C-302-2006

28 de julio de 2006   

Licenciada

Marjorie Morera González

Directora Ejecutiva

Secretaría Técnica de la

Autoridad Presupuestaria

S.   D.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, doy respuesta a su oficio STAP-761-2006 de 4 de abril de 2006, mediante el cual consulta “…si es legalmente válido aplicar el pago del “combinado” (salario más comisiones) a los vendedores que laboran en el sector público. Lo anterior dado que diferentes instituciones, fundadas en lo dispuesto en el dictamen C-115-2006 del 17 de marzo del 2006 de ese Órgano Procurador, han solicitado a esta secretaría Técnica el reconocimiento de dicha modalidad de pago a sus vendedores, requerimientos que han sido rechazados por cuanto es criterio de esta dependencia que no existe norma legal que la autorice expresamente.”.

            Agrega que “La inquietud surge por cuanto en el dictamen C-115-2006, ese órgano Superior Consultivo concluyó que ese tipo de retribución  es aplicable, independientemente del régimen de empleo (público o laboral-común) dentro del cual estén ubicados estos servidores.”. Llama la atención de esta Secretaría Técnica esa conclusión, dado que en la Administración Pública priva el principio de legalidad de manera que su actuar debe ser sometido al ordenamiento jurídico y solo puede realizar aquellos actos que autorice dicho ordenamiento.  Sin embargo, del análisis efectuado por esta dependencia no existe norma de ese rango que disponga ese pago a un empleado del Sector Público regido por una relación estatutaria o laboral común.”.

            Se agregan luego otras razones relacionadas con el régimen de empleo que resulta aplicable a los vendedores del Sector Público, para llegar a concluir que debe ser de naturaleza “laboral común” y no pública; sosteniéndose luego que “…aunque la relación de trabajo de los empleados que no participan de la gestión pública es regida por el derecho laboral común, mientras éste no se vea desplazado por las normas de orden superior propias del derecho Público, la relación de empleo debe sujetarse a éstas y no al primero.

            Se expresa luego que: “Sin embargo, en el caso de los vendedores del sector público la Administración activa -fundada en razones de oportunidad y conveniencia- está facultada para contratarlos bajo dos modalidades: laboral común (retribuida mediante un salario) o mercantil- no laboral (a través del pago de una comisión), siendo que éstas resultan excluyentes entre sí, quedando a discrecionalidad de dicha Administración optar por una u otra modalidad.”.  Y se concluye finalmente que “”Así las cosas, no existe ninguna norma de rango legal que disponga el pago del combinado (salario más comisiones) a un vendedor en el Sector Público, por tal motivo requerimos contar con su criterio jurídico respecto de la procedencia del pago de ese “combinado.” (el subrayado no es del original).

            En relación con lo consultado le manifiesto lo siguiente:

            Consideración preliminar:

            De conformidad con los términos en que se formula la nueva consulta, en el fondo lo que se está planteando es la posibilidad de que esta Procuraduría modifique, aunque ya con carácter general (para las instituciones donde exista la actividad de las ventas), la tesis jurídica seguida en el citado dictamen C-115-2006. Por consiguiente, el presente análisis -que, cabe advertir, no tiene relación con la reconsideración a que hace referencia el numeral 6° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- se enfocará hacia la problemática que se dice en la consulta, ha generado dicho dictamen. Ello en cuanto, según expresa usted, se está pretendiendo utilizar por otras instituciones empleadoras de vendedores para incorporar en sus salarios la modalidad de retribución consistente en “una suma fija y otra complementaria por concepto de comisiones” (como se le denominara en el dictamen de interés).

            Establecido lo anterior, se procederá al análisis respectivo conforme con lo indicado.

1.- Se reitera que para la solución del punto consultado, resulta irrelevante la naturaleza del régimen de empleo correspondiente a las  instituciones empleadores de vendedores:

             En primer lugar interesa tener en consideración que en el dictamen en mención esta Procuraduría consideró irrelevante entrar a analizar en forma concreta la naturaleza del régimen de empleo correspondiente a quienes se desempeñan como vendedores en instituciones públicas. Ello debido a que no puede descartarse, en términos absolutos, la existencia de vendedores con un régimen de empleo de naturaleza pública; y luego, porque tanto la remuneración mediante comisiones –únicamente- como la que se hace a través del “combinado” de éstas con el salario fijo -que es la que aquí interesa- no puede afirmarse que resulten incompatibles con el régimen de empleo en que se puedan ubicar quienes se dediquen a la actividad de las ventas en la administración, ya sea este laboral (mixto) o de naturaleza pública.

            Lo anterior se sustenta en que la normativa salarial del Código de Trabajo -en este caso las distintas modalidades de salario establecidas en los artículos 164 y 168- se puede aplicar supletoriamente a los vendedores en ausencia de normativa especial; ello -se repite- indistintamente de si se les ubica en un  régimen de empleo laboral o en uno de naturaleza pública. En otras palabras, que en ambos regímenes, a falta de normativa salarial propia de la institución empleadora de vendedores de que se trate, se puede recurrir a la normativa legal de carácter laboral que rige esa actividad -aunque sea más común en la empresa privada-.  En ese sentido, cabe mencionar que son muchas las disposiciones de derecho laboral puro a las que, a falta de normativa propia,  debe recurrir la administración en el campo de sus relaciones de empleo; tal es el caso de las reglas a seguir con respecto a la jornada laboral, al trabajo y pago relacionados con las  horas extra, al disfrute y pago de los días feriados, etc.

            Y fue por esa remisión a las fuentes supletorias del derecho laboral que en el dictamen de interés esta Procuraduría recurrió también a la opinión del respetado tratadista Guillermo Cabanellas -como exponente que es de la doctrina laboralista pura relativa al  tema- sobre el pago mediante comisiones. Dicho autor, cabe recordar, fue muy claro en sostener que “La comisión puede constituir la única retribución del trabajador o ser complementaria de un salario fijo o de otra forma de retribución”. (El subrayado no es del original).

En consecuencia, se reitera que para la aplicación del sistema de remuneración a que se ha hecho referencia (el llamado “combinado”), resulta irrelevante la naturaleza del régimen de empleo correspondiente a la institución de que se trate.

2.-  El mecanismo de pago en análisis que ha venido aplicándose en las tiendas del IMAS es exclusivo de éstas:

            Establecido lo anterior, ha de advertirse que en el dictamen de interés lo que se analizó fue  la situación concreta de los vendedores de las tiendas del IMAS y no la de otras instituciones donde haya servidores dedicados a la actividad de las ventas. Igualmente, debe tenerse en  consideración que el caso del IMAS -según la información suministrada-  presenta la particularidad de que allí ya se venía pagando el llamado “combinado”, constituido por un salario fijo y comisiones complementarias.

            Debe quedar claro entonces que en el dictamen en análisis, este Órgano Consultivo lo que hizo fue establecer que sí era jurídicamente factible continuar (que no crear o implementar) con esa modalidad de pago que venía rigiendo en las tiendas, consistente en un salario fijo junto con una comisión “complementaria”. Lo anterior no admite duda porque -se repite- lo consultado era si existía fundamento jurídico para mantener esa modalidad de pago -salario fijo y comisiones-; no para incorporarlos a futuro a algún sistema salarial diferente.

            Por consiguiente, y con esto se responde a la “inquietud” externada en la nueva consulta, el criterio seguido en el dictamen de interés, no resulta aplicable a otras instituciones -ya sea con régimen laboral (mixto) o público- donde se desarrolle la actividad de las ventas.  Ello por cuanto se han venido rigiendo por otro sistema de pago salarial (se presume que por la “unidad de tiempo” a que hace referencia el citado artículo 164), donde no se justificaría un cambio, debido a que el servicio prestado -aunque  también relacionado con las ventas- ya tiene establecida la respectiva contraprestación salarial. No podría verse entonces a  las comisiones del llamado “combinado” -propio de las tiendas del IMAS- como un rubro salarial adicional que pueda ser utilizado o incorporado al salario en otras instituciones que no lo han venido reconociendo. 

Quedan en la anterior forma precisados y aclarados los términos del citado dictamen C-115-2006.

La saluda atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

Procurador Asesor

Rvv/jsm