionalidad por la circunstancia de que la Ley de Aguas requiera una concesión de aguas para explotar la energía eléctrica. Esa inconstitucionalidad podría ser alegable en el tanto existiera una reserva constitucional en la materia, pero hemos visto que esa reserva no existe y que, por el contrario, la regulación constitucional permite al legislador preceptuar el uso de los bienes demaniales en consonancia con su naturaleza y dispone un régimen particular para las fuerzas que se deriven de las aguas públicas.

B-. LA CONSTITUCIÓN PROTEGE LAS FUERZAS DERIVADLES DE LAS AGUAS PUBLICA

Del texto mismo de articulo 121, inciso 14 y (le. las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente se deriva que lo constitucionalmente protegió como bien demanial son las fuerzas que pueden derivarse de las aguas públicas, protección que se brinda incluso para antes de que esas fuerzas hayan sido explotadas y convertidas en energía hidroeléctrica. Las fuerzas que se obtienen de las aguas supone, obviamente, un aprovechamiento especial del bien demanial. Se protegen las aguas públicas en cuanto pueden producir fuerzas y particularmente energía.

Queda claro, entonces, que la Constitución protege un bien demanial. El servicio público que de él requiera estará sujeto igualmente a una regulación especial en el tanto en que implique utilización del bien jurídicamente protegido. Es el mismo principio de la particularidad del régimen de los servicios de telecomunicaciones. Constitucionalmente estos servicios son relevantes en tanto implican una utilización de un bien considerado estratégico: las ondas electromagnéticas. E igualmente, no es todo servicio de generación de energía eléctrica lo que es relevante sino que está sometido a un régimen jurídico particular aquél que requiera utilizar el bien constitucionalmente protegido: es decir, la tuerza de las aguas públicas.

El texto constitucional marca expresamente la diferencia entre la energía eléctrica producida por la fuerza de las aguas públicas y otras formas de energía, diferencia que deriva de la fuente productora de energía. Procede recordar, al respecto, que la Asamblea Nacional Constituyente rechazó una moción que tendía a proteger constitucionalmente ‘cualquier otra fuente de energía en el territorio de la República’ (cfr. Acta N. 70 de la sesión del 18 de mayo de 1949, Asamblea Nacional Constituyente de 1949, 11, Imprenta Nacional, 1952, pp. 149-150). El tratamiento constitucional de las fuentes de energía eléctrica es diferente, por ende la regulación legal puede y debe ser diferente, a menos que resulte necesario y por ende, razonable someter otras formas de producción de energía eléctrica al mismo régimen jurídico que la constitucionalmente protegida. Las fuerzas de las aguas públicas no pueden ser utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o ‘de acuerdo’ con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración Pública y los particulares:

‘... la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos naturales especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos pueda salir del dominio del Estado: uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria: el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien, regular en una ley general, ‘condiciones y estipulaciones’ imperativas en la ejecución del contrato - como su naturaleza temporal. Forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.-, las cuales sitúan Fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas’. Sala Constitucional, N. 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993. El énfasis es del original y el subrayado es propio.

En consecuencia, los particulares sólo pueden producir energía eléctrica a partir de las fuerzas de las aguas públicas si gozan de una concesión especial, otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, si la Administración les otorga concesión con base en una ley marco que determine sus condiciones y especificaciones y, por ende, cómo podrá el interesado devenir concesionario del bien jurídicamente protegido. Interesa resaltar, desde ya, que sólo la Asamblea Legislativa, sea directamente a través de la concesión especial, sea indirectamente a través de la regulación marco que establezca, puede determinar las condiciones y especificaciones de una concesión para explotación de energía hidroeléctrica.

Por consiguiente, resulta inadmisible que se alegue que la concesión de aguas no es necesaria, entre otras razones, porque el reglamento ejecutivo que establece requisitos y condiciones para el otorgamiento de una concesión, no contempla la necesidad de ser titular de una concesión de aprovechamiento del agua pública. Si exilie una reserva constitucionalmente establecida a favor de la ley, el reglamento tiene que ser necesario desarrollo de la ley en la materia, sin posibilidad de desconocer lo dispuesto por ella o innovar en materia de requisitos o condiciones no previstas Igualmente. Recuérdese que la reserva de ley implica que el legislador ha de establecer por si mismo la regulación, sin posibilidad alguna de remitirse a oirás normas, en concreto al reglamento, para hacerlo. Las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14 deben encontrar su normación en la ley, de modo que no es el reglamento la norma para establecer tal requisito. De allí que para el punto que es objeto de análisis, lo dispuesto por el Decreto N. 20346 de 21 de marzo de 1991 sólo permite juzgar su constitucionalidad y legalidad, pero no es un elemento para precisar la necesidad o no de una concesión de aprovechamiento de aguas públicas.

Dado que el uso privado de las aguas públicas por su condición de públicas, por una parte y la generación de energía eléctrica a partir de esas aguas, por otra parte, requieren de una concesión administrativa de "acuerdo a la ley" procede determinar si en estado actual del ordenamiento jurídico existe una ley que satisfaga esos requisitos.

IV-. LA REMISIÓN NORMATIVA EQUIVALE A UNA DECISIÓN LEGISLATIVA DE NO REGULAR LOS ASPECTOS ATINENTES AL APROVECHAMIENTO DE AGUAS PARA ENERGÍA ELÉCTRICA

Se ha considerado que el requisito constitucional del articulo 121, inciso 14 se cumplía a través de la regulación establecida en la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, norma que, como se ha señalado, fue emitida para desarrollar los principios del numeral 82, inciso 15 de la Constitución del 71. Empero, dicha Ley fue derogada por la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, dejando sin fundamento legal el otorgamiento de esas concesiones. ARESEP afirma que al derogarse la Ley del SNR, las concesiones de aguas para producción de energía eléctrica se regulan ipso iure por la Ley tic Aguas. Es decir, esa derogatoria implicaría que la Ley de Aguas dejó de ser una norma supletoria. Por consiguiente, la Ley de Aguas fundamentaría el otorgamiento de concesiones para aprovechamiento de energía eléctrica. También se ha afirmado que ese fundamento puede encontrarse en la propia Ley Reguladora de los Servicios Públicos, en razón de la definición de competencia para concesionar servicios y las disposiciones que establece en términos generales para la prestación del servicio público. En el presente parágrafo analizaremos el primer argumento.

A-. LA LEY DE AGUAS: NORMA DE REMISIÓN

La Ley de Aguas, objeto de interpretación, tiene como fin regular este bien demanial a efectos de su aprovechamiento y conservación. De allí que deba tenerse muy en cuenta cuáles son las disposiciones que prevé en orden a ese aprovechamiento y particularmente, en relación con el aprovechamiento especial que nos ocupa.

Tenemos que la Ley de creación del Servicio Nacional de Electricidad, N. 258 de 18 de agosto de 1941, contemplaba entre sus disposiciones una regulación para el aprovechamiento del agua para fines de generación eléctrica. Al emitirse la Ley de Aguas de 1942, el legislador tuvo en cuenta la situación existente en la materia y decidió remitir a lo ya dispuesto para que regulase el citado aprovechamiento. En ese sentido, dispuso que el uso y aprovechamiento de esas aguas para energía eléctrica se regirían por lo dispuesto en la Ley del SNE y que la Ley de Aguas seria de aplicación supletoria. Dispone el artículo 46 de la Ley de Aguas:

‘Las concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares, se regirán por las disposiciones contenidas en la ley N^o 258 de 18 de agosto de 1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará el Poder Ejecutivo. Sin embargo, también les serán aplicables las disposiciones de la presente ley, mientras éstas no contradigan los preceptos de la referida ley número 258’.

El aprovechamiento de aguas públicas para energía eléctrica es el único caso de aprovechamiento especial contemplado por la Ley que no se regula en la propia Ley de Aguas. Existe, por el contrario, una remisión a la Ley del SNE para que continúe regulando la concesión de aguas para energía eléctrica. Ciertamente, la Ley de Aguas, al ser posterior a la Ley del SNE, pudo contemplar entre sus disposiciones la regulación de las concesiones que nos ocupan. Pero el legislador prefirió, quizá respetando la especialidad del aprovechamiento o la interrelación entre concesión de uso y concesión de servicio público, que se siguiera regulando por la norma especial y sólo supletoriamente entrar a regular aspectos de la concesión de agua para aprovechamiento hidroeléctrico.

La aplicación de la Ley de Aguas, según sus propios términos, procede en tanto no se contradigan los principios de la Ley N. 258. Al ser derogada la Ley N. 258, podría pensarse que efectivamente no existe disposición alguna de la Ley del SNE que pueda ser contra dicha por la aplicación de la Ley de Aguas. En efecto, las disposiciones de la Ley del SNE relativas al otorgamiento de concesiones dejaron de existir con la derogación de la Ley 258 y por consiguiente, no puede presentarse esa situación de ‘infracción’. Lo que, para seguir el criterio de la ARESEP, permitiría aplicar ipso iures la Ley de Aguas.

Dicha interpretación es parcial, en tanto no toma en cuenta que el articulo 46 antes transcrito constituye una norma de remisión y que otras disposiciones de la Ley de Aguas remiten también a la Ley del SNE para efectos de regular la referida concesión; lo que implica que, para efectos de su regulación, la concesión para aprovechamiento del agua para producción de energía eléctrica no está contemplada en los supuestos de esa norma. A! remitir a la Ley de SNE, la Ley de Aguas dispuse implícitamente que los hechos y actos referidos al aprovechamiento de aguas públicas para producir energía eléctrica no se resolverían conforme la Ley de Aguas, sino por la del SNE El conjunto de esas remisiones implica, entonces, la necesidad de una norma diferente de la Ley de Aguas que regule esos aspectos o bien la derogatoria de todas las normas de remisión, que excluyen, impidiendo, actualmente la aplicación de la Ley de Aguas.

Una de esas normas remisivas es precisamente el articulo 176 de la Ley de Aguas, a cuyo tenor;

‘El Ministerio del Ambiente y Energía ejércela el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas:

I.- Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de agosto de 1941; y

II - Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley’.

Disposición a la que nos referiremos más adelante. Baste ahora señalar que, conforme ese - articulo, el ejercicio de la competencia del M1NAE para otorgar concesiones difiere en el caso de los desarrollos hidroeléctricos, ya que no se somete a la Ley de Aguas sino a la Ley del SNE. Con lo que se reafirma que las concesiones que nos ocupan no se regulan específicamente en la Ley de Aguas.

B-. LA NORMA DE APLICACIÓN SUPLETORIA ES LA LEY DE AGUAS

Señala ARESEP que la Ley de Aguas contempla entre los aprovechamientos posibles de las aguas públicas, el de producción de energía hidráulica o hidroeléctrica, lo que en su concepto permite considerar la plena aplicabilidad de esa Ley a las concesiones, una vez derogada la Ley N. 258 antes mencionada.

Ciertamente, el artículo 27 de la Ley de Aguar, señala que el aprovechamiento de las aguas para producción de energía eléctrica es un aprovechamiento especial, que ocupa el lugar número cuarto en el orden de preferencia para el otorgamiento de concesiones. Pero la inclusión de ese aprovechamiento especial no significa que la Ley de Aguas regule las concesiones para ese uso, ya que, como hemos expuesto, dicha ley remite a la Ley de creación del Servicio Nacional de Electricidad para regular las concesiones de agua para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios públicos y particulares.

Por otra parte, cabe recordar que la supletoriedad de la Ley de Aguas había desaparecido de "pleno derecho" si tuviere su origen en la Ley del SNE. Pero como se desprende del texto expreso de la Ley N. 276, la disposición encuentra su fundamento en el artículo 46 de esta norma. Norma que no ha sido modificada ni derogada a efecto de permitir considerar que la Ley de Aguas se constituya en la ley marco para las concesiones administrativas que aquí interesan.

Asimismo, en vista de las regulaciones contenidas anteriormente en la Ley del SNE, cabria considerar que el carácter supletorio cíe la Ley de Aguas no está referido al otorgamiento de las concesiones, sus requisitos, condiciones y especificaciones, sino fundamentalmente al conjunto de disposiciones que regulan el aprovechamiento de aguas públicas, que constituyen obligaciones para el concesionario independientemente del tipo de aprovechamiento de que se trate.

En razón de ese carácter supletorio de la Ley de Aguas, se comprende que la Procuraduría no pueda compartir la afirmación de ARESEP en el sentido de que la Ley de Aguas regula los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica. Con lo que ARESEP quiere señalar que el M1NAE puede proceder a otorgar concesiones para tal objeto con base en esa ley. En criterio de la Procuraduría, el Ente Regulador parte de un supuesto incorrecto, por cuanto la propia Ley de Aguas dispone que sus disposiciones no son aplicables a la concesión de agua para aprovechamiento de energía eléctrica, según lo ya visto. Concretamente, ha sido decisión del legislador - que en tanto no sea derogada o declarada inconstitucional, se impone al operador jurídico- no regular en la Ley de Aguas los aspectos propios de la concesión para aprovechamiento de energía eléctrica. Por consiguiente, no se constituye en el marco normativo de esas concesiones.

En orden a lo expuesto, es necesario manifestar que si bien el operador jurídico debe interpretar e integrar el ordenamiento jurídico a efecto de concretizar el interés público, esa labor no puede desconocer el mandato legal. La interpretación debe mantenerse dentro del precepto legal, ya que no puede substituir al legislador en la creación del derecho y en la valoración de las opciones políticas implícitas en la ley. En el caso que nos ocupa, existe norma expresa que remite a otra norma y excluye de su esfera de aplicación ciertos supuestos. Aspecto que no puede ignorar esta Procuraduría.

Como último punto, en orden a la aplicación de la Ley de Aguas, interesa resaltar que el criterio exteriorizado por la Autoridad Reguladora en su solicitud de reconsideración, no se conforma con lo expuesto por ese Ente al contestar la audiencia que se le concedió en el trámite del dictamen N. 181-98. En efecto, en dicha ocasión el señor Regulador se remite al pronunciamiento de su Asesoría Jurídica, oficio N. 424-DAJ-98 de 7 de julio del presente ano, que expresa:

‘Como se indicó la Ley N. 7593 otorga la competencia al M1NAE para el otorgamiento de concesiones en el servicio público de energía eléctrica en cualquiera de sus etapas (articulo 5) e independiente de la fuente utilizada (puede ser hidráulica o de cualquier olía naturaleza): La excepción a esta regla es la competencia cuya titularidad es de la Autoridad Reguladora en lo que se refiere a la generación para venta al ICE. Es decir, este contexto normativo de rango legal establece la competencia, tal y como ordena el articulo 59 LGAP.

La Ley N. 276, en su artículo 176, dispone que el M1NAE ejerce el dominio y control de las aguas publicas y está facultado para otorgar las concesiones. Por lógica jurídica, lo relacionado con el inciso 1) se encuentra ahora regulado por la Ley N. 7593 (que de todas formas reafirma la competencia del M1NAE), en tanto los demás aprovechamientos del recurso hídrico quedan supeditados al inciso 11 de ese mismo numeral. Es decir, en este segundo supuesto si la fuente para el aprovechamiento es hidráulico y no tiene como finalidad la prestación de un servicio público (ej. La explotación de aguas públicas para generar con fines de autoconsumo, riego, etc.), la Ley N. 276 continúa siendo el marco legal que regula esta fuente en particular.

De allí que en el supuesto particular del uso de la fuente hídrica para generar energía eléctrica, es de aplicación la Ley de Aguas (tratándose de un uso distinto al servicio público) y la Ley N. 7593 (en caso de que se pretenda prestar el servicio público) y la competencia para otorgar las respectivas concesiones recae en el MINAE, con la salvedad hecha a favor de la Autoridad Reguladora en lo que respecta a la generación para la venta al ICE (Ley N. 7200), previa autorización de aprovechamiento de aguas del M1NAE (en caso de que se trate de fuente hidráulica)".

Criterio del cual se desprende que cuando se trata de la prestación de un servicio público, cuya autorización corresponda directamente a M1NAE, no resultaría aplicable lo dispuesto en la Ley de Aguas, sino exclusivamente la Ley 7593. La Ley de Aguas resultaría aplicable sólo en los supuestos establecidos por la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990 o bien si se tratare de un aprovechamiento hidráulico no dirigido a la prestación de un servicio público.

A estas contradicciones se une lo manifestado por el señor Regulador General en oficio N. 743-KG-98 de 13 de julio de 1998, al contestar la audiencia otorgada por la Procuraduría:

‘Ratificarnos nuestra preocupación por el impórtame vacío legal a que dio lugar la derogatoria de la Ley N. 258’. El subrayado no es del original.

IV-. LA LEY DE AGUAS NO CONSTITUYE UNA LEY MARCO PARA EL OTORGAMIENTO LAS CONCESIONES DEL ARTICULO 121, INCISO 14

Establecido que la Ley de Aguas expresamente dispuso que correspondería a la Ley N. 258 de cita regular los aspectos atinentes a la concesión de aguas para aprovechamiento de energía eléctrica, se deriva como necesaria consecuencia que dicha ley no puede constituirse en la ley reguladora de esas concesiones. No existe ley de acuerdo con la cual otorgar una concesión porque expresamente la Ley de Aguas dispuso no regir dichas concesiones y se consideró norma supletoria.

Se ha afirmado que la concesión para aprovechamiento de aguas no es necesaria cuando se trata de energía eléctrica, porque la Constitución expresamente no lo dispuso, estableciendo la necesidad de una concesión para el servicio público de producción y distribución de energía hidroeléctrica, pero no para el aprovechamiento de aguas.

El argumento expuesto no es aceptable porque desconoce el carácter demanial de las aguas públicas y supone que el concesionario de servicio público puede aprovechar privativamente un bien demanial sin necesidad alguna de concesión de uso sobre ese bien, incluso cuando la norma no prescinda de ese requisito. Además de que ignora que el desarrollo legislativo de los principios sentados en el articulo 121, inciso 14 y en su inciso 15 en el numeral 82 de la Constitución 71 no originaba problemas en orden a la necesidad de una o dos concesiones, por cuanto el SNE otorgaba la concesión de aprovechamiento de agua precisamente para con ella desarrollar la energía eléctrica. La Ley de creación del SNE regulaba el otorgamiento de concesión de aguas públicas dirigido expresamente a permitir la utilización de la fuerza hidráulica para generación eléctrica. Es decir, desarrollaba el principio constitucional, Ergo, al derogarse la Ley del SNE y no existir una norma que regule expresamente esa concesión, no existe posibilidad administrativa alguna de otorgar una concesión para generación eléctrica a partir de las fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas. Recuérdese que resulta

‘prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios inalámbricos (en este caso de fuerzas de las aguas de dominio público) sin ley o sin concesión especial del legislador’. Sala Constitucional, sentencia N. 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.

Ahora bien, ¿puede considerarse que la ley que establezca las condiciones y especificaciones para concesionar sea la Ley Reguladora de los Servicios Públicos? La respuesta es, evidentemente, negativa. El artículo 5° de esta ley señala el ámbito de competencia de la Autoridad Reguladora, la cual está circunscrita a los servicios públicos que allí se indica, entre ellos

‘El suministro de energía eléctrica en las etapas de generación transmisión, distribución y comercialización’.

Es necesario resaltar, desde ya, que ese inciso no se refiere exclusivamente a la energía hidroeléctrica. Lo que explica que no contenga las especificaciones y condiciones para que el M1NAE otorgue una concesión para producción de energía hidroeléctrica. En este sentido, procede señalar que al disponer el articulo que la autorización para prestar el servicio previsto en el inciso a) corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía, no señala cómo lo liará: procedimiento, requisitos que debe reunir la solicitud, condiciones que puede imponer, etc.

Es interesante, al efecto, tomar en cuenta el criterio de la Asesoría Legal de ARESEP (N. 024-SL-98 de 19 de enero de 1998, contenido en el N. 424-ÜAJ-98 antes mencionado, respecto del articulo 5° de la Ley de la ARESEP:

‘Esta norma representa la regla general y viene a constituir la "ley marco" que habilita a un órgano de la Administración Pública centralizada para el otorgamiento de "autorizaciones" para la prestación de este particular servicio público. Por supuesto, existe una insuficiencia en el ordenamiento jurídico con relación a (sic) la imperiosa necesidad de definir con precisión las competencias del M/NAE y los procedimientos aplicables para el trámite de esta clase de concesiones (vg. El caso de la generación para uso privado y no para prestar un servicio público o para la venta al ICE, el tratamiento diferenciado tratándose de una concesión para generación, transmisión, distribución o comercialización, etc.) Hasta donde se conoce estos aspectos no han sido afrontados al menos mediante la vía reglamentaria como alternativa para cubrir este aparente vacío jurídico. En todo caso, no hay duda de que actualmente la competencia para el otorgamiento de esta clase de concesiones corresponde al M1NAE independientemente de la fuente o del recurso natural aprovechable (hidráulica, eólica, térmica, etc.)'’. La cursiva no es del original.

De seguir el criterio de que la Ley de ARESEP es la norma que cumple con las especificaciones generales propias de una ley marco, por lo que no se requiere ley especifica para cada tipo de servicio, tendríamos, por ejemplo, que con base en dicha Ley podrían los particulares pretender se les otorguen concesiones para explotación de servicios de telecomunicaciones cuya regulación, se entiende por parte del SNE, esté autorizada por ley, lo que comprendería los servicios telefónicos; así como también podrían considerarse innecesarias las leyes que regulan la concesión para el transporte remunerado de personas por autobuses y por taxis. Ello por considerar que las reglas generales que la Ley de ARESEP prevé para los servicios regulados hacen innecesarias las leyes específicas que señalan el régimen jurídico de cada servicio público, o en su caso, la explotación de los bienes demaniales con fundamento en los cuales se prestan servicios públicos. Pero es el caso que la Ley de ARESEP no contiene disposiciones específicas en orden, al otorgamiento de concesiones, sino condiciones, obligaciones generales que regulan los servicios públicos, por lo que no puede considerarse que substituye o hace innecesaria la regulación contenida en leyes especiales para las diferentes concesiones de los servicios públicos que enumera el articulo 5° de la Ley 7593 y a fortiori para la utilización de los bienes demaniales. Además de que el artículo 9 de esa Ley presupone la aplicación de esas leyes.

Es claro, por demás, que al prever la Constitución la existencia de una ley que indicara las condiciones y especificaciones para otorgar concesiones para aprovechar las fuerzas de las aguas públicas, determinó la necesidad de una ley con un contenido especifico: la regulación de esas concesiones de aprovechamiento, una ley marco en la materia, materia referida no a todo servicio público, sino a la generación eléctrica a partir de un bien demanial preciso; las fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas. Estima, entonces, la Procuraduría que el precepto constitucional no se cumple con sólo enunciar las condiciones generales a que se sujetará la prestación del servicio público, sino que es necesario que se- tome en cuenta el bien jurídico protegido constitucionalmente, de manera que la normativa legal sea efectivo desarrollo de la protección que la Constitución depara a ese bien. Por consiguiente, reiteramos que la emisión de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos no es substitutiva de la Ley del SNE, a efectos de otorgar concesiones para aprovechar las aguas públicas en la producción de electricidad o de las fuerzas que se obtienen de esas aguas.

V-. LA COMPETENCIA DEL MINAE

Frente a lo dictaminado por la Procuraduría, ARESEP afirma la competencia del MINAE para otorgar las concesiones que nos ocupa.

Ciertamente la Ley de Aguas atribuye competencia al Ministerio del Ambiente y Energía para otorgar concesiones: destinadas a aprovechar las aguas públicas en producción de energía eléctrica. El artículo 176 de la Ley de Aguas, a partir de su reforma por el Transitorio V de la Ley N^o 7593 de 9 de agosto de 1996, dispone:

"El Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas:

I.- Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de agosto de 1941; y

II- Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley".

Existe una norma de competencia y en este sentido es cierto que el MINAE es competente para otorgar concesiones para aprovechamiento de las aguas públicas. Empero, para el otorgamiento que nos ocupa no es suficiente que exista una norma de atribución de competencia. El artículo 176 es muy claro en cuanto que la competencia se ejerce conforme a la Ley N. 258.

Lo que explica que las regulaciones en orden a los requisitos y condiciones e incluso el procedimiento para que el MINAE otorgue concesiones, previstos en los artículos 177 y siguientes de la Ley de Aguas, se refieran exclusivamente a las concesiones del inciso 2 del numeral 176, sin disponer norma alguna en orden a los aprovechamientos para energía eléctrica. Lo que reafirma, a contrario, que la Ley de Aguas no contempla disposiciones especificas que regulen el accionar de MINAE tendiente a otorgar concesiones para ese fin, ni tampoco los requisitos mínimos a que deben sujetarse los interesados para solicitar y que le sea concedida una concesión. Es decisión del legislador que la competencia que ha sido atribuida al MINAE no sea ejercida de conformidad con la Ley de Aguas sino con las disposiciones que contenía la Ley del SNE.

Es interesante observar que si bien el Transitorio V de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos modifica la anterior competencia del SNE en materia de concesión de aguas, asignándosela al MINAE, el texto de la Ley no toma en cuenta que, en materia de aprovechamientos eléctricos, dicha facultad debía ser ejercida de conformidad con una ley que estaba siendo derogada por el artículo 68 de la propia Ley. Es decir, el legislador en la Ley N. 7593 no advirtió que estaba omitiendo regular cómo debía otorgar MINAE concesiones para energía eléctrica. La Ley es, entonces, omisa y esa omisión e inadvertencia no puede ser suplida, repetimos, por el operador jurídico. Tómese en cuenta que en el texto de la Ley de la ARESEP no existe disposición alguna que permita concluir que las concesiones de agua para el aprovechamiento eléctrico deban ser concedidas mediante la Ley de Aguas y que, por ende, ésta se convierta en la ley marco prevista en el numeral 121, inciso 14 de la Carta Política. Antes bien, procede afirmar que salvo por algunas disposiciones en relación con los servicios de agua potable y por el traslado del Departamento de Aguas al MINAE, la ley no toma en consideración la normativa establecida por la Ley de Aguas. Se legisló como si ésta no contuviera disposiciones en orden a ese aprovechamiento y sin prever las modificaciones que debían operarse para que el MINAE pudiera ejercer su competencia. Y es que no puede dejarse de lado que la Ley Reguladora de los Servicios Públicos se dirige esencialmente a regular la transformación del SNE en la ARESEP, estableciendo un nuevo marco no para la utilización del dominio público o para ser concesionario de servicio público, sino para la prestación de los servicios públicos por los concesionarios; es decir, para quienes ostentaren o llegaren a ostentar la condición de concesionario de servicio público en virtud de las leyes que regulan las concesiones correspondientes. En otras palabras, se regula la ejecución de la concesión: prestación concreta del servicio público por parte del concesionario, no el modo de adquisición de la calidad de concesionario que se sigue rigiendo por las leyes correspondientes (articulo 9 de la Ley de la ARESEP)

En este orden de ideas, procede recordar que el articulo 182 de la Ley General de la Administración Pública, expresamente señala que el sujeto se entenderá comprensivo de los ‘requisitos necesarios para el ejercicio’ de la competencia. La ausencia de esos requisitos indispensables permite afirmar la inexistencia del sujeto y cuestionar la existencia misma de competencia para actuar en el caso concreto. Es a partir de esa disposición que cobra validez la afirmación de la Procuraduría de que en el estado actual del ordenamiento, el MINAE carece de competencia para otorgar las concesiones de mérito y en ese sentido procede aclarar el dictamen de mérito.

Por otra parte, al no poder MINAE ejercer la competencia prevista en el articulo 176, no puede conceder los aprovechamientos de aguas necesarios para la generación privada de energía, regulada por la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990. Criterio que no puede ser controvertido, ya que la opinión legal de ARESEP (oficio 024-SL-98 de 19 de enero de 1998) es que:

‘Las concesiones para la generación de energía eléctrica para la venta al ICE es competencia de la Autoridad Reguladora, independientemente de la fuente de energía que se vaya a utilizar (articulo 9 in fine Ley N. 7593 y arts. 1, 2, 3, y 5 de la Ley N. 7200). Eso si, en caso de utilizarse energía hidráulica la Autoridad Reguladora requiere de previo que el MINAE otorgue la respectiva concesión para el aprovechamiento del agua de conformidad con las competencias otorgadas a ese Ministerio por la Ley N. 276 y N. 7593’.

 

“Por lo antes expuesto, es criterio de la Asamblea de Procuradores que:

a.         Procede aclarar el dictamen N. C-181-98 de 28 de agosto de 1998 en los siguientes términos: en ausencia de disposiciones de rango legal que regulen las condiciones, requisitos y especificaciones para conceder el aprovechamiento de las fuerzas derivadas de las aguas públicas para fines de desarrollo eléctrico o hidroeléctrico, el MINAE se encuentra imposibilitado jurídicamente para ejercitar la competencia atribuida por el articulo 176, inciso 1, de la Ley de Aguas.

b.         Por consiguiente, en tanto no sea modificada expresamente la Ley de Aguas o se emita una ley que regule las concesiones que nos ocupan, sólo la Asamblea Legislativa puede conferir concesiones que impliquen aprovechamiento de las fuerzas producidas por las aguas públicas para el desarrollo de energía eléctrica.

c.         Se confirma el dictamen de mérito en los demás extremos”.

 

Contra los citados dictámenes, mediante acuerdo del Consejo de Gobierno N° 46 del 6 de noviembre de 1998, se acordó lo siguiente:

 

"(…)

 

1°- De conformidad con los artículos 29, inciso f) y 136 de la Ley General de la Administración Pública  y artículos 2° y 6° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispensa a la Administración Pública, tanto central como descentralizada, el acatamiento de los efectos vinculantes y de jurisprudencia administrativa  de los dictámenes C-181 del 28 de agosto y C-221 de 28 de octubre ambos de mil novecientos noventa y ocho, emitidos por la Procuraduría General de la República..."  (Este acuerdo fue publicado en el Alcance 81-A a La Gaceta N° 223 del 17 de noviembre de 1998).

 

Con base en lo anterior, considera la Procuraduría General de la República que, en lugar de una duda, lo existe es un vacío en el ordenamiento jurídico, el cual debe ser llenado mediante la emisión de una ley.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

EL proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa; su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc