C-289-2006

19 de julio de 2006

Doctora

Lisbeth Quesada Tristán

Defensora de los Habitantes de la República

S. O.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DH-0325-2006 de 27 de junio de 2006, mediante el cual consulta en relación con el artículo 34 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, N° 8279, los laboratorios con pruebas acreditadas y la potestad para solicitar, mediante un reglamento dichas pruebas en valoraciones de emisiones atmosféricas.

            Señala Ud. que el Ministerio de Salud ha señalado que las pruebas acreditadas sólo son obligatorias para el Estado y no para ser contratadas por actividades industriales de carácter privado. Es criterio de la Defensoría que es atribución del Ministerio de Salud dictar normas técnicas en materia de salud y ordenar las medidas y disposiciones ordinarias y extraordinarias que técnicamente procedan en resguardo de la salud de la población. Por lo que el Ministerio podría solicitar que las pruebas de medición para constatar el buen funcionamiento de la industria que no esté contaminando el ambiente sean pruebas acreditadas provenientes de un laboratorio autorizado, a efecto de resguardar la salud de las personas y constatar que no está generando un daño al ambiente. Por lo que consulta si:

“Puede el Ministerio de Salud, mediante decreto ejecutivo, solicitar pruebas acreditadas de laboratorios par la medición de contaminantes provenientes de la actividad industrial privada y no únicamente el Estado”.

            Se adjunta el oficio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Salud, oficio DAJ-RC -1523-06 de 26 de mayo de 2006, en el cual se indica que el artículo 34 de la Ley del Sistema Nacional de Calidad hace una diferenciación entre laboratorios públicos o que brindan servicios al Estado y los laboratorios privados que ofrecen servicios a personas físicas o jurídicas privadas. Asimismo, se adjunta oficio N° DAJ-RC-2096-2005 de 4 de agosto de 2005, en el cual se indica que la empresa privada es libre de contratar los servicios del laboratorio que estime conveniente, los cuales no tienen la obligación de estar acreditados ante el ECA.

            Adjunta, además, el oficio de la Defensoría N° DH-103-2006 de 2 de marzo anterior.  La Defensoría manifiesta su preocupación por el dictamen N° C-355-2005, porque en materia de protección al medio ambiente y particularmente de medición de emisiones provenientes de industrias, al presentarse pruebas que no están acreditadas se puede poner en riesgo la salud de la población, debido a que no se asegura la validez y certeza de los datos aportados. Considera la  Defensoría que dados los razonamientos expuestos en el dictamen C-160-2002, se deben establecer las pautas a seguir por el Ministerio de Salud respecto al contenido de órdenes sanitarias a la hora de solicitar reportes de emisiones, principalmente a industrias contaminantes.

            De conformidad con lo indicado, la Procuraduría debe determinar si los laboratorios privados están obligados a acreditarse y en su caso si esa acreditación puede ser impuesta por medio de una norma técnica, de carácter reglamentario.

A.-       LA ACREDITACION DE LABORATORIOS PRIVADOS

            Es interés de la Defensoría de los Habitantes se establezca que los laboratorios privados, particularmente cuando realizan valoraciones de emisiones atmosféricas, están obligados a acreditarse.

La Ley del Sistema de Calidad en todas sus normas debe ser interpretada de acuerdo con los fines que pretende realizar y que están enmarcados en el cumplimiento de las normas internacionales referidas al comercio internacional. Es por ello que la ley define su ámbito normativo en relación con bienes y servicios. La calidad de la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios es postulada como un medio para favorecer la competitividad de la producción nacional. Competitividad que debe expresarse en un posesionamiento de esos bienes y servicios en el mercado internacional, permitiendo cumplir los compromisos internacionales de carácter comercial de que es parte el país. La aplicación de normas de calidad internacional se asegura mediante procesos de evaluación y acreditación. Los objetivos de esta Ley se conforman con los de competitividad y libre comercio, considerado un mecanismo eficiente en la asignación de recursos y en la creación de riqueza, que informan la legislación y política comercial costarricense a partir de la década de los noventa. Son también conformes con los compromisos asumidos por Costa Rica en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley, la evaluación de la conformidad de bienes y servicios tiende a demostrar el cumplimiento de los requisitos voluntarios o reglamentarios aplicables a los bienes o servicios. Dispone, además, el artículo 3 de la Ley:

“Artículo 3º—Fines y Objetivos del Sistema. El fin del SNC será ofrecer un marco estable e integral de confianza que, por medio del fomento de la calidad en la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios, propicie el mejoramiento de la competitividad de las actividades productivas, contribuya a elevar el grado de bienestar general y facilite el cumplimiento efectivo de los compromisos comerciales internacionales suscritos por Costa Rica.

Los objetivos del Sistema serán los siguientes:

a)    Orientar, ordenar y articular la participación de la Administración Pública y el sector privado en las actividades de evaluación de la conformidad y de promoción de la calidad, integradas al SNC.

b)    Promover la disponibilidad y el uso de los mecanismos de evaluación y demostración de la conformidad.

c)    Promover la adopción de prácticas de gestión de la calidad y formación en ellas, en las organizaciones productoras o comercializadoras de bienes en el país.

d)    Fomentar la calidad de los bienes disponibles en el mercado y de los destinados a la exportación.

e)    Propiciar la inserción cultural de la calidad en todos los planos de la vida nacional, especialmente en el individual y el social.

f)     Coordinar la gestión pública y privada que deben realizar las entidades competentes para proteger la salud humana, animal o vegetal, el medio ambiente y los derechos legítimos del consumidor, y para prevenir las prácticas que puedan inducir a error.

g)    Articular la gestión pública y privada que realicen las entidades competentes en las actividades de metrología, normalización, reglamentación técnica y evaluación de la conformidad, así como la prevención de prácticas que constituyan barreras técnicas ilegítimas para el comercio”.

            La Ley se aplica a los procesos de producción o prestación de servicios en tanto están referidos a la generación y/o comercialización de bienes o servicios. Elemento de productividad que debe conformarse a la evaluación de conformidad y, por ende, a los requerimientos de calidad. Estos pueden provenir de la necesidad de una producción y comercialización que satisfaga imperativos en orden a la salud, la protección del consumidor y el derecho al ambiente.

            La acreditación referida a la “evaluación de la conformidad” tiende a determinar el cumplimiento de requisitos y criterios internacionalmente aceptados. La acreditación implica el reconocimiento de ese cumplimiento y la capacidad de desarrollar una función o actividad bajo normas internacionales. Una verificación de la conformidad con la norma pertinente que puede realizarse respecto de productos, materiales, servicios, sistemas o individuos. Lo normal es, empero, que se acrediten procesos o bienes y no personas. En ese sentido, cabría considerar la acreditación de los procesos realizados por un laboratorio.

            Es de advertir que a nivel internacional se define la acreditación como un proceso voluntario: la necesidad de competir e imponerse en el mercado hace que las personas sometan sus bienes o servicios a una acreditación, a efecto de que se acredite la sujeción a estándares reconocidos internacionalmente, que señalan cuál es el rendimiento óptimo para la actividad de que se trate.

            En tratándose de un laboratorio, se acude a la acreditación para demostrar la confiabilidad técnica en la ejecución de determinado tipo de pruebas, mediciones, calibración, en las cuales el laboratorio se considera competente. Esa acreditación permite al laboratorio ofertar una comprobación confiable pero al mismo tiempo le permite establecer si ejecuta su trabajo de acuerdo con un procedimiento normalizado. La meta es asegurar en el mercado la calidad del producto o servicio que se ofrece.

El carácter voluntario de la acreditación se explica también por el hecho de que las normas técnicas son, en principio, voluntarias. Solo en el tanto en que la autoridad pública adopte determinadas normas, emitiendo la reglamentación correspondiente, las normas pasan a ser vinculantes. En ese sentido, el laboratorio se somete a las normas técnicas y a la acreditación por decisión voluntaria, por las exigencias del mercado y excepcionalmente porque el Estado lo impone. 

En orden a la acreditación dispone la Ley del Sistema Nacional para la Calidad:

“Artículo 34.—Servicios a las Entidades Públicas. Todas las instituciones públicas que, para el cumplimiento de sus funciones, requieren servicios de laboratorios de ensayo, laboratorios de calibración, entes de inspección y entes de certificación, deberán utilizar los acreditados o reconocidos por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las entidades internacionales equivalentes.

Los laboratorios estatales deberán acreditarse ante el ECA, de conformidad con el reglamento respectivo”.

            El artículo establece una obligación de acreditarse bajo los laboratorios estatales y para los laboratorios de ensayo y de calibración, entes de inspección y entes de certificación, en tanto presten sus servicios a las entidades públicas. La Procuraduría se ha referido en varias oportunidades a esta  disposición. Así, en el dictamen N° C-160-2002 de 18 de junio de 2002,  se indicó:

“Por otra parte, resulta un contrasentido, que permite cuestionar la razonabilidad de la norma, que la obligación de acreditación se imponga exclusivamente a los laboratorios estatales, sin discriminar acerca de cuáles son las funciones que éstos desempeñan y no se imponga a los laboratorios privados que, por definición, participan en los procesos productivos, tienen interés en que se acredite su competitividad para imponerse en el mercado y participar en el comercio exterior. La obligación no resulta razonable en orden a los fines del sistema de calidad. Por consiguiente, también en este aspecto es dudosamente constitucional”.

Criterio reiterado en el dictamen C-355-2005 de 14 de octubre de 2005:

“Como ya se indicó, no existe una obligación legal de que los laboratorios privados estén acreditados. El requisito de acreditación es para contratar con la Administración. Por consiguiente, no se puede determinar legalmente que todos los procesos en que participen laboratorios privados deban estar acreditados. El establecer cuáles procesos requieren de acreditación para efectos de la gestión de calidad es un asunto técnico, que escapa a la esfera de competencia de este Organo Consultivo. Por el contrario, considera la Procuraduría que el CONAVI, en virtud de su competencia técnica, cuenta con elementos de juicios para determinar la necesidad y conveniencia de que determinados ensayos o pruebas estén acreditados. La decisión que al respecto se adopte está sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen toda actuación pública”. 

            La norma no impone a los laboratorios privados un deber de someterse a la acreditación, salvo cuando vayan a prestar servicios al Estado y se trate de laboratorios de ensayo o de calibración. Se sigue de ello que en el tanto en que un laboratorio de esta clase no entre en relación contractual con la Administración Pública, no estará sujeto a la obligación de acreditarse. Por consiguiente, si un laboratorio no contrata con el Estado o bien, no es un laboratorio de ensayo o de calibración no tiene deber alguno de someterse a la acreditación. El punto es si esa norma puede ser impuesta por el Ministerio de Salud.

B.-       EXIGENCIA DE ACREDITACION POR VIA REGLAMENTARIA

            Pretende la Defensoría que, en aras de la protección de la salud y del ambiente, el Ministerio de Salud establezca la acreditación como requisito habilitante de la rendición de pruebas sobre contaminación de la actividad industrial privada.

            A efecto de mantener el orden público en materia de salud, el ordenamiento reconoce al Poder Ejecutivo un poder de policía. Poder que se expresa, entre otro tipo de actos, a través de reglamentaciones. El bien que se debe proteger es la salud pública. Esta es, en efecto, parte del orden público, pero también es un derecho fundamental de los ciudadanos que como tal debe ser tutelado por el Estado. Derecho a la salud que se entiende como un estado de bienestar físico, mental y social (Sala Constitucional, resolución N° 1394-94, de 15:21 hrs. de 16 de marzo de 1994). El deber del Estado en la protección de la salud y de la vida humana lo obliga a establecer programas de protección de dichos bienes ((Sentencia N° 2522-97 de las 16:36 horas del 7 de mayo de 1997), tal como resulta de la Ley General de Salud. Conforme el artículo 2 de la citada Ley:

“ARTICULO 2º.- Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias”.

Se reconoce al Poder Ejecutivo el carácter rector de la política nacional en materia de salud, atribución que va de suyo en virtud del principio de unidad estatal y el poder directivo que de él deriva. Pero también se reconocen potestades de policía y un poder normativo o de regulación. Poderes a los cuales, en principio, queda sujeta toda persona natural o jurídica, pública o privada (artículo 4).

            Ciertamente, la Ley General de Salud reconoce al Poder Ejecutivo y, en particular al Ministerio de Salud un poder de reglamentación de las actividades relacionadas directa o indirectamente con la salud. Poder que abarca la emisión de las normas técnicas en la materia, según lo dispuesto en los artículos 342 y 343 de la Ley. La emisión de esas normas técnicas en materia de salud pública vincula a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas.

“ARTICULO 342.- Corresponderá asimismo, el Ministro dictar las normas técnicas de salud a que deberán ceñirse las personas físicas o jurídicas de derecho privado o público en las materias que esta ley lo requiera”.

“ARTICULO 343.- Toda institución o establecimiento público, semipúblico o privado que realice acciones de salud sean éstas de promoción, conservación o recuperación de la salud en las personas o de rehabilitación del paciente queda sujeto a las normas técnicas que el Ministerio dicte dentro de sus atribuciones y al control y supervigilancia técnica de las autoridades de salud”.

Interesa recordar que el poder de normación técnica que así se reconoce está sujeto no sólo a criterios técnicos sino a los principios que rigen el ordenamiento jurídico y, por ende, al principio de legalidad y de jerarquía normativa.  Ergo, la norma técnica no puede desconocer los principios y normas de rango legal y supralegal. Es por ello que cobra particular importancia lo indicado por la Sala Constitucional al referirse a la potestad reglamentaria en materia de salud. Señaló el Tribunal Constitucional:

“III.- Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en materia de salud. De conformidad con el artículo 140 inciso 3° de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo ostenta en forma exclusiva la facultad de reglamentar las leyes, incluso las leyes restrictivas de derechos, poseyendo todos los entes y órganos de la Administración una competencia reglamentaria autónoma, limitada a regular aspectos de funcionamiento interno, sin injerencia directa en el ámbito de derechos e intereses de los administrados. En ese orden de ideas, el artículo 355 de la Ley General de Salud, número 5395, de treinta de octubre de mil novecientos setenta y tres, dispone que:

"Artículo 355.-

Teniendo en vista una efectiva protección de la salud de la población y los individuos, las autoridades de salud competentes podrán decretar por propia autoridad, medidas cuya finalidad tiendan a evitar la aparición de peligros y la agravación o difusión del daño, o la continuación o reincidencia en la perpetración de infracciones legales o reglamentarias que atenten contra la salud de las personas."

A partir de lo anterior, es posible reconocer una competencia del Poder Ejecutivo para el dictado de medidas generales (reglamentos ejecutivos) que tiendan a desarrollar los términos más genéricos de la Ley 5395, correspondiendo entonces a esta Sala entrar a discutir el alcance de tales regulaciones. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, entendiendo que en uso de la misma, el Ejecutivo no puede más que desarrollar los contenidos genéricos de las leyes, sin imponer restricciones o exacciones en forma independiente. Así, por ejemplo, en la sentencia número 6579-94 de las quince horas doce minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en lo que interesa, expresó:

(…).

Sin entrar a calificar concretamente el contenido del acto impugnado, hasta aquí puede la Sala afirmar que el Poder Ejecutivo se encuentra perfectamente legitimado, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, para dictar un Reglamento que –desarrollando la Ley General de Salud o cualquier otra norma de rango similar- imponga a los particulares deberes en atención a la tutela de la salud pública, siempre y cuando no invada materia absolutamente reservada a la Ley, o bien que sus disposiciones lesionen materialmente alguna otra norma o principio constitucional”. Sala Constitucional, resolución N° 10542-2001 de 14:55 hrs. del 17 de octubre de 2001.

En la medida en que el Derecho a la salud implica el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (Sala Constitucional, resolución N° 3705-93 de 15:00 hrs. del 30 de julio de 1993), se sigue que el Ministerio de Salud puede emitir normas técnicas dirigidas a regular los efectos de industrias, de distinta naturaleza, sobre el ambiente y, por ende, la contaminación atmosférica. Asimismo, se sigue que puede emitir disposiciones que tiendan a preservar la calidad del agua en tanto elemento del ambiente y en razón de sus efectos sobre la salud humana y animal. Cabe recordar que el artículo 263 de la Ley General de Salud dispone:

“ARTICULO 263.- Queda prohibida toda acción, práctica u operación que deteriore el medio ambiente natural o que alterando la composición o características intrínsecas de sus elementos básicos, especialmente el aire, el agua y el suelo, produzcan una disminución de su calidad y estética, haga tales bienes inservibles para algunos de los usos a que están destinados o cree éstos para la salud humana o para la fauna o la flora inofensiva al hombre.

Toda persona queda obligada a cumplir diligentemente las acciones, prácticas u obras establecidas en la ley y reglamentos destinadas a eliminar o a controlar los elementos y factores del ambiente natural, físico o biológico y del ambiente artificial, perjudiciales para la salud humana”.

            La Ley General define “agua potable” (artículo 265), sujeta los abastecimientos de agua del país a los requisitos de estructura y funcionamiento fijados por normas y especificaciones técnicas que el Poder Ejecutivo dicte (artículo 266) y establece la potestad de control del Ministerio sobre todo abasto de agua potable, a fin de que se determine la calidad del agua que se suministre a la población, así como los elementos constitutivos del sistema, su funcionamiento y estado de conservación, a efecto de determinar que garanticen el suministro adecuado y seguro, pudiendo ser intervenido por el Ministerio si hubiera peligro para la salud de los habitantes (numeral 268). Para este efecto, el Ministerio puede hacer tomas de agua y las inspecciones que considere convenientes (artículo 269).

No cabe duda de que el Ministerio tiene una función de reglamentación y de control sobre el sistema de aguas potables del país, así como sobre aquellos elementos que pueden incidir negativamente en su calidad para el consumo humano y animal. Lo que abarca también el control sobre las descargas de residuos o desechos que pongan en peligro las aguas superficiales, subterráneas y marítimas territoriales. A lo dispuesto en los artículos 275, 276 y 291 de la Ley General de Salud, se agrega lo dispuesto en la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, N° 7317 de 30 de octubre de 1992. Conforme el artículo 69 de esta Ley, le corresponde al Ministerio de Salud fiscalizar la prevención y el control de la  expulsión de desechos sólidos o líquidos en aguas nacionales. Dispone el numeral 132 de esa Ley:

“ARTICULO 132.- Se prohíbe arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos,quebradas, arroyos permanentes o no permanentes, lagos, marismas y embalses naturales o artificiales, esteros, turberas, pantanos, aguas dulces, salobres o saladas.

Las instalaciones agroindustriales e industriales y las demás instalaciones, deberán estar provistas de sistemas de tratamientos para impedir que los desechos sólidos o aguas contaminadas de cualquier tipo destruyan la vida silvestre. La certificación de la calidad del agua será dada por el Ministerio de Salud.

Quienes no cumplan con lo estipulado en este artículo, serán multados con montos que irán de cincuenta mil colones (¢50.000) a cien mil colones (¢100.000), convertibles en pena de prisión de uno a dos años”.

            Se otorga competencia al Ministerio de Salud para certificar la calidad de agua. El punto es si para otorgar dicha certificación el Ministerio puede imponer un requisito como la acreditación. Afirma la Defensoría que la competencia del Ministerio se deriva de su potestad de emitir normas técnicas y, en general, la competencia en relación con las aguas y el ambiente en tanto elementos fundamentales para mantener la salud de la población.

            Como ya se ha indicado, la Ley del Sistema Nacional para la Calidad no dispone el requisito de la acreditación para los laboratorios privados que prestan servicios a sujetos privados. Luego, ninguna de las normas legales dispone la acreditación como requisito para el desarrollo de los procesos que tienden a certificar la calidad del agua.

            La razón por la cual el legislador no incluyó en el artículo 34 una obligación genérica de acreditación para los laboratorios privados radica en el respeto de las libertades empresariales. Se consideró que dicho requisito lesionaría la libertad de trabajo y de comercial, en tanto podría llegar a constituirse en un obstáculo para el acceso al mercado.

            Puede estimarse que la libertad de empresa debe ceder cuando están de por medio bienes superiores, como es la calidad del agua, la protección al ambiente, la salud de la población. Si bien es válida la restricción de dicha libertad para proteger el ambiente y la salud, lo cierto es que dicha restricción debe encontrar su fuente en una norma legal, que autorice imponer una restricción a la libertad fundamental. Como se indicó, el legislador no pretendió sujetar los laboratorios privados a la acreditación. Se partió de que técnicamente la acreditación es un proceso voluntario. Permítasenos la siguiente transcripción del acta de la Sesión Ordinaria N° 35 de17 de octubre de 2001, de la Comisión Permanente de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa:

“DIPUTADO GUEVARA GUTH:

       Básicamente, tengo esas dudas que acabo de exteriorizar; otras que surgirán sobre la marcha. Si esto lo quieren votar hoy, ni modo, no contarán con mi voto positivo. En vista de que se está creando un monopolio acá, dejo establecido para Servicios Técnicos, que es el único ente competente de acreditar. El artículo 21 me suena medio monopólico. Eso debiera requerir en Plenario, el voto de 38 diputados y eventualmente, debiera requerir la tramitación en Plenario y no en una Comisión Plena. Esa es una discusión jurídica que tendremos posteriormente, de si estamos creando o no un monopolio para la acreditación de los procedimientos de acreditación de tales y tales cosas.

EL PRESIDENTE:

       Queda claro que no se está creando ningún monopolio, sino como se explicó, la acreditación es una actividad voluntaria, y por lo tanto, no hay un monopolio en ese sentido. Lo que se está dando es la creación de un ente especializado que es diferente. Es un ente especializado en esa materia pero eso no implica la creación de un monopolio. Quiero que eso quede muy claro”.

            Además, toma en cuenta la Procuraduría el hecho de que obligar por vía reglamentaria a todo laboratorio que realice determinado tipo de análisis o prueba en orden a la calidad del agua o de la contaminación atmosférica, podría implicar una lesión al ejercicio de la libertad profesional. Debe tomarse en cuenta que, al igual que la libertad de empresa, la libertad profesional es una libertad fundamental, sujeto al principio de reserva de ley en materia de  libertades públicas. Si sólo laboratorios acreditados pueden rendir una prueba de emisiones atmosféricas o de calidad de aguas, se sigue que no sólo los laboratorios no acreditados sino el conjunto de ingenieros químicos y de químicos del país se vería imposibilitado de realizar una variedad de trabajos, incluidas pruebas, que entran dentro del ámbito de su ejercicio profesional.

En este orden de ideas, procede recordar que el artículo 93 de la Ley del Colegio de Ingenieros Químicos y Químicos, norma posterior a la Ley N° 8279, reconoce el derecho de los miembros activos del Colegio de Químicos de:

“(…).

d)    Determinar parámetros químicos y físico-químicos de diversas sustancias, utilizando los métodos clásicos y el instrumental moderno.

e)    Diseñar, modificar e implementar métodos de muestreo y análisis químicos y físico-químicos, elaborando los dictámenes y las certificaciones que resulten de la ejecución de estos, así como la interpretación de los resultados.

f)     Establecer normas de seguridad e higiene para el manejo, el transporte, el almacenamiento y la disposición de sustancias químicas.

(….)

j)     Elaborar dictámenes, certificaciones, inscripciones o registros de productos químicos, incluidas las certificaciones de calidad de los productos químicos.

k)    Realizar avalúos y peritajes de carácter público o privado, sobre asuntos y materias relacionados con la Química, los cuales serán proyectados, ejecutados, calculados, auditados, supervisados, dirigidos, y en general, realizados o atendidos en todas sus etapas por un miembro activo de este Colegio.

l)     Efectuar estudios relacionados con el impacto ambiental de diversos sistemas y los métodos de mitigación o control, incluidos los sistemas de tratamiento y disposición de desechos.

m)   Participar en el diseño y la ejecución del control de los sistemas de tratamiento de desechos.

n)    Desempeñar regencias ambientales en el campo de la Química. ñ) Vender, comerciar y distribuir productos químicos y equipos relacionados.

o)    Desarrollar e implementar la Metrología y emitir análisis, certificaciones y estudios profesionales en el campo de la Metrología legal, científica e industrial.

p)    Desarrollar, implementar, analizar, peritar, interpretar, emitir dictámenes, realizar auditorías y otros estudios profesionales en las diversas materias de las Ciencias Forenses.

q)    Participar en el diseño, y la ejecución de sistemas de control de calidad y aseguramiento de la calidad.

r)     Otras relacionadas.

       Las competencias indicadas en los incisos e), j), y k) de este artículo, solo podrán ser realizadas por un miembro activo del Colegio de Químicos”.

Y en tratándose de los ingenieros químicos se dispone que:

“Artículo 18.—Peritajes, avalúos y otros documentos expedidos por los ingenieros químicos y profesionales afines. Los peritajes, los avalúos, las certificaciones, los planos, los dictámenes u otros documentos que emitan los ingenieros químicos y los profesionales afines, sobre un determinado asunto referido a su campo de competencia y cuyo fin sea expresar una verdad científica o tecnológica, darán fe pública de esa verdad científica o tecnológica. Tales documentos deberán contar con la firma y el sello del profesional responsable”.

“Artículo 21.—Competencias y oficios.

       Los miembros activos o eméritos del Colegio tendrán los siguientes oficios y competencias:

(…).

i)     Ocuparse de la consulta, la asesoría, los peritajes, el diseño, la procura y operación en las áreas de protección ambiental, seguridad e higiene industrial, tratamiento y disposición de desechos y dirección, en establecimientos de industria química, metalurgia, maderas y alimentos.

j)     Efectuar auditorías energéticas y auditorías ambientales en industrias de procesamiento relacionadas con el ejercicio profesional de los ingenieros químicos y los profesionales afines.

(…)”.

            Dicha Ley 8412 también establece los requisitos para laboratorios de análisis químicos como los indicados. De dichas disposiciones queda claro que el requisito para prestar sus servicios a sujetos privados es la inscripción en el Colegio respectivo. No se ha previsto la acreditación. Dispone dicha Ley sobre la referida inscripción en el Colegio de Químicos:

“Artículo 91.—Inscripción de laboratorios. Los laboratorios de análisis químico y físico-químico, los laboratorios de investigación química, los laboratorios de productos químicos y los establecimientos de enseñanza que cuenten con laboratorios de Química, deberán estar inscritos en el Colegio de Químicos y cumplir los requisitos y el pago de los derechos a este Colegio, por concepto de inscripción, que señale el Reglamento del presente título en lo relativo al ejercicio profesional; además, deberán contar con el regente o los respectivos profesionales en Química, quienes serán miembros activos del Colegio de Químicos. En el caso de los establecimientos de enseñanza primaria o secundaria, se aceptará como válido que cuenten con un profesor titulado en Química o Ciencias Naturales, debidamente incorporado al Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias, Letras y Artes”.

            Luego, el artículo 107 crea una Oficina de Enlace e Información, común para el Colegio de Químicos y el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines, a efecto de informar y anotar las empresas y establecimientos en los respectivos campos.   En el segundo párrafo se especifica:

“Los laboratorios de investigación industrial, ambiental y de productos naturales, las plantas industriales que fabriquen o, en general, manipulen productos aplicando operaciones y procesos unitarios, y los establecimientos que se dediquen a la venta y distribución de productos químicos para la industria, deberán estar anotados en la Oficina de Enlace e Información, cumplir los requisitos y pagar los derechos que por este concepto establezca el Reglamento de este título. Las empresas o instituciones supra referidas, deberán contar con los respectivos profesionales o regentes en Química, Ingeniería Química y profesiones afines, según sea el caso, de acuerdo con la preparación académica, debidamente incorporados al respectivo Colegio e inscritos allí como profesionales responsables. El cumplimiento de este requisito será necesario previo al otorgamiento del permiso sanitario de funcionamiento por parte del Ministerio de Salud”.

            El laboratorio puede acreditarse para satisfacer requerimientos de mercado en orden a la calidad del servicio que ofrece. La acreditación para presentar pruebas o análisis ante el Ministerio no puede ser impuesta por éste, por cuanto violentaría el principio de reserva de ley en materia de libertades fundamentales y el de legalidad, en tanto desconocería el texto del artículo 34 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad.

            La Procuraduría ha considerado como no razonable que se exija al Estado acreditar sus laboratorios que prestan servicios de carácter comercial, en tanto los sujetos privados  que participan en un mercado competitivo no requieren acreditación. Es de advertir, no obstante, la decisión sobre este punto corresponde al legislador. Implica una valoración política, ciertamente sujeta al principio de razonabilidad, que escapa a la Procuraduría General como órgano técnico-jurídico de la Administración Pública. Por consiguiente, si el legislador sólo dispuso que la acreditación sería obligatoria en relación con los entes públicos o los laboratorios privados que contratan con la Administración Pública, se sigue como lógica consecuencia, que mal haría el Poder Ejecutivo en dictar una norma técnica obligando a acreditarse a sujetos privados.

Y dado que se está en el ámbito de las normas técnicas, cabe recordar que lo propio de la acreditación y de las normas técnicas es el carácter voluntario. No pareciera que el requisito de la acreditación para proteger el ambiente y la salud pueda considerarse técnicamente como una norma técnica, a ser emitida por vía reglamentaria. La norma técnica puede normar el procedimiento de acreditación, pero normar ese procedimiento no se identifica con imponer la acreditación. Por el contrario, debe enfatizarse que una obligación de acreditarse, en tanto restrictiva de la libertad personal, de la libertad de empresa y de la libertad profesional en un régimen de respeto de los Derechos Fundamentales, debe tener su origen en una ley.

Debe tomarse en cuenta, además, que la función del Ministerio de Salud es certificar la calidad de las aguas y velar por la calidad del aire y la preservación de las condiciones ambientales necesarias para la salud pública e individual. El ejercicio de esas funciones no está condicionado a una acreditación. El Ministerio debe contar con los medios técnicos, financieros y humanos para ejercer las funciones públicas asignadas y, por ende, ejercer la rectoría en salud, incluido los entes acreditados. La acreditación en sí no puede llevar al Ministerio a descargarse de sus obligaciones. En todo momento,  incluso si los estudios son presentados por un ente acreditado, debe poder valorar el estudio y determinar lo que corresponda en ejercicio de las potestades de orden público que la Ley General de Salud le atribuye.

CONCLUSION:

            Conforme lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.-       La Ley del Sistema Nacional para la Calidad impone, en su artículo 34, el requisito de acreditación para contratar con la Administración Pública en tratándose de servicios de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección o entes de certificación. Lo que implica que en esos ámbitos la Administración sólo puede contratar los servicios de entes acreditados.

2.-       Fuera del supuesto de contratación administrativa y en materia de laboratorios de ensayo y calibración, los laboratorios privados no están sujetos al requisito de la acreditación.

3.-       Una disposición general que establezca la obligatoriedad de la acreditación para prestar determinados servicios, incluso entre sujetos privados, limita el principio de libertad, la libertad de empresa y la libertad profesional. Es por ello que se sujeta al régimen general de los Derechos Fundamental y en consecuencia, al principio de reserva de ley.

4.-       En una ausencia de una ley que lo establezca, el establecimiento de este requisito de acreditación escapa al contenido de una norma técnica, emitida por el Ministerio de Salud.

5.-       Por consiguiente, su imposición genérica por vía reglamentaria para los laboratorios que rindan pruebas en cuando a la medición de contaminantes ambientales, infringiría el principio de jerarquía normativa, el de legalidad y el principio de reserva de ley en materia de Derechos Fundamentales.

De la señora Defensora, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc