C-292-2006

20 de julio de 2006

 

               

 

 

 

Licenciado

Freddy Antonio Gutiérrez R.

Auditor Interno

Museo Nacional de Costa Rica

S.   O.

 

 

Estimado señor Auditor:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio A.I. 002-2006, del pasado 31 de enero del año en curso.   Previo a pronunciarnos sobre el tema consultado, sírvase aceptar nuestras disculpas por el atraso sufrido en la tramitación de su gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                   Objeto de la consulta.

 

            Puntualmente se requiere nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“Uno o varios integrantes de un Órgano Colegiado que integre un órgano de procedimiento administrativo al cual le fue delegada la fase de instrucción, puede o debe formar parte del quórum cuando el Órgano decisor con la potestad para decidir el asunto mediante el dictado del acto final del procedimiento, dicte la decisión final sobre el asunto instruido.”

 

            Se incluye en su oficio, tanto la mención a un antecedente de la Sala Constitucional (resolución N° 1142-99 del 17 de febrero de 1999), así como un extracto del criterio que sostiene la asesoría legal del Museo Nacional.  Sin embargo, considera su despacho que debe darse una interpretación específica en punto al concepto de “participar”, en especial por lo que podría implicar a efectos de quórum para el órgano.

 

 

II.                Antecedentes de la Procuraduría General sobre los órganos directores de procedimiento.

 

            Ha sido objeto de varios pronunciamientos de este Órgano Asesor el tema de nombramiento de órganos directores de procedimiento.   De especial relevancia para el caso que se nos consulta, está lo que hemos desarrollado en cuanto a los requisitos para que se de esa designación en tratándose de asuntos que deban ser resueltos por órganos colegiados, tal el caso de la Junta Administrativa del Museo.   Si bien referido al supuesto de los Concejos Municipales, el siguiente extracto es aplicable a su consulta, en razón de la conformación pluripersonal del citado órgano (Junta Administrativa del Museo Nacional –artículo 3 de la Ley N° 5 del 28 de enero de 1888, artículo 1 del Reglamento del Museo Nacional, Decreto Ejecutivo N° 11496-C del 14 de mayo de 1980), amén de que recoge la línea jurisprudencial (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que se ha venido sosteniendo sobre el tema:

 

“a)  Vicio en la integración del órgano director del procedimiento.

 

Se desprende del expediente administrativo, que el Concejo Municipal de Pérez Zeledón, mediante Acuerdo consignado en el acta número 019-02, artículo 6) inciso 4.D) del 10 de setiembre del 2002, conforma un órgano director para dar tratamiento al caso del local número 15 de la Terminal de Buses y Mercado Municipal, el cual estaría integrado por tres regidores municipales: Roxana Campos Cubillo, Isidro Montealegre Rodríguez y Marina Mora Acuña, ésta última sustituida por el señor Manuel de Jesús Ureña Rojas.

 

Si bien resulta reiterada la jurisprudencia administrativa en el sentido de que el Concejo Municipal es el órgano competente, dentro de la estructura de las corporaciones municipales, para iniciar los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios de derechos, es también reiterado que los órganos colegiados, como es el caso de los Concejos Municipales, solo pueden delegar la instrucción de los procedimientos administrativos en la figura de su Secretario, en aplicación del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 53 del Código Municipal.

 

No obstante lo anterior, en caso de observarse circunstancias especiales, debidamente acreditadas en el expediente correspondiente, el Concejo Municipal, mediante acto motivado, podría delegar la instrucción del procedimiento en un Secretario Ad Hoc.

 

Este criterio ha sido expuesto por este Órgano Asesor en el dictamen número C-294-2004 de 15 de octubre del 2004, reiterado en el dictamen  C-353-2004 de 25 de noviembre de 2004, al indicar lo siguiente:

 

“ (…) II.   Sobre el Órgano Director del Procedimiento

 

El objeto de la presente consulta versa esencialmente sobre aspectos de integración y nombramiento del órgano director del procedimiento administrativo.

 

Al respecto este Órgano Asesor se ha referido en anteriores pronunciamientos a la indicada figura, realizando una diferenciación entre órgano decisor y órgano director del procedimiento, y analizando, entre otros aspectos, la conformación y nombramiento del órgano director, aspectos que, por su importancia, resultan conveniente mencionar a continuación.

 

En ese sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor, es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, es  quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo . 

 

Como órgano decisor puede instruir el procedimiento administrativo, no obstante, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él,  de ahí resulta la distinción entre órgano director y órgano decisor. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

 

“ (…) En primer término, debe rescatarse que la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:

 

“Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

 

El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ( Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de  27 de setiembre del 2001. ) , será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, ( Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.” La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116).  (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)

 

La tesis anterior también ha sido sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:

 

“- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. (…)  Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: “ “1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…” (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”. Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. El recurrente no procuró prueba en ese sentido y su derecho de defensa, en los aspectos a que el recurso se contrae, fue respetado como más adelante se expone. Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse."   (Los resaltados no son del original)

 

       Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el “órgano decisor” y “el instructor” son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos.

 

       De otra parte, y sin pretender que exista una línea clara al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 6379-2002 de las 15:22 horas del 26 de junio del 2002, indicó:

 

“Para el accionante el artículo 55 del Reglamento transgrede el debido proceso desde dos aspectos; en primer término en relación con el principio imparcialidad del juzgador –en este caso administrativo- al encomendarle a la Jefatura del Departamento de Relaciones la instrucción del proceso y la imposición de la sanción. En segundo término, el principio de legalidad, al estimar que ese artículo se aparta del numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a la potestad jerárquica desarrolla contenidos constitucionales. La Sala estima, en relación con el primer reproche, que el hecho de concentrar en un mismo órgano la instrucción y el dictado de la resolución final no violenta el principio de imparcialidad del juzgador, todo lo contrario, este sistema no resulta ilegítimo, en tanto permite la inmediación de los elementos probatorios. Precisamente por este motivo en el proceso penal –que es el sirve de inspiración al proceso administrativo sancionatorio- el juicio oral concentra la recepción de prueba y el dictado de la sentencia en un acto procesal –el debate-, dejando para casos excepcionales la incorporación de prueba producida fuera del proceso. En este punto tampoco encuentra la Sala enfrentamiento con el orden constitucional"  (Dictamen número C-122-2004 de 22 de abril de 2004. Lo resaltado no es del original) 

 

(…)

 

       En el caso de los órganos colegiados, como lo son los Concejos Municipales, la instrucción del procedimiento puede ejercerla el Concejo mismo, o bien, delegarla en la figura del Secretario Municipal, de conformidad con el numeral 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 53 del Código Municipal:

 

“(…) se adiciona el dictamen C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, en el sentido de que el Concejo Municipal puede conocer, instruir y resolver un determinado procedimiento administrativo, o bien delegar la instrucción del procedimiento en su secretario.

 

 (…)

 

       En conclusión, la Municipalidad en el caso excepcional de requerir integrar el órgano director con funcionarios ajenos en principio a la Administración, deberá seguir los procedimientos legales establecidos para la contratación de profesionales. Por ejemplo, cuando se proceda de esa forma, deberá contarse con la subpartida presupuestaria que ampare el egreso. La violación de lo estipulado puede generar la suspensión del funcionario responsable y la reincidencia será causa justa de separación, según lo establece el artículo 127 del Código Municipal. Además, debemos recordar que la Contraloría General de la República puede eventualmente improbar los proyectos de presupuesto que reciba de conformidad con el artículo 125 del Código Municipal.

 

       El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados.” (C- 173-95 de 7 de agosto de 1995. (Lo resaltado no es del original)

 

       De conformidad con lo indicado en el dictamen antes citado, el órgano director puede ser unipersonal o colegiado; puede ser integrado por funcionarios públicos, e inclusive, por particulares en casos excepcionales, cuando la realización del fin público así lo requiera, para lo cual deberá dictarse un acto motivado que justifique la decisión.  Sin embargo, atendiendo a la transcripción que se realizara del criterio de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en punto a la delegación de la tarea instructiva que hace el órgano director de procedimiento en tratándose de un órgano colegiado, cabe hacer la siguiente precisión:

 

       Atendiendo la literalidad del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, la instrucción de un procedimiento administrativo sólo podría delegarse en el secretario.  Sin embargo, la claridad del texto no resuelve situaciones, que bien cabe calificar de excepcionales, en donde ese funcionario esté imposibilitado de cumplir la tarea (v.g., configuración de una causal de abstención –artículo 230 de la Ley General-).   Dado el imperativo de la continuidad en el ejercicio de las competencias públicas, y atendiendo al ya citado precedente de la Sala Primera, cabría pensar en la posibilidad de que el Concejo Municipal, atendiendo a los motivos de impedimento que recaen en su secretario, nombrar a un funcionario ad-hoc para que realice la instrucción de un procedimiento administrativo.   Ello, claro está, bajo el entendido de que la decisión que se adopte en tal sentido debe estar plenamente respaldada en un acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad del nombramiento excepcional de un tercero a los efectos del trámite que interesa.

 

       Se deriva de lo indicado en el párrafo precedente que debamos precisar y adicionar el dictamen C-175-93 supra transcrito en el siguiente sentido: el órgano director, tratándose de un asunto de competencia del Concejo Municipal, puede estar conformado por el propio Concejo, o bien éste puede delegar tal competencia en el secretario municipal.  Excepcionalmente, y atendiendo a la justificación que se consigne en el acto administrativo que al efecto se emita, podrá nombrarse un secretario ad hoc, siendo que en éste último supuesto dependerá de las específicas circunstancias que deban ser analizadas a través del procedimiento, el que se llame a otro funcionario municipal, o bien, a un tercero que no tenga relación de servicio con el ente corporativo(…)” (El subrayado no es del original).

 

       Atendiendo al criterio expuesto, el Concejo Municipal únicamente puede delegar la instrucción del procedimiento en su Secretario- de conformidad con el artículo 90 inciso e) citado, o bien, ante circunstancias excepcionales, debidamente acreditadas, y mediante un acto suficientemente motivado, puede delegar la instrucción en un secretario ad hoc.  En el caso que nos ocupa, se desprende que el Concejo Municipal actúo en contravención a lo indicado, esto es, delegó la instrucción del procedimiento en un órgano director integrado por tres regidores municipales, sin que conste en el expediente administrativo, acto motivado alguno, que justifique la delegación de la competencia en personas distintas a la figura del Secretario.

 

En ese sentido, reiteramos que el Ordenamiento prevé que sea al secretario del órgano colegiado a quien se le delegue la fase instructiva del procedimiento, figura que no es asimilable con la de los regidores municipales. Consecuentemente, debe precisarse que, tratándose de los Consejos Municipales, dicho órgano puede instruir por sí mismo –en pleno- un procedimiento administrativo, pero no puede delegar dicha competencia en uno o varios de sus miembros, toda vez que, tal situación contraviene el artículo 90 inciso e) referido.    

 

Así las cosas, en el caso de estudio, el acto de nombramiento del órgano director encuentra un vicio de nulidad al contravenir el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.”  (Dictamen C-277-2005 de 4 de agosto del 2005.  Lo resaltado y subrayado no está contenido en el original)

 

 

III.             Análisis de la consulta.

 

            En atención a que el artículo 90 inciso e) deviene de aplicación supletoria para todos los órganos colegiados que se encuadren dentro del esquema de la Administración Pública costarricense, puede afirmarse que el caso de la Junta Administrativa del Museo Nacional no deviene en excepción a su alcance normativo.   De suerte tal que, en procedimientos administrativos que deban ser decididos por esa Junta, es dable afirmar que la designación del órgano director del procedimiento deberá recaer necesariamente en el secretario del órgano.  En todo caso, de no contar con un funcionario que cumpla tales funciones, es dable atender a la habilitación que, por vía de excepción, también se menciona en el extracto citado líneas atrás, sea que se escoja a un funcionario ad hoc para que cumpla la función instructiva.    Valga hacer también la salvedad que la Junta Administrativa, en pleno, puede desarrollar tales labores de instrucción, decisión que es de su exclusivo resorte.

 

            Se estima oportuno, además, hacer las siguientes observaciones.  Se comprueba que, al interno de la Junta Administrativa, se escoge a un miembro de ese colegio para que funja como “secretario” (artículos 3 y 6 del Reglamento del Museo Nacional).  Es dable afirmar que la exigencia de que la instrucción recaiga en un funcionario denominado “secretario” no habilitaría a esa Junta Administrativa para designar, en todos los procedimientos a su cargo, a dicho miembro del Colegio, pues es claro que en tal supuesto incurríamos en una afectación a la integración del órgano.   En otras palabras, aunque se le denomine “secretario” a uno de los integrantes de la Junta Administrativa, no es a éste cargo al que se refiere el artículo 90 inciso e) de la Ley General.  Antes bien, puede afirmarse que la intención del legislador ha sido encargar la atención de la fase de instrucción a una persona que está al tanto del funcionamiento del órgano, que conoce de las competencias y atribuciones del mismo, lo cual le facilitaría la labor de búsqueda de la verdad real, objeto final de todo procedimiento administrativo (artículo 214 de la Ley General citada).  Precisamente, el ejemplo que se regula en ese mismo cuerpo normativo lo es la figura del Secretario del Consejo de Gobierno (artículo 33), funcionario que no ostenta la característica de Ministro del Poder Ejecutivo.  A nuestro modo de ver, las figuras del “Director General”, el “Administrador” o algún miembro del personal “técnico” o “administrativo” del Museo Nacional (artículo 13 del Reglamento citado) podría ser investido para fungir como órgano director, siendo que el acto de designación deberá contener las razones que justifiquen la elección dicha (artículo 136 de la Ley General)

 

             Dicho lo anterior, cabría referirnos a su consulta en concreto.  En ella se nos menciona el supuesto en que la designación del órgano director recae en alguno o algunos miembros de la propia Junta Administrativa.  Aspecto que, a la luz de lo que viene expuesto, resulta inaceptable, en atención precisamente a lo que prescribe el citado inciso e) del artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública.  Sin embargo, se cita, a los efectos de análisis correspondiente, la resolución de la Sala Constitucional N° 1142-99 de las diecinueve horas con doce minutos del diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en la que el Alto Tribunal analizó un caso donde la designación del órgano director recayó en miembros de un órgano colegiado:

 

“Considerando: I.- De lo dicho por el recurrente en su memorial de interposición se desprende que el Concejo Municipal de Carrillo acordó nombrar un órgano director del procedimiento administrativo en relación con una investigación que se le sigue, y que dispuso integrarlo con dos regidores municipales más el asesor legal de esa municipalidad. Acuerdo que el recurrente considera nulo por cuanto el órgano que va a dictar el acto final no puede ser el mismo que dirige el procedimiento cuyo objetivo es verificar la verdad real de los hechos que le van a servir de motivo, además de que el mismo se inició un mes después de ocurridos los hechos, razón por lo cual está prescrita la acción para efectos del despido. 

 

II.- No es el órgano director del procedimiento el que va a dictar el acto final pues su finalidad es, al tener de lo dispuesto en el artículo 214.2 de la Ley General de Administración Pública, verificar la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final, esto es, instruir el proceso únicamente, no resolver sobre el fondo del asunto. En este sentido, quienes instruyen no pueden luego resolver y dictar el acto final, y en el presente asunto ello significa que los regidores nombrados para integrar el órgano director del procedimiento no pueden, luego, participar y votar en las sesiones en que se conozca acerca de aquel y sus resultados, y mucho menos, de la sesión en la que se adopta el acto final, pero no que no puedan formar parte de dicho órgano.” 

 

            Es evidente que el anterior criterio es contrario a la línea jurisprudencial que ha sido desarrollada por esta Procuraduría General, especialmente por referirse a un supuesto en que se analiza lo actuado por un concejo municipal.  Motivada por la presente consulta, se realizó una búsqueda en los registros electrónicos de la Sala Constitucional para determinar si la referida sentencia había sido citada o reiterada en otros pronunciamientos del Tribunal, siendo que el resultado fue infructuoso.   De donde esta Procuraduría General llega a interpretar que el criterio vertido en el fallo N° 1142-99 debe ser tenido como una sentencia para el caso concreto, atendiendo a las particularidades que se derivaban de los antecedentes del recurso de amparo, sin que se pretendiera sentar un parámetro aplicable a la generalidad de supuestos análogos.

 

            En el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, nótese que, en tesis de la Sala Primera, el principio que es aplicable precisamente es el contenido en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.  Principio que, con base en criterios adicionales de la propia Sala Constitucional (Resolución N° 6379-2002 de las 15:22 horas del 26 de junio del 2002) esta Procuraduría General ha flexibilizado, al punto de consentir que, en supuestos excepcionales, el órgano colegiado pueda motivar adecuadamente las razones que le asisten para exceptuar el principio, y nombrar como órgano director a un tercero distinto del secretario, funcionario o no del órgano o ente; o bien que asuma, en pleno, la fase de tramitación del procedimiento.   Pero, en esencia, el punto central sigue siendo el tema de la indelegabilidad, en alguno o algunos de los propios miembros del órgano, de la fase instructiva de un procedimiento administrativo (ver, en igual sentido, dictamen C-167-2005 del 6 de mayo del 2005).  Abónese a esta tesis que, avalar lo contrario, tendría eventuales consecuencias perjudiciales precisamente en el tema del quórum necesario para la adopción del acto final correspondiente, puesto que la aplicación del antecedente de la Sala Constitucional efectivamente es claro en denegar la participación, en esa etapa procesal, a los miembros que fungieron como órgano director.   Amén de lo anterior, no se aprecia la justificación para que se busque una tercera vía de excepción (además de las ya comentadas que suponen la escogencia de un secretario ad hoc, o el conocimiento del procedimiento por parte del pleno del órgano colegiado) para llevar adelante la tramitación de procedimientos administrativos.

 

            En virtud de lo expuesto, y atendiendo a lo que se nos solicita dictaminar, cabe advertir que al constatar que la Junta Administrativa del Museo Nacional presenta las características de un órgano colegiado, los supuestos en que se podría excepcionar el principio aplicable a la instrucción de los procedimientos administrativos que deban resolverse en dicha instancia, se reducen al nombramiento de un secretario ad hoc, o que la Junta asuma, en pleno, la citada fase de instrucción.  Por ende, el supuesto en que se hace descansar la inquietud que fuera resaltada al inicio del presente estudio debe ser tenida como una generalización, impropia, de una resolución de la Sala Constitucional, que no revista características de jurisprudencia, como para variar el principio contenido en la Ley General de la Administración Pública en el punto que nos ocupa.

 

 

IV.             Conclusión.

 

La Junta Administrativa del Museo Nacional es un órgano colegiado de la Administración Pública.  En virtud de dicha condición, le resulta aplicable el principio contenido en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en punto a que no puede delegar la instrucción de los procedimientos administrativos a su cargo sino en la persona de su secretario, impidiéndose, en consecuencia, que tal designación recaiga en uno o más de sus propios miembros.   De no contar con ese puesto o cargo al interno de su organización administrativa, la Junta Administrativa puede designar, para cada caso, a un funcionario idóneo para la labor de instrucción (preferiblemente empapado de las competencias y funcionamiento del órgano –v-g., alguno de los mencionados en el artículo 13 del Reglamento del Museo Nacional), o bien, contratar los servicios de un tercero.  En ambos supuestos, deberán consignarse las razones que llevan a tal resolución.  Por último, también puede la Junta Administrativa asumir, en pleno, la instrucción del procedimiento.

 

En la forma expuesta dejo evacuada su consulta.  Sin otro particular, me suscribo,

 

 

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

 

IVR/mvc