C-296-2006

21 de julio de 2006

 

 

 

Master

Guillermo Zúñiga Chávez

Ministro

Ministerio de Hacienda 

S.       D.

 

 

Estimado señor Ministro:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos al oficio N° DM-028-2006 de fecha 9 de enero de 2006, suscrito por el entonces Ministro de Hacienda Lic. David Fuentes Montero, recibido en esta Procuraduría el día 17 del mismo mes, redistribuido y asignado a la suscrita el día 29 de junio del año en curso, en el cual se expone:

 

“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y a tenor de lo ordenado por este Despacho, mediante resolución N° 050-2005[1] de las ocho horas del nueve de enero del dos mil seis, adjunto se le remite el expediente administrativo conformado por 112 folios útiles correspondiente al procedimiento administrativo seguido, con la finalidad de determinar si en la emisión de la nota de exoneración N° 11049 de fecha 11 de junio del 2003, existen vicios que eventualmente ameriten su declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifesta.”

 

 

I-                  CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

 

En atención a una solicitud similar a la que nos ocupa, esta Procuraduría emitió el dictamen No. C-064-2006 del 20 de febrero del 2006, en el que se manifestó –en lo que interesa- lo siguiente:

 

“En el caso que nos ocupa, estima la Procuraduría General que existe un vicio de procedimiento que deviene en lesivo de la garantía de defensa de la sociedad anónima que ha fungido como parte en el expediente. Nos referimos, concretamente, a la circunstancia que se presenta con la existencia de una certificación emanada del Registro Público de la Propiedad de Bienes Muebles (ver hecho 3 de los “Antecedentes”), documento público que sirvió de base para la tramitación de la nota de exoneración que ahora se pretende declarar absolutamente nula. Si bien es cierto que existen sobrados motivos como para dudar de su validez y conformidad con el Ordenamiento Jurídico (ver, al efecto, el oficio CRPM-204-2005 de fecha 18 de agosto del 2005, del Coordinador General del Registro Público de la Propiedad Mueble, citado en el hecho 7 de los “Antecedentes”), también lo es que no existe pronunciamiento de instancia judicial que así lo declare (artículo 359 del Código Penal), razón por la cual debe estarse a la presunción de validez de tal documento. (…)

 

            Las circunstancias referidas en el párrafo anterior nos llevan a concluir que el tema de la falsedad del documento público (certificación) deba, necesariamente, ser establecida previamente, y por los mecanismos legales pertinentes –sentencia judicial, de la sede penal, con autoridad de cosa juzgada-, al inicio del procedimiento administrativo ordinario. La ausencia de esa acreditación impide, por un lado, que la imputación de los motivos en que se sustenta la presunción de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, encuentre plena justificación (a contrario sensu, no puede simplemente desconocerse el valor de la certificación, por más elementos que hagan dudar de su validez; entonces tampoco podría servir como elemento de convicción ni para esta Procuraduría, ni para el órgano decisor, sobre la existencia del vicio de nulidad que regula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública).  Pero, además, pone en una situación de evidente desventaja al administrado que es parte del proceso, puesto que, con base en la presunción de falsedad, se sustenta a su vez el criterio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  De suerte tal que el administrado deba probar un hecho que está amparado a una presunción de legalidad, lo cual evidentemente transmuta el principio de carga de la prueba (artículo 317 del Código Procesal Civil). (…)

 

            Con vista en lo anterior, es dable concluir que existe un vicio de legalidad en la tramitación del procedimiento ordinario administrativo que incide en el derecho de defensa de la parte investigada, en tanto la existencia de una presunción sobre la falsedad de un documento público que sea “motivo” (artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública) del acto administrativo cuya nulidad absoluta, evidente y manifiesta se discute, acarrea una “prejudicialidad”, que obliga a que la Administración cuente con el pronunciamiento jurisdiccional que se pronuncie sobre dicho vicio del documento público.  Dicha sentencia con autoridad de cosa juzgada material sustentaría el argumento sobre el vicio que contiene el acto declaratorio de derechos, y, de allí, se podría llegar a la etapa de la declaratoria nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, con las consecuencias pecuniarias que, en un supuesto de exoneración de tributos, ello pueda acarrear para el administrado.  Lo contrario, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, implica que la Administración parte de un supuesto que desconoce el valor legal de un documento público, y, en consecuencia, torna en espurio el medio de acreditación que permitiría pronunciarse sobre el carácter “evidente y manifiesto” del vicio de legalidad que se achaca a la nota de exoneración N° 07427 del 9 de abril del 2003. En virtud de lo expuesto, debemos pronunciarnos en el sentido de que no es posible emitir el dictamen favorable sobre el vicio apuntado, tal y como lo preceptúa el inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (La negrita corresponde al original).

 

            Interesa a esta Procuraduría precisar que, a diferencia del anterior caso, en el presente asunto la base para la tramitación de la nota de exoneración cuya nulidad se pretende, la constituye una certificación notarial (visible a folio 94 del expediente administrativo), emitida a tenor del artículo 110 del Código Notarial que dispone:

 

“ARTÍCULO 110.- Potestad certificadora

    Los notarios podrán extender, bajo su responsabilidad, certificaciones relativas a inscripciones, expedientes, resoluciones o documentos existentes en registros y oficinas públicas, así como de libros, documentos o piezas privadas en poder de particulares. Para este fin, pueden utilizar fotocopias. En todo caso es necesario indicar si el documento se certifica literalmente, en lo conducente o en relación.

    Si lo certificado fueren documentos privados, el notario debe dejar copia auténtica en el archivo de referencias, con indicación del solicitante y de la hora y fecha en que se expidió.

    En estas certificaciones, podrán corregirse errores materiales o subsanarse omisiones en la pieza original y en las protocolizaciones, lo cual debe advertirse.

    Siempre deben satisfacerse las especies fiscales correspondientes, los timbres o derechos que deban cubrirse, como si las certificaciones fueran expedidas por la oficina o el registro donde constan las piezas originales. Para todos los efectos legales, esas certificaciones tendrán el valor que las leyes conceden a las extendidas por los funcionarios de dichas dependencias, mientras no se compruebe, con certificación emanada de ellos, que carecen de exactitud sin que sea necesario, en este caso, argüir falsedad.

    El notario que en dichas certificaciones consigne datos falsos, aparte de las responsabilidades penales y civiles, será sancionado disciplinariamente.

    En las certificaciones de documentos privados en poder de particulares será aplicable, en lo pertinente, el artículo 107.” (La negrita es nuestra).

 

En virtud de lo anterior, en la especie al haberse emitido certificaciones del Registro Público de la Propiedad de Bienes Muebles (folios 32 a 35 del expediente administrativo y las que se indican en el informe de Auditoria a folio 8) que comprueban la inexactitud de la certificación notarial en cuanto a la descripción de la carrocería del vehículo involucrado, no resulta necesario argüir la falsedad de dicha certificación, es decir, a diferencia del caso tratado en el dictamen supra transcrito, en éste no se requiere pronunciamiento judicial que declare la falsedad del documento público.

 

Por lo expuesto, no se resuelve ahora en los mismos términos que en el antecedente mencionado.

 

Finalmente, no se omite indicar que en relación con un caso como el que ahora nos ocupa, esta Procuraduría emitió el dictamen No. C-072-2006 del 27 de febrero del 2006. Si bien en esa oportunidad, se señaló como un vicio que el procedimiento no se instauró para declarar la nulidad, absoluta evidente y manifiesta, sino para establecer la existencia de vicios que ameritaran declarar esa nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el presente asunto se omite el señalamiento de dicho vicio, en tanto aún cuando el acuerdo N° DM-061-2005 del 10 de agosto del 2005, por el cual el señor Ministro de Hacienda decide nombrar un órgano director para el asunto de marras, no contiene la redacción más adecuada en cuanto a la clara determinación del objeto del proceso, se considera que en ésta sí se consigue plasmar la decisión de iniciar el procedimiento que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Publica (en adelante LGAP).

 

Lo anterior no obsta para que la Administración en futuras ocasiones, establezca con precisión que el procedimiento se inicia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de determinado acto, conforme al numeral supra citado.

 

 

II-               IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR EL CRITERIO SOLICITADO.

 

A efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, tal y como lo dispone el inciso 3 del artículo 173 de la LGAP “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas".

 

La Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo ordinario previsto en el numeral 308, siguientes y concordantes de la LGAP, dando cabal cumplimiento a los principios y garantías del debido proceso, procedimiento que debe ser constatado por esta Procuraduría por medio del respectivo expediente administrativo completo, ordenado y foliado cronológicamente (original o copia debidamente certificada del mismo) que se nos remita.

 

La Sala Constitucional ha sido conteste en afirmar que los “principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).

 

Así, el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, páginas 12-27).

 

En ese sentido, esta Procuraduría ha insistido en que si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación al derecho de defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el “incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho.” (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).

 

            Reafirmándose con ello que el “órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de 1995.)  

           

Teniendo como parámetro lo expuesto, después de analizar el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, lamentablemente este Órgano Asesor no puede acceder a la petición planteada por ese Ministerio, debido a la existencia de vicios en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.

 

A)    DECISION E INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. DEFECTUOSA INTIMACIÓN E IMPUTACIÓN POR AUSENCIA DE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES SE CONSIDERA QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTIENE VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

Es de rigor que desde el inicio del procedimiento administrativo se indique correctamente el objeto, carácter y fines del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el respetivo expediente administrativo, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (Véase, entre otros, los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 09 de setiembre, ambos del 2004 y C-013-2005 del 14 de enero y C-391-2005 del 15 de noviembre, ambos del 2005).

 

Asimismo, resulta necesario que el órgano decisor establezca desde el principio –en la resolución de nombramiento del órgano director- los reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación (sobre el particular  - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9 de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del 4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15 de noviembre, del año 2005).

 

Bajo este contexto, “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El destacado en negrita no es del original).

 

Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005).

 

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el señor Ministro de Hacienda, en ese entonces Lic. Federico Carrillo Zürcher, mediante acuerdo N° DM-061-2005 del 10 de agosto del 2005, decide nombrar un órgano director para el siguiente procedimiento:

 

“(…) a fin de establecer si en la emisión de la nota de exoneración N° 11049 emitida el 11 de junio del 2003 emitida por el Departamento de Exenciones de la Dirección General de Hacienda, existen vicios que ameriten declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto. A disposición del Órgano Director del Procedimiento se encuentra en la Dirección Jurídica el legajo que conforma el expediente administrativo levantado al efecto. Comuníquese y Notifíquese.-“ (Folios 12 al 18 del expediente administrativo).

 

En relación con lo anterior, es importante destacar varios vicios:

 

1) No se establecieron los motivos por los cuales se considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación, que- tal y como indicamos líneas atrás- deben señalarse desde el acto de nombramiento del órgano director, en virtud de que éste no puede suplir la voluntad del órgano decisor. Si bien, en la parte considerativa de la resolución supra transcrita, se consignaron las inconsistencias detectadas por el informe de Auditoria INF-DGAI-015-2005 de junio del 2005 (visible a folios 2 al 11 de expediente administrativo), lo cierto del caso, es que la referida resolución se limitó a señalar en su punto m) lo siguiente:

 

“Que según señala la Dirección General de la Auditoria Interna en el informe de marras de acuerdo a la información certificada por el Registro Público, el vehículo antes citado, es de carrocería obras civiles, lo que no coincide con la característica agropecuaria, por lo que la citada exoneración sería improcedente, conforme al artículo primero de la Ley No. 7396 del 3 de mayo de 1994 (,,,)”. (Folio 15 del expediente administrativo).

 

Como se aprecia, si bien podría afirmarse que se detalló el vicio de legalidad que aquejaba al acto administrativo, resulta incuestionable que la resolución fue omisa en realizar las consideraciones fácticas y jurídicas del por qué dicho vicio reunía la calidad de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Ergo, la Administración no puso en conocimiento del administrado de una manera oportuna, expresa, precisa y clara, los motivos por los cuales consideraba que el vicio apuntado resultaba susceptible de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y que por ende le era aplicable el artículo 173 de la LGAP.

 

En iguales términos –al tener delimitada la competencia-, se dictó la resolución del órgano director que daba apertura al procedimiento (visible a folios 19 a 28 del expediente administrativo), produciéndose con ambas actuaciones una vulneración a los principios de intimación e imputación, contenidos dentro del principio constitucional del debido proceso regulado en el numeral 41 de nuestra Constitución Política. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a dichos principios ha señalado lo siguiente:

 

“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.” (Voto No. 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En sentido similar, véase los votos No. 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y el No. 2376-98 de 1 de abril ambos de 1998).

 

“IV. El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto.”. (Voto No. 955-95 de las 10:30 horas del 17 de febrero de 1995).

 

En esa misma dirección este Órgano Asesor en el dictamen No. C-342-2005, del 3 de octubre del 2005, señaló:

 

“En relación con la importancia y característica de la intimación, esta procuraduría se ha pronunciado reiteradamente. Así, por ejemplo, lo dicho en dictamen C-246-2003:

“En este sentido, debe darse especial atención a los requisitos de la citación, según los artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública. Y, dentro de estos requisitos, a la intimación, que implica, entre otros aspectos, asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisión cuál es el acto que se pretende anular y cuáles son los reproches que fundamentarían la eventual declaratoria de la nulidad. No es suficiente, en todo caso, el reproche de la mera ilegalidad de un acto, debe fundamentarse igualmente la calidad del vicio que supuestamente lo adecua a la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ya que la concurrencia de esta es la que justificaría el ejercicio de la Potestad de Anulación de los Actos Propios en un caso concreto.”  (El subrayado no es del original).

 

Y, en dictamen N° C-046-2004, del 20 de enero del 2004, se indicó:

 

“Se nota con facilidad que no se dio ninguna motivación jurídica de la supuesta ilegalidad del acto que se pretende anular. Tampoco se hizo ninguna precisión razonada del por qué la Administración considera que en el caso concreto puede concurrir una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Podemos corroborar que se comunica el objeto del procedimiento reprochando la supuesta ausencia de uno de los requisitos que presuntamente es imperativo según el Manual de Puestos del Ministerio de Agricultura y Ganadería pero se hace ninguna fundamentación jurídica (naturaleza jurídica de ese cuerpo normativo, carácter imperativo, normas legales presuntamente infringidas...). Menos aún se hace un reproche sobre las características de la nulidad investigada, características que supuestamente la adecuan a la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

La precisión de los actos objeto de examen es indispensable para el efectivo ejercicio de la Defensa e, igualmente, para delimitar el campo dentro del cual este órgano superior consultivo técnico jurídico debe ejercer su atribución, en aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.”   (Los subrayados no son del original).

Como puede verse, este órgano consultivo ha interpretado el numeral 249 de la LGAP en el sentido de que, en los casos de la potestad administrativa de anulación, las formalidades de la citación, acto que contiene la intimación, exige que en ella se exprese con claridad las razones y fundamentos jurídicos relativos al carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad del acto.

Así, en la medida en que la anulación en vía administrativa es sólo para actos cuyo vicio de legalidad es especialmente grave por dar lugar una nulidad absoluta que, además, debe ser evidente y manifiesta, no es suficiente indicar en que consiste la ilegalidad que aqueja al acto.  Si en la citación no se dan las razones y fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se considera que el vicio de legalidad da lugar a una nulidad absoluta del acto con las razones por las cuales se estima que tal nulidad es evidente y manifiesta, la intimación es defectuosa al punto de provocar indefensión al administrado. Ello es importante porque en este tipo de procedimiento el administrado ejerce la defensa de sus derechos frente a tales razonamientos y argumentos jurídicos, no frente a aquellos referidos a cualquier tipo de ilegalidad. 

En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en que razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación. 

En el caso subexámine, la citación explica cuál son los actos que pretende anular por la vía dispuesta en el numeral 173 de la LGAP y señala que tales actos son ilegales por contravenir las disposiciones normativas sobre zonificación dictadas por la municipalidad de San José. Incluso, de la citación queda claro que la administración estima que el vicio que aqueja dichos actos da lugar a una nulidad absoluta que además, supone evidente y manifiesta, puesto que enmarca el procedimiento ordinario cuya instauración comunica al administrado dentro del proceso regulado por el citado numeral 173. Pero, en ningún momento explica porque considera que los actos que pretende anular adolecen de nulidad absoluta y porque considera que dicha nulidad es, además de absoluta, evidente y manifiesta. En este sentido, la intimación contenida en la citación es defectuosa y genera indefensión al administrado lo que constituye un vicio que da lugar a la eventual nulidad de la citación (artículo 254, LGAP) y, con ello, del procedimiento seguido, razón por la cual resulta improcedente emitir el dictamen solicitado.”  (La negrita no es del original).

 

Así las cosas, es claro que ni en la resolución N° DM-061-2005 del 10 de agosto del 2005, en la cual se nombra al órgano director, ni en la resolución de éste último que dispone la apertura del proceso y cita al administrado a la comparecencia oral y privada, se establecieron los motivos –razones y fundamentos jurídicos- por los cuales consideraba la Administración que en el acto que aquí se pretende anular concurrían vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Ello, como bien se explicó en el dictamen arriba transcrito, acarrea ineludiblemente una indefensión al administrado al impedírsele ejercer efectivamente su derecho de defensa, e impide a esta Procuraduría rendir el dictamen que se solicita.

           

2) Como mencionamos líneas atrás, la resolución inicial del procedimiento, en este caso la N° DM-061-2005 del 10 de agosto del 2005, delimita el ámbito de acción del órgano director, razón por la cual resulta necesario que el órgano decisor –quien posee la competencia para ello- determine con claridad contra quien se debe dirigir el procedimiento, puesto que de no ser así, quedaría tal decisión al criterio discrecional del órgano director, quien no posee competencia para actuar en ese sentido. En esa inteligencia, cabe recordar que el inciso 3) del artículo 173 de la LGAP, preceptúa que “Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.”

 

Lo anterior resulta de obligatoria observancia, toda vez que conforme dispone el inciso 6) Ibídem:“La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.”

 

Bajo ese contexto, a criterio de éste Órgano Consultivo, es necesario que el órgano decisor establezca expresamente las partes involucradas, contra quienes debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario, con respeto de los principios y garantías del debido proceso, lo cual no sucedió en el caso de marras.  

 

Recordemos que, para encontrarnos en el supuesto del numeral 173 de la LGAP, debemos estar ante un acto administrativo declaratorio de un derecho subjetivo a favor de un administrado, por lo que deviene indispensable que el órgano decisor indique quien es ese administrado, contra el que se debe dirigir el procedimiento.

 

Así las cosas, de la parte considerativa del acuerdo N° DM-061-2005 del 10 de agosto del 2005, visible a folios 12 al 18 del expediente administrativo, se desprende que:

 

● El 9 de junio del 2003, la Constructora Meco S.A. en su calidad de propietaria, solicitó la exoneración sobre el vehículo placa EE 012877 (véase punto 3 inciso a) y b) de dicho acuerdo y el folio 93 del expediente administrativo).

 

● El referido vehículo presuntamente fue vendido al señor Alexander Bolaños Arce, cédula de identidad 2-353-153[2] (véase punto 3 inciso b) de dicho acuerdo y el folio 93 del expediente administrativo).

 

● Según certificación No. 95973 del 26 de abril del 2005, emitida por el Registro Público de Bienes Muebles, el citado automotor es propiedad del señor José Antonio Fernández Cartín, cédula de identidad 2-302-942 (véase punto 3 inciso K) de dicho acuerdo).

 Pese a lo que antecede, el órgano decisor no se pronunció contra quienes de las partes supra mencionadas debía instaurarse el respectivo procedimiento, ni consideró cuales de ellas eventualmente podían verse afectadas por la declaratoria de nulidad pretendida, sino que únicamente ordenó el inicio del mismo “a fin de establecer si en la emisión de la nota de exoneración N° 11049 emitida el 11 de junio del 2003 emitida por el Departamento de Exenciones de la Dirección General de Hacienda, existen vicios que ameriten declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto.”

           

            Es entonces el órgano director nombrado al efecto, quien en la resolución No. RES-ODP-TBC-001-2005, visible a folios 19 a 28 del expediente administrativo, resolvió declarar la apertura del procedimiento a la señora Magda Verdesia Solano, como representante de la empresa Meco S.A., y citando al señor José Antonio Fernández Cartín.

 

Por lo que hemos expuesto, no cabe duda que lo resuelto por el órgano director, en cuanto a la determinación -a su criterio discrecional- de las partes contra las que se debía abrir el procedimiento, implica el arrogamiento de una competencia exclusiva del órgano decisor, quien se reitera, es el competente para definir este extremo, así como el objeto y fines del mismo.

  

B)    NO SE OTORGO AUDIENCIA A LOS ADMINISTRADOS SOBRE PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCEDIMIENTO.

 

La Sala Constitucional reiteradamente ha señalado los elementos constitutivos del debido proceso:

 

“Particularmente ilustrativo es lo resuelto en la sentencia N°15-90 de las 16:45 horas de 5 de enero de 1990:

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa...". Y también:

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." (Sentencia N°5469-95 de las 18:03 horas de 4 de octubre de 1995). (Resolución No. 2005-08743 de las 15:19 horas del 5 de julio del 2005). (La negrita es nuestra).

 

Partiendo de lo anterior, resulta indispensable a efectos de asegurar el derecho de defensa de los interesados, que éstos tengan pleno conocimiento y acceso a las probanzas que constan en el expediente administrativo, para con ello poder referirse y en su caso desvirtuar, los motivos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria como la que aquí nos ocupa. En ese sentido, el procedimiento administrativo ordinario regulado en la LGAP, establece en la comparecencia oral y privada el momento en que se ofrecerá y recibirá en lo posible toda la prueba, debiéndose tener presente que en la tramitación del procedimiento se deben adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículos 217, 218, 221, y 309 de la LGAP).

 

Así, en el acto de citación a la comparecencia oral y privada, el órgano director debe poner a disposición del administrado toda la documentación que conste en el respectivo expediente; para que éste pueda referirse a la misma o aporte la prueba de descargo pertinente en la referida diligencia. Igual proceder debe seguir el órgano director, si de manera posterior a la citación y anterior a la comparecencia, recaba material probatorio que considere de interés para la resolución del procedimiento, es decir, debe de poner al administrado en conocimiento de esa nueva documentación. En ese sentido, existe una obligación por parte de la Administración de informar adecuadamente al administrado sobre la prueba que obra en el expediente, con el fin de garantizar la efectividad de la audiencia oral (articulo 312 LGAP).

 

Con base en lo expuesto, en el caso de marras se observa que el órgano director en la resolución No. RES-ODP-TBC-001-2005, visible a folios 19 a 28 del expediente administrativo, puso a disposición de los administrados el expediente administrativo constituido por 37 folios. Ello nos lleva a pensar que el oficio No. CRPM-217-2005 del 12 de setiembre del 2005, emitido por el Registro Público de la Propiedad Mueble, en el que se establece con claridad que el vehículo exonerado se encuentra registrado como carrocería civil, sin que conste ningún movimiento registral que haya afectado tal condición (folios 32 a 35 del expediente administrativo) no fue puesto en conocimiento de los administrados. Esto por varios razones:

 

● Si se asume como válida la foliatura del expediente que se nos remite, según la mencionada resolución No. RES-ODP-TBC-001-2005, los 37 folios que contenía el expediente administrativo, incluirían el acta de apertura de la comparecencia y el acta de declaración de una de las partes, lo cual por supuesto no podría ser posible.

 

 ● Conforme se aprecia al folio 35 vuelto del expediente que nos ocupa, el cual valga acotar carece de la firma respectiva, se consigna que las fotocopias de los documentos del Registro Público a que hemos hecho referencia “son copia fiel y exacta de los originales que constan en los folios 38 a 41 del expediente administrativo”. De tal manera, inferimos que los 37 folios que mencionaba la resolución No. RES-ODP-TBC-001-2005, no abarcaban la documentación de interés.

 

● No consta en el expediente que se nos suministró, que el órgano director haya dado audiencia de esa prueba registral a las partes del proceso, ni que éstas se hayan referido a la misma durante la tramitación del procedimiento.

 

En conclusión, sobre dicha prueba que resulta de medular importancia para el dictado del acto final, no existe certeza que se le haya brindado audiencia a ninguna de las partes del proceso, lo que les produce a éstas indefensión, toda vez que no tuvieron oportunidad de referirse ni de desvirtuar su contenido. Téngase presente que:

 

 “(…) esta Procuraduria General en su función de órgano contralor de legalidad en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, únicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente administrativo levantado al efecto por la respectiva Administración, y que conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido proceso.” (Dictamen N° C-391-2005 del 15 de noviembre del 2005). (La negrita no es del original).

 

Así, el vicio en el procedimiento apuntado vulnera flagrantemente el derecho de defensa y del debido proceso de los administrados, lo que impide a esta Procuraduría emitir el criterio que se solicita.

 

 

 

C)    OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR POR ESE MINISTERIO.

 

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que tratándose de procedimientos administrativos incoados en el sector público “… la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas ‘cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión’ (artículos 166 y 223 ibídem)”. (Sentencia No. 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002).

 

Bajo ese contexto, en el procedimiento administrativo que nos ocupa, se aprecia que no se observaron ciertas formalidades, que si bien no produjeron indefensión ni hubiesen cambiado la decisión final en aspectos importantes, merecen ser advertidas a esa Cartera:

 

1) La resolución del órgano director No. RES-ODP-TBC-001-2005, que da inicio al procedimiento y cita a la comparecencia:

 

a) No enumeró brevemente los documentos que obraban en el expediente, sino que se limitó a mencionar que el mismo estaba constituido por 37 folios. (artículo 312 LGAP).

 

b) En el caso de la señora Verdesia Solano y del señor Fernández Cartín, no indicó si debían comparecer personalmente o podían hacerlo por medio de apoderado. (artículo 249 inciso d) LGAP).

 

c) A los señores supra mencionados, no se les indicó que podían contar con patrocinio letrado.

 

d) Se señaló de aplicación la notificación automática, conforme al artículo 12 de la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales, lo cual no resulta procedente, toda vez que en este tipo de procedimientos rigen las disposiciones de los artículos 239 a 247 de la LGAP (al respecto pueden consultarse los dictámenes números C-342-2004 del 18 de noviembre del 2004 y C-434-2005 del 16 de diciembre del 2005). 

 

2) La notificación a la comparecencia oral y privada, no se realizó siguiendo los lineamientos que en Derecho correspondían. En ese sentido, se aprecia que las actas de notificación visibles a folios 29 a 31 del expediente administrativo, no fueron firmadas por el notificador ni se dejó constancia de qué se estaba notificando.

 

         Tocante a las exigencias para que las notificaciones -dentro de un procedimiento administrativo- se consideren ajustadas a Derecho, su soporte descansa en los artículos 239 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (véanse con mayor detalle los dictámenes números C- 062-2000 del 31 de marzo del 2000 y C-309-2000 del 13 de diciembre del 2000).

 

            En torno al tema de los requisitos de notificación, la Procuraduría en dictamen N° C-049-99 del 5 de marzo de 1999, comentó:

 

"De la lectura de los artículos 239 y siguientes (…) se desprende que en los supuestos en que se debe proceder a la notificación personal, ésta deberá acompañarse con un acta de notificación, con indicación de lo que dispone el numeral 245, si la notificación fuese del acto inicial del procedimiento y si tales datos no constaran en dicha acta.

Efectivamente, la omisión en la confección del acta no necesariamente da lugar a la nulidad absoluta de la notificación, de conformidad con el artículo 247 inciso 2).

Es más, la Sala Constitucional ha sido flexible al respecto, al indicar:

"(…) es importante recordar que a pesar de que la notificación no se realice mediante los mecanismos dispuestos por la ley, se tendrá por hecha cuando la parte o el interesado gestione, dándose por enterado, expresa o implícitamente, de lo resuelto (artículo 247 inciso 1, Ley General de la Administración Pública. En consideración a lo expuesto, procede declarar sin lugar el recurso." (Voto 3464-98 de 8 de julio de 1994).

(…) Por lo tanto, si bien la omisión del acta de notificación puede no dar lugar a una nulidad absoluta del procedimiento –lo que el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita no entra a valorar- es lo cierto que ello no impide que esta Procuraduría recomiende la aplicación de lo que dispone la Ley General sobre este aspecto, esto es, que las comunicaciones dentro del procedimiento se realicen levantando un acta de notificación con indicación clara de la persona a quien se le notifica, qué se notifica, el nombre de quien hace la notificación, la fecha y hora, con las firmas respectiva, salvo, se agrega, que se niegue la firma, supuesto en el cual el notificador deberá dejar constancia de tal situación (art. 243, párrafo 2 )."(El subrayado no es del original).

 

            3) Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y del debido proceso, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante. (Véase dictamen No. C-263-2004 09 de setiembre del 2004). Bajo esa premisa, el expediente administrativo en estudio, no cumple con tales requisitos por cuanto:

 

            a) Los folios 32 a 35 constituyen simples fotocopias, toda vez que no fueron debidamente certificados al carecer de la respectiva firma (folio 35 vuelto) y no estar identificado cada uno de ellos con el sello de la unidad certificadora.

 

            b) Los folios 79 a 92 no resultan ser documentos originales ni se encuentran debidamente certificados por ese Ministerio.

            c) Siendo que en el expediente debe constar el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, ya sea original o copia debidamente certificada del mismo, deviene indispensable que se proceda a certificar la fotocopia del folio 93 del expediente que nos ocupa.

 

Sobre el tema de las fotocopias sin certificar, esta Procuraduría ha comentado:

 

“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–”. (Dictamen N° C-060-2001 del 6 de marzo del 2001).

 

            d) La foliatura del expediente no guarda el debido orden cronológico. En este sentido, la Procuraduría General de la República ha sido conteste en afirmar que “(…) conforma parte de la garantía constitucional citada [el debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento." (Véase al respecto, verbigracia opinión jurídica N° O.J.-060-98 del 15 de julio de 1998, y los dictámenes números C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000).

           

 

III-            SOBRE EL PLAZO DE CADUCIDAD.

 

La potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la LGAP debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) de dicho artículo, plazo que valga acotar es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo cual resulta ininterrumpible.

 

De esta manera, téngase en cuenta que el acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de esos cuatro años.

 

Así las cosas, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad éste es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el mencionado plazo. Por ende, una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles. (Al respecto pueden verse los dictámenes números C-263-2004 del 09 de setiembre del 2004, C-022-2005 del19 de enero del 2005, C-073-2005 del 17 de febrero del 2005, C-075-2005 del 18 de febrero del 2005 y C-118-2005 del 31 de marzo del 2005).

 

 

IV-             CONCLUSIÓN.

 

De conformidad con lo expuesto, al existir vicios en la instrucción del procedimiento administrativo, que inciden en el derecho de defensa y del debido proceso de los administrados, esta Procuraduría General de la República se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen solicitado, hasta tanto no sean subsanados por parte de ese Ministerio los vicios apuntados y se esté dentro del plazo de los cuatro años a que alude el inciso 5) del numeral 173 de la LGAP.

 

Del señor Ministro de Hacienda, deferentemente suscriben,

 

  

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy                   Alejandro Arce Oses

Procuradora Administrativa                             Abogado de Procuraduría

 

 

 

 

Adjunto: el respectivo expediente administrativo

ACACHA/AAO/gas