C-308-2006

1° de agosto de 2006

 

 

 

 

Señora

María Elena Carballo Castegnaro

Ministra de Cultura, Juventud y Deportes

S. D.

 

 

Estimada señora Ministra:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, tengo el gusto de dar respuesta al oficio n.° D.M.635-2006, del 2 de mayo del año en curso, suscrito por el señor Guido Sáenz González, anterior Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, en virtud del cual se requirió el criterio de este Despacho en torno a la autenticación de la firma de la jefe del Archivo Notarial, cuando expida documentos notariales certificados. 

 

 

I.- ANTECEDENTES Y OBJETO DE LA CONSULTA

 

            Según nos indicó el Ministro anterior de esa Cartera, desde hace varios años ha existido la práctica en ese Ministerio consistente en que la Asesoría Jurídica institucional es la que autentica la firma de la jefa del Archivo Notarial del Archivo Nacional, cuando ese órgano expide documentos notariales certificados, para diversos fines. Agrega que dicho trámite implica que todo interesado, una vez obtenida la certificación respectiva, en la sede del Archivo Nacional, ubicada en Barrio Pinto de San Pedro de Montes de Oca, debe trasladarse hasta la sede del Ministerio para que la firma de la funcionaria del Archivo que certifica los documentos, sea autenticada por uno de los profesionales en derecho de la institución. 

 

Se estima que el trámite de autenticación en cuestión es contrario a lo dispuesto en la Ley de protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, n.° 8220, y resulta perjudicial para el administrado, pues el mismo Archivo Nacional cuenta con servicios de asesoría legal de planta que bien podrían llevar a cabo el trámite de rigor.

 

            Bajo el anterior marco fáctico, se nos solicita dar respuesta a las siguientes interrogantes:

 

“1- En aplicación de la Ley N° 8220, es posible para este Despacho establecer que el trámite antes descrito sea de competencia exclusiva de la Dirección General del Archivo Nacional, evitándole al usuario las molestias de traslado de una sede a otra?

2- En caso afirmativo, el trámite de autenticación de las firmas que consten en certificaciones notariales expedidas por el Archivo Nacional, puede reorientarse por medio de una simple instrucción o directriz interna por parte del Despacho Ministerial, o sería necesario recurrir a otra figura por ejemplo la delegación.

3- En el caso de otros órganos desconcentrados del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes que cuenten con servicios de asesoría legal, podría implementarse la misma figura para encargar a cada una de esas unidades la autenticación de firmas de los funcionarios de esos órganos, que consten en documentos propios del giro de sus funciones?

 

            Al efecto, se nos adjunta el criterio de la Dirección General del Archivo Nacional y de la Asesoría Jurídica institucional.  Las funcionarias Ana Lucía Jiménez Monge, Jefa del Departamento de Archivo Notarial y la Licda. Giselle Mora Durán, Asesora Legal de la Dirección General del Archivo Nacional, mediante oficio n.° DAN-734-2005, del 9 de junio del 2005, quienes en lo que interesa, señalan:

 

“1. De conformidad con la Ley del Sistema Nacional de Archivos y el Pronunciamiento de la Procuraduría General de la República C-042-2000 del 20 de febrero del 2001, la desconcentración de este Archivo es mínima (…).

2. Asimismo, la personalidad jurídica que hay en este Archivo la ostenta la Junta Administrativa.

3. Con base en lo anterior, el superior jerárquico en materia administrativa sigue siendo el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, en nuestro criterio la realidad jurídica en materia administrativa continúa siendo la misma que se tenía antes de la promulgación de la ley número 7202.

4. Efectivamente no se encuentra regulado por ley aspectos concretos, precisos y exactos sobre el tema, ni siquiera en cuanto a la cadena de legalizaciones, por lo que es cuestión de que el jerarca determine el orden a respetar y lo comunique a las autoridades del Ministerio de Relaciones Exteriores.

5. En razón de que administrativamente el Archivo Nacional depende del Ministerio del ramo indicado, es el jerarca al que le corresponde hacer las autenticaciones o bien la unidad en que delegue la función, actualmente lo hace la Asesoría Jurídica de ese Ministerio.

6. Al ser la segunda vez que se nos consulta el tema, pareciera que la Asesoría Jurídica del Ministerio pretende trasladar esa función al Archivo Nacional.

7. El por qué se sugiere que sea la Asesoría Legal de este Archivo la unidad que tome esta función la desconocemos, pues ni legalmente está estipulado, más bien consideramos que si esa Dirección determina que está de acuerdo en que esa función sea trasladada al Archivo Nacional, será el Ministro quien lo comunique oficialmente y esa Dirección definir quién lo hará.

8.  No omitimos manifestarle que en caso de que esa Dirección defina que las autenticaciones de los documentos  que expide el Archivo Nacional se realicen en este Archivo, es importante definir el procedimiento, la unidad y la funcionaria que consignará la razón correspondiente y el cobro de los timbres.”

 

            Por su parte, la Licda. Orieta González Cerón y el Lic. Edgar Herrera Loaiza, funcionarios de la Asesoría Jurídica del Ministerio consultante, mediante oficio n.° A.J. 533-2005, del 12 de agosto del 2005,  en lo que interesa, señalan:

 

           “Dentro de una adecuada organización del servicio público se encuentra la obligación de los órganos administrativos de procurar que éste se desarrolle dentro de las condiciones más eficientes y favorables para los usuarios, aspecto que se justifica en lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…).

           De esta forma, la Administración debe esmerarse en garantizar al usuario de sus servicios las mejores condiciones para el desarrollo de su gestión, tanto en calidad como en tiempo, evitándole trámites innecesarios, engorrosos o desproporcionados o bien, que deba trasladarse a más de una instancia para cumplir con un solo trámite.

           Es por esta razón, que en el año 2002 se emitió la Ley N. 8220 (…) denominada «Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos», como una forma de exigirle a la Administración celeridad y coordinación en la atención de las peticiones de los administrados.

           En ese sentido, y como bien se indica en el oficio DAN-734-2005 esta Asesoría Jurídica ha tenido –por práctica administrativa- desde hace varios años, el trámite de autenticar las firmas de la jefe del Archivo Notarial del Archivo Nacional cuando se trata de las certificación de documentos notariales.  Este trámite implica que una vez certificadas las respectivas copias en la sede del Archivo Nacional ubicadas en Barrio Pinto en San Pedro de Montes de Oca, el usuario debe trasladarse hasta la sede de este Ministerio para que la firma de la funcionaria del Archivo que certifica los documentos sea autenticada por un abogado de la institución; aspecto que desde el momento en que la Dirección del Archivo Nacional cuenta con un profesional en derecho –aún más con la promulgación de la Ley N. 8220- nos ha parecido perjudicial para el interesado, pues nada obsta para que los servicios de asesoría legal del órgano autentiquen la firma del funcionario (a) que certifica las copias en la misma institución, evitándole al administrado los inconvenientes de traslado, resolviéndose en una sola instancia administrativa el trámite de interés. (…).”

          

            A efecto de dar cumplida respuesta a las interrogantes formuladas, consideramos oportuno y necesario referirnos, aunque sea brevemente, a la creación del Archivo Notarial y a su potestad para expedir testimonios y certificaciones de las escrituras que consten en los protocolos depositados bajo su custodia.

 

 

II.- SOBRE LA CREACIÓN DEL ARCHIVO NOTARIAL Y SU FUNCIÓN DE CONSERVACIÓN Y CUSTODIA DEFINITIVA DE LOS PROTOCOLOS DE LOS NOTARIOS

 

            El artículo 25 del Código Notarial, Ley n.° 7764 del 22 de noviembre de 1998, en lo que interesa, dispone:

 

“En el Archivo Nacional existirá un Archivo Notarial, cuyas funciones son:

a) Conservar los protocolos de los notarios, una vez devueltos o depositados provisionalmente.

b) Expedir testimonios y certificaciones de las escrituras de los protocolos depositados en esa oficina.

c) Llevar un registro de los testamentos otorgados ante los notarios públicos.

d) Recibir los índices notariales y llevar su control en la forma y el tiempo que determine el presente código.

e) Denunciar, a las autoridades correspondientes, cualquier anomalía que se descubra en el ejercicio de la función notarial.

f) Otras atribuciones resultantes de la ley.” (Lo subrayado no es del original).

Por su parte, los artículos 1° y 2 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, n.° 7202 del 24 de octubre de 1990, establecen:

“Artículo 1.- Créase el Sistema Nacional de Archivos, que estará compuesto por el conjunto de los archivos públicos de Costa Rica, y por los privados y particulares que se integren a él.” (Lo subrayado no es del original).

“Artículo 2.- La presente ley y su reglamento regularán el funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado, así como de los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones.”

De las normas transcritas se desprende que el Archivo Notarial, constituye un archivo público, integrado al “Sistema Nacional de Archivos”.

Ahora bien, entre las funciones principales del Archivo Notarial destaca la de conservar y custodiar los tomos de protocolo de los Notarios.  Así lo establecen, expresamente, los artículos 25, inciso a) –antes transcrito- y 60 del Código Notarial.  Este último dispone:

 “Artículo 60.- Custodia definitiva de los protocolos

    Corresponde al Archivo Notarial la custodia de los tomos de protocolos, los cuales no podrán salir de esta dependencia, salvo por orden de los tribunales de justicia o la Dirección Nacional de Notariado. En estos casos, deberán ser devueltos al Archivo Notarial en un plazo máximo de tres meses. Vencido ese término sin haber sido devueltos, el Archivo Notarial informará la situación a la Corte Suprema de Justicia para lo procedente.

    Asimismo, para conservar los tomos en condiciones óptimas, la Junta Administrativa del Archivo Nacional cobrará, por la encuadernación y cualquier otro medio de protección, la suma que considere conveniente.” (Lo subrayado no es del original)

Conforme se podrá apreciar, el legislador le ha atribuido al Archivo Notarial la conservación y custodia definitiva de los tomos de los protocolos de los Notarios. Lo anterior es confirmado en lo dispuesto en los numerales 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 59 del mismo Código Notarial.

La finalidad de encomendar al Archivo Notarial la conservación y custodia definitiva de los tomos de protocolo de los Notarios estriba en la necesidad de que, por la misma naturaleza del tipo de documento de que se trata –libros o volúmenes ordenados en forma numérica y cronológica, en los cuales el Notario Público debe asentar los instrumentos públicos que contengan respectivamente los actos, contratos y hechos jurídicos sometidos a su autorización-, sean guardados, cuidados y vigilados de la mejor forma posible, procurando para ello utilizar o aplicar los mecanismos, técnicas y procedimientos necesarios para preservarlos y conservarlos de manera tal que no sufran deterioro, daño, sustracción o pérdida.

 

III.- SOBRE LA POTESTAD DEL ARCHIVO NOTARIAL PARA EXPEDIR TESTIMONIOS Y CERTIFICACIONES DE ESCRITURAS QUE CONSTEN EN LOS PROTOCOLOS DEPOSITADOS BAJO SU CUSTODIA

            El artículo 25 inciso b) del Código Notarial le atribuye expresamente al Archivo Notarial la potestad de “Expedir testimonios y certificaciones de las escrituras de los protocolos depositados en esa oficina.”  Tal competencia es confirmada en lo dispuesto en los artículos 113, 117 y 120 del mismo cuerpo normativo en comentario, que por su orden, disponen:

“ARTÍCULO 113.- Expedición de testimonio

    Solamente el notario podrá expedir testimonios de los instrumentos públicos otorgados en su protocolo, mientras el respectivo tomo esté en su poder. Si ya el protocolo hubiere sido devuelto a la oficina correspondiente, los testimonios podrán ser expedidos por el notario o el funcionario encargado de custodiar el tomo, salvo lo dispuesto por el artículo 123.” (Lo subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 117.- Clases de testimonios

    Los testimonios son primeros o ulteriores. Los primeros son los expedidos al firmarse la escritura original o dentro de los diez días hábiles siguientes y serán firmados por el notario y las partes cuando estas lo deseen. Los ulteriores son los expedidos en cualquier otra oportunidad. El notario los extenderá o, en su caso, el Archivo Notarial, cuando cualquiera de las partes o una persona con interés legítimo lo solicite, o lo ordene algún funcionario autorizado por ley. Aun cuando el tomo respectivo  esté depositado, el notario podrá expedir testimonios de escrituras que haya autorizado.” (Lo subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 120.- Certificaciones de instrumentos públicos

    Las certificaciones de instrumentos públicos deben indicar, al comienzo, el nombre y los apellidos del notario público o del funcionario que las extienda, la condición de notario o el puesto que el funcionario desempeña, el tomo del protocolo y la página donde se asentó o inició el instrumento público, el nombre del notario y la manifestación de que la reproducción es parcial, en su caso. A continuación se copiará el instrumento original, ya sea en forma total o en lo conducente.

    Como conclusión se expresará la conformidad con la escritura original, la adición y la cancelación, cuando se exijan, tanto de las especies fiscales como de los derechos de ley; además, el lugar, la hora y la fecha de expedición. Seguidamente, el notario o el funcionario autorizará el documento con su firma y sello.

    Las certificaciones deben indicar el nombre y los apellidos del solicitante.

    Respecto de errores y notas, se aplicarán las normas anteriores sobre testimonios.” (Lo subrayado no es del original).

            Conforme se podrá apreciar, la normativa transcrita le atribuye al Archivo Notarial la potestad suficiente, conjuntamente con los Notarios, para expedir los testimonios y certificaciones de las escrituras de los protocolos depositados en esa oficina. 

Ahora bien, la Procuraduría General de la República ha tenido ocasión de pronunciarse, en distintas oportunidades, acerca de los alcances de la potestad  certificante de los órganos públicos, indicando, entre otras cosas, que dicha potestad

“(…) forma parte de la función pública.  Es por ello, que el funcionario público que ejerce este poder, está realizando actividad administrativa, la cual se encuentra sometida al régimen jurídico de Derecho Público, (…).” (Dictamen C-139-99, del 6 de julio de 1999).

Ahora bien, la función administrativa certificante se ha definido como la

“(…) desarrollada por el Estado de forma exclusiva o por entidades públicas o paraestatales e incluso por personas físicas por su concepción, que tiene por objeto la acreditación de la verdad, real o formal, de hechos, conductas o relaciones, en intervenciones de las relaciones jurídicas individuales, o intervenciones jurídicas públicas, por razones de seguridad o interés general.” (MARTÍNEZ JIMÉNEZ, José Esteban, La función certicante del Estado, IEAL, Madrid, 1977, pág. 21).

Y se concretiza

“(…) en un acto administrativo de certificación, por cuyo medio un órgano administrativo acredita la verdad real o formal de un hecho, una situación, una relación o una conducta.” JINESTA LOBO Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, San José, Biblioteca Jurídica Diké, TOMO I (Parte General), 2002, p. 460.

Por otra parte, se debe distinguir entre dos tipos o clases de certificaciones: las que contienen declaraciones de juicio y las que contienen declaraciones de conocimiento:

“Un certificado de buena conducta o un certificado médico encierran una declaración de juicio que supone, naturalmente, un previo conocimiento; por el contrario, cuando la certificación se limita a poner de manifiesto lo que existe en archivos preestablecidos, nos encontramos ante una certificación de conocimiento. El funcionario que expide una certificación relativa a un asiento registral, no emite una declaración de voluntad, sino de conocimiento, en cuanto que le consta la exactitud entre el documento y el registro. No ocurre lo mismo en las declaraciones de juicio que son aquellas que no se basan en archivos preestablecidos, sino en una serie de análisis o conocimientos previos que el agente lleva a cabo para formar su juicio.” (GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, segunda edición, Tomo II, Vol. I, 1971, p.226). 

En relación con las certificaciones de conocimiento, que son las que aquí interesan, el mismo autor agrega:

“El acto de certificación es una declaración de conocimiento con la finalidad de asegurar la verdad de lo que en él se contenga y que la Administración conoce. La Administración, para emitir estos actos, constituye unos datos que, por razones de seguridad jurídica e interés general, va a declarar son ciertos. Esta declaración la realiza mediante un acto administrativo de certificación en el que manifiesta ser verdad (real o formal) aquello que conoce y es objeto de dicho acto.” (GARCÍA-TREVIJANO, Op.cit., p. 226).

De manera que el acto de certificación va precedido de otros actos previos sobre los cuales se constituye la base sobre la que se certifica. La Administración asegura la verdad de un hecho o situación, pero de manera limitada a exteriorizar aquello de lo que ya tiene constancia, pero lo hace basándose en algo objetivo u objetivable.

En el caso de los testimonios y certificaciones que expide el Archivo Notarial, a petición de un interesado o autoridad pública, serían las escrituras respectivas que constan en los tomos de protocolo de los Notarios que han sido entregados en dicha oficina para su custodia y conservación.

Ahora bien, la pregunta que sigue es ¿quién es el funcionario del Archivo Notarial competente para expedir tales certificaciones o testimonios?

Dado que el Código Notarial se limita a atribuir la competencia en comentario al Archivo Notarial, si especificar quién es el funcionario competente para ello, para resolver la incógnita debemos recurrir a lo dispuesto en el artículo 65, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:

“La potestad de emitir certificaciones corresponderá únicamente al órgano que tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado o a su secretario.”

            De conformidad con la norma transcrita, en el caso del Archivo Notarial, el funcionario competente para expedir los testimonios y certificaciones de las escrituras que constan en los protocolos depositados bajo su custodia, lo es el jefe de tal órgano.

 

IV.- INNECESARIEDAD DE AUTENTICAR LA FIRMA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO DEL ARCHIVO NOTARIAL QUE CERTIFICA

 

            De los antecedentes y del mismo escrito en el que se formula la consulta que nos ocupa se desprende que la práctica o trámite seguido en las certificaciones expedidas por la jefa del Archivo Notarial, es la de autenticar la firma de dicha funcionaria por parte de alguno de los abogados de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

 

            Sobre el particular, considera la Procuraduría General de la República que la práctica o trámite seguido por el Archivo Notarial y la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura, no sólo es innecesaria, sino que además, resulta contraria a los intereses de los administrados, violentando de paso lo dispuesto en la Ley de protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, n.° 8220 del 4 de marzo del 2002.

 

            En efecto, tal y como hemos tenido ocasión de analizar en el apartado anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25, inciso b) del Código Notarial, en relación con el numeral 65, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, compete al funcionario público que ostente la jefatura del Archivo Notarial expedir los testimonios y certificaciones de las escrituras de los protocolos depositados en esa oficina, sin que se requiera la autenticación de la firma de dicho funcionario.  En otras palabras, para la validez y eficacia de los testimonios y certificaciones que emita el Archivo Notarial, basta la firma del funcionario respectivo. 

 

Interpretar lo contrario, significaría no sólo desconocer la investidura del funcionario público que certifica sino que, además, implicaría que la firma de todos los funcionarios públicos que emiten certificaciones debiera autenticarse, lo cual, obviamente, resultaría irrazonable en instituciones como el Registro Civil y el Registro Público de la Propiedad, que emiten cientos de certificaciones a diario.

 

            Asimismo, la práctica seguida por el Archivo Notarial y la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura atenta gravemente contra los intereses y derechos de los usuarios de tal dependencia y violatoria de lo dispuesto en el artículo 9, párrafo 1° de la Ley de protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, el cual dispone

“Ningún administrado deberá acudir a más de una instancia, entidad u órgano público, para la solicitud de un mismo trámite o requisito, que persiga la misma finalidad. Las diferentes entidades u órganos de la Administración Pública que, por ley, están encargados de conocer sobre un trámite o requisito cuyo fin es común, complementario o idéntico, deberán llegar a un acuerdo para establecer un trámite único y compartido, así como la precedencia y competencia institucional.”

 

V.- CONCLUSIÓN

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que los testimonios y certificaciones de las escrituras que consten en los tomos de protocolo de los Notarios depositados en el Archivo Notarial, que expida la jefa de esa oficina, no requieren, para efectos de validez y eficacia, de la autenticación de la firma de dicha funcionaria por parte de un profesional en Derecho. 

 

En ese sentido, el trámite seguido por el Archivo Notarial y la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, consistente en autenticar la firma de la jefa del Archivo Notarial, cuando ese órgano expide documentos notariales certificados, no sólo es innecesario, sino que además resulta perjudicial a los intereses y derechos de los usuarios de esa dependencia y, de paso, violatoria de lo dispuesto en la Ley de protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos.

 

            Sin otro particular, se suscribe,

           

Cordialmente,

 

 

M.Sc. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR II

 

 

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