OJ-110-2006

1º de agosto de 2006

Licenciada

Sonia Valle Mata

Jefa Área

Comisión Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio número CPEJ-05-15375 de fecha 21 de julio de 2006, mediante el cual se solicita a  esta Procuraduría General que vierta criterio técnico-jurídico en relación con el texto sustitutivo del  proyecto de ley denominado Eliminación de beneficios en la legislación penal y procesal penal, en delitos cometidos contra menores de edad, expediente legislativo N° 15.375.

I.- Alcances del presente pronunciamiento.

  Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta  al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una opinión jurídica que emana de este Órgano Asesor, como una colaboración a la Comisión de Asuntos Sociales, atendiendo a la delicada labor a su cargo.

II.- Pretensión del proyecto bajo estudio.

A diferencia del proyecto original que planteaba la modificación de los artículos  55, 59, 64, 65 y 69  del Código Penal y los artículos 36 y 373 del Código Procesal Penal, el proyecto de texto sustitutivo objeto de estudio, pretende promover la reforma  únicamente de los artículos 64 y 65 del Código Penal, con la intención de que se elimine el beneficio de libertad condicional a  las personas condenadas por delitos cometidos contra menores de edad,  y la modificación del artículo 36 del  Código Procesal Penal para que se establezca que no procederá bajo ninguna circunstancia la conciliación, en los casos en que el delito sea cometido contra un menor de edad y que atente contra su integridad física, libertad sexual y libertad ambulatoria.

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República.

Esta Procuraduría General de la República, mediante Opinión Jurídica OJ-14-2005 de fecha 24 de enero de 2005, ya se pronunció sobre el proyecto de ley original denominado: “Eliminación de beneficios en la legislación penal y procesal penal, en delitos cometidos contra menores de edad”, y debido a que el texto sustitutivo que es sometido a  nuestro análisis ahora contempla en forma exacta la propuesta de modificación de los artículos 64 y 65 del Código Penal y 36 del Código Procesal Penal, que contenía el proyecto original, procederemos a transcribir en lo que interesa, nuestro criterio vertido en esa oportunidad.

“b.2 Beneficio de Ejecución Condicional, Libertad Condicional y Conmutación de la Pena:

Tanto el beneficio de ejecución condicional de la pena, considerado por el artículo 59 del Código Penal  como “...la suspensión de la pena a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir o de que cumpla ciertas  condiciones dentro de cierto plazo...”; la libertad condicional de la pena (regulada por los artículos 64, 65, 66 y 67 del Código Penal) y la conmutación de la pena de prisión por una multa ( establecida en el artículo 69 de dicho Código), no son derechos de los imputados, sino potestades que posee el juez. En el primer caso, es posible su concesión cuando la pena de prisión o extrañamiento no exceda tres años, y se cumpla con los requisitos que establece el artículo 60 de ese cuerpo legal; en el segundo caso, podría otorgarse cuando el  condenado  haya cumplido la mitad de la pena impuesta en sentencia ejecutoria y  cumpla con los  requisitos establecidos en el artículo 65 de dicho cuerpo normativo; y en el tercer caso, facultativamente se otorga cuando  el condenado es delincuente primario y la pena de prisión que se le haya impuesto no exceda de un año.

De reformarse los artículos 59, 64 y 69 del Código Penal, tal y como está propuesto, no se permitirá el otorgamiento de este beneficio  para aquellos casos en que el condenado  lo haya sido  por cometer un delito que atentó o afectó la integridad física, libertad sexual o libertad ambulatoria de un menor de edad. 

De lo que antecede, se deduce que como parte de la política criminal, el legislador puede determinar que a los condenados se les elimine -en función de la condición de menor de la víctima- la posibilidad de que se le valore si  procede o no el otorgamiento de éstos beneficios, como forma de garantizar el interés superior del menor, debido a que existe certeza de que cometió un ilícito en su contra, ya que de otra forma el Estado no puede asegurar que con la  suspensión de la pena a condición –evitar la instancia carcelaria-, o con la libertad condicional –acortamiento de la instancia carcelaria-, o con la conmutación de la pena por multa –cambio de la instancia carcelaria-, el sujeto no vuelva a delinquir contra un menor, y con esta medida se aseguraría  que por el tiempo que dure la condena, no se ponga en peligro la integridad física, libertad sexual o libertad ambulatoria de los menores de edad.

El legislador en aras de proteger el interés superior del menor puede eliminar  este beneficio -porque no es un derecho- sin ir en contra del  principio de independencia de los jueces, consagrado en el artículo 154 de la Constitución Política, ni discriminar a personas que se encuentran en igualdad de condiciones ante la ley, por el solo hecho de la condición de menor de la víctima, ya que la diferenciación se justifica por lo vulnerables que son los menores, así como considerando la gravedad del delito cometido.

c. Reformas Propuestas Referente a Medios de Solución de Conflictos:

c.1  La Conciliación:

El artículo 36 del Código Procesal Penal vigente, regula lo relativo a la conciliación -en delitos de menor peligrosidad- como forma de solución de conflictos entre el imputado y el ofendido. Se considera requisito indispensable para llegar a un acuerdo conciliatorio que las dos partes involucradas se encuentren en igualdad de condiciones.

La Sala Constitucional al respecto ha indicado:

“...Se pretende con ella otorgar a la víctima un papel más activo y participativo dentro del proceso, esto es, permitirle que en algunos asuntos reasuma su papel protagónico en la búsqueda de la solución al conflicto. Por otra parte, también se pretende evitar que en algunas clases de delitos que se consideran de menor dañosidad social, los autores ingresen al sistema carcelario, considerando lo que ello implica no sólo para quien es prisionalizado, sino también para su familia y la sociedad en general. Amén de ello, existe la convicción generalizada de que el Estado no está capacitado ni facultado materialmente para investigar, acusar, juzgar y penalizar todos los delitos que se cometen.- El Estado no es el poseedor de los bienes jurídicos de los ciudadanos, sino el garante; de ahí que la conciliación como un medio de solución del conflicto debe darse entre el imputado y el ofendido, actuando directamente. El acuerdo conciliatorio debe originarse a partir de un diálogo libre entre las dos partes involucradas en el conflicto humano, debidamente asesoradas, que han de encontrarse en igualdad de condiciones para negociar y en pleno uso de sus facultades volitivas y cognoscitivas.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 7115-98 de las dieciséis horas con nueve minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

  Actualmente, en el artículo 36 del Código Procesal Penal se indica que en los delitos cometidos en perjuicio de un menor de edad –el juez- no debe procurar la conciliación entre las partes, ni debe convocar a una audiencia con ese propósito, salvo que lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales.

No obstante lo anterior, el proyecto en análisis pretende que explícitamente quede plasmado  en el artículo 36 del Código Procesal Penal la prohibición de conciliar  cuando  se ha cometido un delito  contra un menor de edad, que atente contra su integridad física, libertad sexual o libertad ambulatoria.

En  el Código de la Niñez y la Adolescencia, aprobado mediante Ley Nº 7739 del 6 de enero de 1998, se hace referencia a este asunto, pues contiene un capítulo destinado específicamente a la conciliación y  mediación. Dentro de ese capítulo se encuentra el artículo 155 que establece:

“No podrá ser objeto de mediación ni  conciliación, los asuntos en los que exista derechos irrenunciables de las partes, los relacionados con la violencia doméstica, los de suspensión o pérdida de la autoridad parental ni  los que  puedan constituir delitos”   (El subrayado en negrita no corresponde al original).

Ya la Sala Constitucional se ha referido a la  denegatoria para conciliar en asuntos en los que intervenga como víctima un menor, y es a través de  una consulta de constitucionalidad sobre el artículo 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia -que  el recurrente consideraba violatorio al  principio de igualdad plasmado en el numeral 33 de la Carta Magna- que indicó:

“...La experiencia enseña cómo los menores son víctimas frecuentes de delitos, básicamente de aquellos que afectan su integridad física y su libertad sexual. El legislador optó por no otorgar un trato igual a los autores de delitos cometidos contra menores de edad, negándoles la posibilidad de conciliar. Esa diversidad de tratamiento obedece a la situación también diversa que se da en las causas por delitos cometidos en perjuicio de menores; la diversidad radica en la especial consideración del menor como ser humano en desarrollo. La desigualdad es razonable y así lo entiende esta Sala, pues conforme se indicó la conciliación parte del diálogo directo y libre que debe darse entre imputado y víctima, y surge como un medio para que la víctima reasuma su papel protagónico en la solución del conflicto. En el caso de los menores, la igualdad de condiciones entre las partes para negociar no existe y en razón de ello, el impedimento establecido por el legislador resulta constitucionalmente válido.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 7115-98 de las dieciséis horas con nueve minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Tomando en consideración que ya existe un Convenio de carácter internacional que regula la protección del Estado a los intereses de menores, y que hay dentro de nuestra legislación interna una norma expresa en materia específica a los menores de edad -que es promulgada en forma posterior al Código Procesal Penal- y que prohibe tal situación, amén de que fue respaldada su constitucionalidad por la Sala de la materia, resulta procedente que se reforme el artículo 36  del Código en mención.

Debido a lo que antecede y a la importancia de tener claro que en un proceso de conciliación las partes -imputado y víctima- cumplen un papel protagónico en la solución del conflicto, y en el  tanto en que la víctima sea un menor  se encontraría en un  plano de  desigualdad  con  respecto al  imputado -pues la conciliación se basa en el diálogo  directo y  libre que  debe darse entre las partes del proceso-, es que concluimos que debe ser con base en la desigualdad que es intrínseca  al menor por su condición especial, que se debe fundamentar la reforma pretendida…”

IV.- Consideración Final.

De acuerdo con lo expuesto, y luego del examen del proyecto de ley sometido a nuestro análisis, mantenemos el criterio expuesto en la Opinión Jurídica OJ-14-2005 de fecha 24 de enero de 2005, y concluimos que la decisión de modificar los artículos 64 y 65 del Código Penal, con la intención de que se elimine el beneficio de libertad condicional a  las personas condenadas por delitos cometidos contra menores de edad, así como, que se modifique el artículo 36 del Código Procesal Penal para que se establezca que no procederá bajo ninguna circunstancia la conciliación, en los casos en los que el delito sea cometido contra un menor de edad y que atente contra su integridad física, libertad sexual y libertad ambulatoria, es una cuestión de política criminal, que  corresponde definirla al legislador.

En términos generales, en el proyecto de ley denominado: “Eliminación de beneficios en la legislación penal y procesal penal, en delitos cometidos contra menores de edad”, no se encuentran inconsistencias relacionadas con nuestro ordenamiento jurídico, lo que lo hace acorde con el bloque de legalidad.

Reciba las muestras de nuestra mayor consideración y estima.

Atentamente,

Licdo. Gilberth Calderón Alvarado                                           Licda. Lissy Dorado Vargas

Procurador de la Ética Pública                                    Abogada de Procuraduría

GCA/LDV/rcht