C-307-2006

1 de agosto de 2006

Señor

Carlos Hernández

Gerente General

Banco de Costa Rica

S.         O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio GG/05/296-2006 recibido en esta Procuraduría el 23 de mayo de los corrientes, en el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre los alcances del artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional  “respecto de la posibilidad de intercambio de servidores y el resguardo de sus derechos adquiridos.”

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la División Jurídica del ente bancario, en el cual se concluye que:

“1).  Es legalmente posible el intercambio o traslado de servidores del Banco Crédito Agrícola de Cartago al Banco de Costa Rica.

2) Para el traslado debe existir un acuerdo entre los dos bancos estatales donde se pacte el intercambio de servidores o, en su defecto, el traslado de un servidor sin que en este caso se requiera como contrapartida, otro traslado.

3) El traslado se debe producir mientras la relación laboral con el banco cedente se mantenga vigente, es decir sin solución de continuidad de la relación por renuncia o despido del servidor.

4) El traslado no implica el pago de prestaciones legales a favor del servidor que se traslade.

5) Se requiere la anuencia del servidor en cuanto al traslado, quien debe conocer las condiciones e implicaciones del traslado.

6) El servidor del BCAC que se traslade al BCR, tendrá como derecho adquirido UNICAMENTE aquellos beneficios o derechos que obtuvo mientras era empleado del Banco Crédito, los cuales no se le podrían mantener como vigentes en el Banco de Costa Rica, por no poder acudir a la normativa del Banco Crédito para continuar otorgando el derecho.

7) El pago futuro de cesantía no puede ser tenido como un derecho adquirido puesto que se trata de una mera expectativa de derecho que se consolida hasta el momento en que se cumple con el requisito para su pago.

8) El Banco de Costa Rica no puede asumir el pasivo laboral de los servidores del BCAC que se trasladen porque no existe norma legal que lo autorice a ello.

9) Si procede el reconocimiento del tiempo servido en el BCAC, pero este reconocimiento lo será para efectos de antigüedad y vacaciones, pero bajo las condiciones imperantes es el BCR.

10) El artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional artículo (sic) no resulta aplicable para aquellos exservidores del BCAC –o de otro banco estatal- que finalicen su relación laboral por renuncia, pensión o despido, por lo que de contratarse exservidores en esas condiciones no habría razón jurídica alguna para considerar el reconocimiento de derechos adquiridos.

11) En el caso de contratación de exservidores de un banco estatal sólo procede el reconocimiento del tiempo laborado para los efectos de anualidades y vacaciones, según las reglas imperantes en el BCR, no siendo procedente reconocer ese tiempo para efectos del pago futuro de cesantía, aún cuando el servidor no hubiere recibido el pago de prestaciones o bien, habiéndolas recibido, proceda a su reintegro conforme con lo establecido en el artículo 586 del Código de Trabajo.”

De seguido, procederemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas.

I.         Sobre el régimen de empleo en los bancos estatales y el principio del Estado como  patrono único.

Los bancos del Estado, “son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración”  (artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en relación con el artículo 189 de la Constitución Política.).  A partir de esta definición, se pude indicar que dichos entes bancarios son parte del sector estatal, en el tanto se han designado como instituciones autónomas. 

Partiendo de la naturaleza estatal del ente para el que laboran, los empleados de los bancos estatales son trabajadores del Estado, al tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Trabajo, el cual establece:

“Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material; intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los pagos por planillas.  Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.”

La condición de trabajadores estatales los sujeta a ciertos principios generales de las relaciones de empleo cuando el patrono es el Estado, dentro de las que interesa resaltar la aplicación de la teoría del Estado como Patrono Único.  Esta Teoría ha sido desarrollada para salvaguardar los derechos de los trabajadores del Estado que pueden ver afectados algunos derechos al trasladarse de una institución a otra, dentro del Sector Público.  Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha indicado:

“Nos referimos a la llamada "Teoría del Estado como patrono único", y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia laboral en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley Nº 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Sí cabe hacer la observación de que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa citadas, refirieron el reconocimiento de antigüedad no sólo a la materia de aumentos anuales, sino también a las llamadas prestaciones legales, así como a las vacaciones y pensiones.

Con respecto a la jurisprudencia laboral, y a manera de ilustración, es del caso hacer mención de la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. del 5 de marzo de 1993 (citada por la Nº 269 de 9:30 hrs. del 16 de septiembre de 1994, que constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones, y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo).

En una parte del fallo citado de primero, podría decirse que se condensa lo expuesto hasta ahora en el presente estudio, al sostenerse allí que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; ..." (el destacado es nuestro).

De lo anteriormente expuesto, resulta claro que la idea que siempre ha privado, y que se desprende tanto de la normativa escrita, como de la doctrina patria y jurisprudencia que la informan, ha sido la del reconocimiento de la antigüedad en el servicio público -para efecto de aumentos anuales- únicamente por servicios prestados en el ámbito del sector público estatal.

De ahí que si bien en el texto del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública se utilizó el término "Sector Público", deba necesariamente entenderse que el legislador, siendo consecuente con los antecedentes a que se ha hecho referencia, lo que tuvo en mente, también fue reconocer exclusivamente el tiempo de servicios prestados en el sector estatal.”

(…)

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho reiteradamente:

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la relación de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad, servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación”

( S.C.Voto No. 433-90 de las 15:30 horas del día 27 de abril de 1990)”  (Dictamen C-152-2006 del 20 de abril del 2006)

Esta teoría resulta de importancia para la solución de la consulta planteada, toda vez que a partir de la identificación de los bancos como entes estatales, surgen para sus trabajadores una serie de beneficios que deben ser respetados al operar un intercambio entre ellos.

II.                Sobre el intercambio de servidores entre los bancos del Estado.

La consulta se plantea sobre los alcances del artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.  Para una mayor claridad, nos permitiremos transcribir la norma en comentario, en lo que resulte de interés.

Artículo 188.-

…

En el escalafón necesariamente deberá disponerse también la intercambiabilidad de funcionarios entre los bancos, sin la pérdida de los derechos que legalmente hayan adquirido. En consecuencia, el tiempo servido por un empleado en bancos del Estado se considerará como prestado en el banco en el que se encuentre trabajando, para los efectos legales que puedan derivarse.

Estas disposiciones rigen para los empleados que en la actualidad.

De conformidad con este artículo, es posible que los funcionarios de los diferentes bancos estatales puedan trasladarse a trabajar con otra institución bancaria manteniendo los derechos adquiridos en su relación con el banco de procedencia. 

Esta posibilidad viene reforzada, como ya se explicó en el primer apartado de esta consulta, en la teoría del Estado como patrono único, según la cual se permite el traslado de un funcionario de una entidad a otra sin que se considere que se ha disuelto el vínculo laboral con el Estado.

a.         Cuestiones generales en torno al traslado de empleados de un banco a otro en aplicación del artículo 188 de la Ley del Sistema Bancario Nacional.

Como lo apunta la Asesoría Jurídica del ente bancario, la norma está diseñada para ser aplicada a relaciones laborales que se encuentren vigentes, es decir, resulta de aplicación a aquellos funcionarios que continúan siendo empleados del banco de origen al momento de su traslado al banco de destino, por lo que no resulta de aplicación en aquellos casos en que la relación ha cesado, ya sea por renuncia,  despido, o cualquier otra causa.

Asimismo, el traslado deberá plasmarse en un documento o convenio que especifique las condiciones en que se realizará el mismo, y deberá contarse con el consentimiento del funcionario que pretende ser trasladado.  Esto último, por cuanto el traslado de que es sujeto el empleado, modifica sustancialmente el contrato de trabajo, por lo que no puede considerarse que sea posible que el banco lo realice unilateralmente, en ejercicio del ius variandi.

  “….Con  la locución latina ius variandi, se denomina genéricamente la facultad jurídica que tiene, el empleador, para poder modificar, en forma unilateral y legítima, las condiciones de la relación laboral, en el efectivo ejercicio de sus propias potestades de mando, de dirección, de organización, de fiscalización y de disciplina, que se le confieren, de principio, ante el innegable, por necesario, poder directivo del cual goza, dentro de la contratación. Para que el ejercicio de esta facultad se ejerza en forma legítima, es necesario que las medidas tomadas no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato, ni mermen los beneficios del trabajador o del servidor, en este caso-.  En efecto, si el patrono ejerce su derecho de manera abusiva o arbitrariamente tanto en lo privado, como en lo público-, en perjuicio de los intereses del empleado, lo autoriza a éste a colocarse, desde el punto de vista jurídico, en una clara situación de despido injusto.”  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2002-00492 de las diez horas del cuatro de octubre de dos mil dos) [1]

Específicamente en relación con los traslados de funcionarios, la Sala Constitucional ha indicado que:

"En relación con la facultad del patrono de trasladar a sus funcionarios cabe manifestar lo siguiente: es una facultad legítima del patrono trasladar a un funcionario a otro puesto de la misma categoría, en especial, claro está, cuando el funcionario consiente expresa o tácitamente. Sin embargo, cuando el servidor está en desacuerdo con la adopción de la medida, el traslado se convierte en forzoso, cuyo ejercicio debe ser de carácter excepcional, en circunstancias necesarias. (resolución número 2005-16502 de las diecinueve horas y cincuenta y tres minutos del veintinueve de noviembre del dos mil cinco)

Evidentemente, el traslado de un banco a otro, representa una modificación sustancial al contrato de trabajo, por lo que se requerirá del consentimiento del empleado bancario para que pueda operar. 

b.         Sobre los derechos adquiridos y el reconocimiento del tiempo servido en los bancos estatales.

En lo que respecta al tema de los derechos adquiridos, la norma en comentario establece claramente que el traslado se realizará sin la pérdida de los derechos que legalmente haya adquirido el trabajador, indicando de seguido que el tiempo servido en los bancos del Estado, se considerará servido en el banco en que se encuentre laborando, para los efectos que de este se deriven.

En primer término, debe indicarse que de conformidad con lo que establece esta norma, y en aplicación de la teoría del Estado como patrono único, no puede considerarse que exista una disolución de la relación laboral con el intercambio operado entre los funcionarios.  En efecto, a pesar de que las condiciones laborales no sean idénticas en un banco y en otro - producto de los diferentes esquemas utilizados para auto organizarse  por parte de cada entidad financiera-, el patrono continúa siendo el Estado, por lo que no existe un rompimiento de la relación laboral.

Al no existir un rompimiento en la relación laboral, no resulta procedente el pago de “prestaciones legales”, tal y como lo indica la Asesoría Jurídica del banco consultante, toda vez que no se configuran los supuestos para ello al no terminarse la relación de trabajo del empleado que se traslada a otro banco estatal.

Por otra parte, al no interrumpirse la relación laboral, tal y como lo expresa la norma en comentario, resulta procedente el reconocimiento del tiempo servido para la institución bancaria de origen, del cual se deriva el reconocimiento de beneficios como anualidades y  vacaciones. 

En este sentido, debe recordarse que además de lo establecido en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, establece el reconocimiento del tiempo servido en otras entidades del sector público, norma que resultan de aplicación a los empleados de las instituciones autónomas como los bancos estatales, según ha sido la interpretación que ha realizado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. [2]

Dicha norma establece, en lo que interesa, lo siguiente:

  “Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

…d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público..”

De conformidad con lo expuesto, al operarse un traslado entre los trabajadores bancarios, resulta procedente el reconocimiento de la antigüedad y las vacaciones reconocidas en el banco de origen.

Asimismo, y ante una eventual terminación de la relación laboral con el nuevo banco, el tiempo servido en el anterior banco deberá ser contabilizado para efectos del pago del preaviso y el auxilio de cesantía.  En efecto, al no existir un rompimiento de la relación laboral, el banco que asume al empleado deberá considerar el tiempo servido para el anterior banco, al cancelar aquellos extremos, lo anterior al tenor de lo indicado por el artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional al indicar que “el tiempo servido por un empleado en bancos del Estado se considerará como prestado en el banco en el que se encuentre trabajando, para los efectos legales que puedan derivarse”

Por las razones expuestas, no comparte esta Procuraduría la posición expuesta por la Asesoría Jurídica del Banco consultante, en el tanto considera que no existe una norma legal que habilite al banco que recibe al empleado a asumir el  “pasivo laboral”, entendido según los antecedentes remitidos con la consulta como el tiempo que deberá considerarse para un eventual pago del auxilio de cesantía en los trabajadores trasladados, toda vez que ésta es una consecuencia directa de lo expresado por el artículo 188 de repetida cita.

Ahora bien, en relación con otro tipo de derechos que hayan sido reconocidos en los bancos de origen, según las especiales características de cada una de las formas de organización establecidas en los mismos, considera este Órgano Técnico Consultivo, que el análisis deberá realizarse en cada caso concreto, para determinar si aquellos otros derechos derivados de las normativas especiales de los bancos han sido incorporados al patrimonio del trabajador, según el concepto de derechos adquiridos desarrollado tanto doctrinal como jurisprudencialmente. 

En este sentido, la  Sala Constitucional ha indicado que:

"Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente -ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable.  Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuanto éstos no se hayan extinguido todavía" ( Sala Constitucional, resolución número 02765-97 de las quince horas con tres minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete).-

Por su parte, esta Procuraduría  ha indicado en cuanto a este tema, lo siguiente:

“Para la delimitación del concepto derecho adquirido propone García Trevijano tres criterios. El primero de ellos, pone énfasis en el modo de adquisición de los derechos, considerando como tales los reconocidos, únicamente, en títulos particulares, pero no los que se derivan de una ley. Esta postura, señala el autor, no es convincente, ya que no ‘hay duda de que una ley singular pueden derivar derechos adquiridos como cualquier otro acto jurídico…’

El segundo criterio de distinción, plantea la diferenciación del derecho subjetivo y el derecho reflejo y, también, entre el derecho en sí mismo y la expectativa del derecho. De esta forma, sólo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podrían considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis, de clara inspiración alemana, entiende que el núcleo central de los derechos adquiridos estaría constituido por los derechos patrimoniales y, fundamentalmente, por la propiedad.

La combinación de la anterior tesis con la que se propone a continuación aporta un método para la definición del concepto que se analiza. Este tercer criterio propone la investigación, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o, al menos, si se ha podido ejecutar. Sólo en el supuesto de que se pudiera contestarse afirmativamente a los interrogantes anteriores podría hablarse con corrección del derecho adquirido. (9)’

Nuestro Tribunal Constitucional, por lo menos en la última resolución, voto número 2765-97, que ha abordado la cuestión, ha seguido una concepción patrimonialista del derecho adquirido, al señalar que éste denota

‘… aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable’".

        Por su parte, en el dictamen C-267-00 del 02 de noviembre del 2000, adicionamos sobre el tema lo siguiente:

‘Mediante la resolución N° 1696-92, adicionada y aclarada por el voto 3285-92, se desautoriza los laudos arbitrales en el sector público. Además, entiende la Sala por derecho adquirido ‘… el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando aquél haya fenecido formalmente, de manera que se ha incorporado a la relación, en la medida que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado, mecanismo allí establecido (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el Derecho o beneficio.’  (Dictamen C- 355-2004 del 29 de noviembre del 2004)

Partiendo de las anteriores consideraciones, debe interpretarse que los trabajadores que sean intercambiados por los bancos estatales, conservarán aquellos derechos que hayan ingresado efectivamente a su patrimonio, y para los cuales, no sea necesario recurrir a la normativa de origen para su aplicación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto. 

c.                   Sobre los ex servidores del banco que sean recontratados.

El último tema que se somete a consideración de este Órgano está referido a la situación que se podría presentar con los ex servidores de uno de los bancos estatales que sean recontratados por otro banco.  Al respecto, se afirma que en caso de “contratación de exservidores de un banco estatal sólo procede el reconocimiento del tiempo laborado para los efectos de las anualidades y vacaciones, según las reglas imperantes en el BCR, no siendo procedente reconocer ese tiempo para efectos del pago futuro de cesantía, aún cuando el servidor no hubiere recibo el pago de prestaciones o bien, habiéndolas recibido, proceda a su reintegro conforme con lo establecido en el artículo 586 del Código de Trabajo.”

Tal y como lo indica la Asesoría Jurídica del Banco de Costa Rica, en el caso de las contrataciones de ex servidores del banco estatal, no resulta de aplicación lo establecido en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, sino que se deberá recurrir a otro tipo de normativa para verificar cuáles derechos podrán ser reconocidos a estos trabajadores.

En este sentido, cuando un trabajador se reincorpora a trabajar para el Estado, deberá reconocerse el tiempo servido en las otras entidades del sector público, tal y como lo establece el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, ya comentado. De ahí que el tiempo servido para esas otras instituciones, tenga incidencia directa sobre el cálculo de las anualidades a percibir y sobre el derecho a vacaciones que detente el trabajador que se reincorpora al Sector Público

Ahora bien, en cuanto al pago del auxilio de cesantía, el asunto deberá resolverse en cada caso particular y de acuerdo con la causa que haya motivado la terminación de la relación laboral con el ex servidor que se contrata.

En efecto, si ha mediado un despido sin responsabilidad patronal,  por falta comprobada al empleado, a su reingreso no podrá considerarse el tiempo servido en esa relación laboral que terminó para efectos del pago de auxilio de cesantía, precisamente por haber mediado despido justificado.

Sin embargo, si en el despido ha mediado el pago del auxilio de cesantía, al tenor de lo establecido en el artículo 586 del Código de Trabajo, el trabajador podrá reincorporarse al trabajo devolviendo el importe correspondiente según lo indicado en dicha norma.

Al respecto, señala el artículo 586 en lo que interesa:

“…

b.  Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. “

Este supuesto fue analizado  por esta Procuraduría en dictamen C-097-2006 de 07 de marzo del 2006, analizando precisamente una consulta realizada por el Gerente General del Banco Crédito Agrícola de Cartago, sobre el traslado de funcionarios de este banco al Banco de Costa Rica.  Al respecto, se señaló:

“I.- Prohibición legal para recontratar inmediatamente a servidores públicos cuando ha mediado pago de prestaciones legales.

Ha sido una posición inveterada en nuestra jurisprudencia administrativa  el declarar que a partir de lo dispuesto por el numeral 586 inciso b) del Código de Trabajo, existe en nuestro ordenamiento jurídico vigente una expresa prohibición legal, aplicable al Estado y sus instituciones, es decir, a toda la Administración Pública, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública, para recontratar inmediatamente a servidores públicos cuando ha mediado pago de prestaciones legales a su favor.

Según hemos explicado ampliamente en nuestra doctrina, como consecuencia inmediata de aquella prohibición, es claro que el servidor público que recién ha recibido el pago de prestaciones legales por la supresión de su puesto, por ejemplo, no puede reingresar al servicio de la Administración Pública conservando la indemnización recibida. Si desea reingresar a un nuevo puesto, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 586 del Código de Trabajo, el interesado debe esperar a que transcurra “... un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía”. O bien, otra opción legalmente prevista por el numeral de comentario, es que en tales casos el interesado devuelva o reintegre al Tesoro Público la indemnización recibida en la proporción que falte para completar el período durante el cual debería haber estado cesante.  

Es claro entonces, que nuestra posición siempre ha sido que la obligación de reintegrar las sumas recibidas por concepto de “prestaciones legales” en caso de aceptar algún puesto público inmediatamente después de haber dejado aquél otro que originó dicho pago, aplica, de manera general, para todos los servidores del Estado y sus instituciones, y no solamente para los que se citan en el inciso primero del artículo 586 del Código de Trabajo.

…

Como se aprecia, el alcance de la norma no se limita únicamente a los funcionarios enunciados en el párrafo primero del numeral 586, sino que sus destinatarios son todos los servidores públicos, sin distingo alguno. Ello en virtud, naturalmente, de que no es dable interpretar restrictivamente una norma cuya esencia tutela fondos públicos y que previene vicios o abusos que podrían suscitarse con el reingreso instantáneo al servicio público (Dictámenes C-121-2004 op. cit. y C-278-2004 de 4 de octubre de 2004).

La prohibición de ocupar de nuevo un puesto en la Administración Pública antes de que transcurra el indicado plazo legal, la ha mantenido este Órgano Superior Consultivo igualmente respecto de funcionarios o empleados bancarios, a quienes se les han cancelado prestaciones legales con fundamento en el Código de Trabajo, Convenciones Colectivas e incluso en laudos arbitrales (dictámenes C-213-95 de 20 de setiembre de 1995 -caso del Banco Anglo Costarricense- y C-101-98 de 5 de junio de 1998 -caso del Banco de Costa Rica-).

Lo anterior es importante para acreditar que el artículo 586 del Código de Trabajo es aplicable también al Banco Crédito Agrícola de Cartago, pues como institución autónoma que es (artículo 198 inciso 1) de la Constitución Política y artículos 1° inciso 5) y 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional N° 1644 de 26 de setiembre de 1953 y sus reformas) los empleados y funcionarios de esa institución bancaria forman parte del ámbito subjetivo al cual va dirigido la norma en cuestión.

En consecuencia, no sería jurídicamente posible que el Banco de Costa Rica o alguna otra institución pública, contrate a funcionarios o empleados del Banco Crédito Agrícola de Cartago a los que se les cancelaran prestaciones legales con independencia de la normativa que la sustenta, sea con base en la convención colectiva, o bien  en lo dispuesto por el Reglamento Autónomo de Trabajo, salvo que haya transcurrido un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía, o bien cuando aquellos devuelvan la indemnización recibida en la proporción que faltara para completar el período durante el cual debieron permanecer cesantes. “

            En igual sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado lo siguiente:

“ Los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo forman parte del Título Octavo, “Del régimen de los servidores del Estado y de sus instituciones” , cuyo capítulo único se titula “Disposiciones especiales para los servidores del Estado y sus Instituciones” .   Sobre el origen de esta normativa se ha dicho: “Hace más de cincuenta años, el legislador costarricense pretendió someter la labor de quienes sirvieran al Estado o a sus instituciones, a la regulación unificada del Código de Trabajo.  Reconoció a favor de ellos un mínimo de derechos, en concreto:  el auxilio de cesantía, el preaviso y el pago de daños y perjuicios (artículos 585 y 586 en relación con el 28, 29 y 31 del Código de Trabajo), con lo cual posibilitó la aplicación de la restante normativa laboralista.  Esa previsión legislativa se explicaba por la inexistencia, en aquel momento, de la garantía de la inamovilidad o estabilidad, pues no fue sino hasta en la Constitución Política de 1949 que se incorporó al ordenamiento jurídico patrio (artículo 192)” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Voto n° 299, de las 9:05 horas, del 11 de octubre de 1996).  El artículo 585 dispone: “…  Por su parte, el artículo 586 regula lo correspondiente al pago de prestaciones laborales a los servidores del Estado y sus Instituciones, excluyendo de sus disposiciones a los funcionarios que ostenten cargos de elección popular, de dirección o de confianza, ninguno de los cuales es el caso de la demandante.  Su inciso b), establece: “…”  Esta disposición no contraría el inciso e), del artículo 29, del Código de Trabajo, que ordena pagar el auxilio de cesantía aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono, pues se fundamenta en la conocida teoría del Estado patrono único.  La tesis del recurrente es que como la actora finalizó su relación laboral con la Universidad de Costa Rica el 30 de junio de 1994 y pasó a trabajar, a partir del 1° de julio del mismo año, a la Universidad Estatal a Distancia (lo cual, en todo caso, no quedó acreditado, al menos en cuanto a la fecha de inicio de esa relación),  estaría prohibido el pago de las sumas concedidas en la sentencia recurrida, las cuales, en todo caso, debería reintegrar la actora “ipso facto” .  Como primera observación, debe hacerse notar que, los juzgadores de instancia, le concedieron a la accionante el pago, no sólo de la cesantía, sino también del preaviso y de las respectivas vacaciones y aguinaldo, rubros estos últimos a los cuales no se refiere el inciso b), del artículo 586.  Aunado a lo anterior, no se demostró en el proceso que, la actora, hubiese comenzado a laborar en la Universidad Estatal a Distancia al día siguiente de finalizada su relación, con la demandada.  Pero la razón principal, para rechazar este segundo alegato, se encuentra en el principio de legalidad que prima en el Sector Público, conforme al cual sólo pueden considerarse lícitas y efectivas, como obligaciones a cargo de los respectivos entes, aquellas que se encuentren autorizadas por el Ordenamiento Jurídico (artículos 11 de la Constitución Política y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública).   El inciso b), del artículo 586, lo que permite es gestionar el reintegro del dinero pagado, por concepto del auxilio de cesantía, si se demuestra que la persona ocupa otro cargo remunerado en la Administración Pública; lo cual no es lo mismo que una autorización para que, los entes públicos, se eximan de pagar ese extremo laboral, en casos como el de la accionante; pues, para que eso fuese procedente, debería estar regulado mediante norma expresa; lo cual se echa de menos en este caso, concreto.  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2000-0229 de las diez horas treinta y cinco minutos del dieciocho de febrero del año dos mil.)[3]

A partir de los criterios jurisprudenciales señalados, si ha mediado devolución por parte del trabajador del dinero recibido por indemnización, en el supuesto de rompimiento de la nueva relación laboral con responsabilidad patronal, el cálculo de la indemnización para el pago del auxilio de cesantía deberá cubrir, necesariamente, el periodo anterior servido para la otra institución estatal.[4]

III.      Conclusión:

A partir de las consideraciones anteriores, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.                  Los empleados bancarios son trabajadores estatales, al tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Trabajo.

2.                  El artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, sólo resulta de aplicación a aquellos servidores bancarios que se encuentren laborando para dicha institución al momento de realizarse el traslado.

3.                  El artículo 188 indicado en el apartado anterior, establece la continuidad de la relación laboral del trabajador trasladado de un banco a otro, por lo que no resulta procedente el pago de prestaciones laborales al momento del traslado.

4.                  El trabajador trasladado de una institución bancaria a otra conserva el derecho a que se reconozca el tiempo servido en el banco de origen, aspecto que incide directamente en el cálculo de vacaciones, antigüedad, auxilio de cesantía y pensiones, estos dos últimos, en el caso en que se configuren los otros presupuestos para su aplicación.

5.                  En el caso de los ex servidores bancarios que se reintegren a laborar con algún banco estatal, no resulta de aplicación lo establecido en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.  No obstante, sí deberá reconocerse el tiempo servido en las instituciones estatales, para efectos del cálculo de la antigüedad y del derecho a vacaciones, al tenor de lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

6.                  Los ex servidores bancarios que hayan recibido el pago del auxilio de cesantía por parte de una institución del sector público, deberán reintegrar el importe correspondiente a la diferencia de lo recibido y el tiempo que estuvo cesante.  En estos casos, si se produce un nuevo rompimiento de la relación laboral con responsabilidad patronal, el tiempo servido deberá computarse para el nuevo pago del auxilio de cesantía.

Sin otro particular, atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm

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1-        En igual sentido, la Sala Constitucional ha indicado que se considerará que el ius variandi es abusivo cuando existan “variaciones en las condiciones laborales abierta y claramente arbitrarias, que implique una modificación sustancial de las circunstancias de tiempo y lugar en que se desempeña el interesado, una degradación en sus funciones o bien, un rebajo sustancial del salario devengado” (Sala Constitucional, resolución número 2006-000869 de las dieciséis horas con treinta y cuatro minutos del treinta y uno de enero de dos mil seis.) 

2-        Sobre esta aspecto, ha señalado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública resulta de aplicación todo el Sector Público, por lo que el tiempo de servicio que se haya desempeñado para otra institución de dicho sector, deberá ser computado para efectos del reconocimiento de antigüedad y vacaciones, precisamente en aplicación de la teoría del Estado como Patrono Único.  Al respecto, ha señalado dicho Tribunal:

“Tampoco lleva razón la recurrente, en su afirmación de que Ley de Salarios de la Administración Pública y la Ley Número 6835 aludidas sólo se aplican a los trabajadores sujetos al Régimen del Servicio Civil.  Esta última ley, al reformar el artículo 4 y adicionar un inciso d), al numeral 12 de la Ley de Salarios mencionada y disponer que derogaba toda disposición que se le oponga, extendió su aplicación a todo el Sector Público, con independencia de que los trabajadores se encuentren o no regidos por un régimen de carácter estatutario, poniéndose de manifiesto en este campo específico, en todo ese sector, la teoría del Estado como patrono único.   Se debe tomar en cuenta que, con el pago de anualidades al trabajador, lo que se pretende es retribuirle la experiencia obtenida al servicio del indicado Sector, independientemente de la entidad en la que haya laborado (administración central o descentralizada) y que, lógicamente, es la persona para quien en la actualidad presta sus servicios, la que se está aprovechando de esa experiencia, por lo que es ella, como parte del Sector Público, la que debe hacer frente a la obligación establecida por ley.  Sobre el particular, en el Voto Número 180, de las 15:10 horas del 25 de agosto de 1993, esta Sala reiteró:  ² El reconocimiento de la antigüedad, en el Sector Público, para efectos del pago de aumentos anuales por los servicios prestados en cualquiera de sus instituciones, estén o no cubiertas por regímenes de naturaleza estatutaria, encuentra su fundamento en los artículos 4 ° y 12, inciso d), de la Ley de Salarios de la Administración  Pública, reformados por la Ley N ° 6835, de 22 de diciembre de 1982.  A través de la primera norma, se estableció una nueva escala de salarios, al final de la cual se dijo, expresamente, que:  ² La anterior escala regirá para todo el Sector Público ¼ ² .   En la segunda disposición se dejó establecido:  ² A los servidores del Sector Público, en propiedad  o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos a que se refiere el artículo 5 ° , anterior, el tiempo de servicios  prestados en otras entidades del Sector Público.  Esta disposición no tiene carácter retroactivo.  Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial ² .   Según se ha entendido, estas disposiciones vienen a poner de manifiesto la vigencia, en toda la Administración Pública, la teoría ² del Estado como patrono único ² , cuya aplicación práctica busca un propósito bien claro, cual es el de corregir la injusticia que sufrían las personas que se trasladaban a trabajar de una institución a otra, dentro de ese mismo Sector, sin derecho, por la distinción formal que se hacía, a disfrutar de los beneficios que generalmente se obtienen de la antigüedad en la prestación del servicio con un patrono, con lo que se busca evitar discriminaciones chocantes.  Como es sabido, la aplicación de esta tesis ha venido dándose en forma progresiva, primero para ciertos efectos como vacaciones, jubilaciones y pensiones, cesantía, aumentos anuales, y se plasmó en la Ley 6835 antes citada, para los fines que en ella se indican, cuya aplicación, no obstante que las modificaciones se hicieran en la Ley General de Salarios de la Administración Pública, N ° 2106, de 9 de octubre de 1957, y sus reformas, que se dictó de acuerdo con previsiones del Estatuto de Servicio Civil en materia de salarios del Poder Ejecutivo, debe ser general, porque, además de llenar su cometido dentro de ese contexto específico, el espíritu de la norma es claro en establecer mecanismos para tratar de igual manera, en ese campo, a todos los servidores del Sector Público; lo cual no puede desconocerse, no sólo por la forma expresa de las normas, sino porque, como se dijo, éstas no son sino parte de la natural evolución de las ideas sobre la materia, las que han venido forjándose desde hace tiempo.  Si el legislador hubiera querido darle a la reforma una aplicación específica o particular para las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo del Servicio Civil, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 1 ° de dicha Ley General de Salarios, no habría hecho otras manifestaciones, de modo que si las hizo expresando que regirá ² ¼ para todo el Sector Público ¼ ² y dejó a salvo los derechos adquiridos a través de Convenciones Colectivas que pudieran haberse dado en algunas áreas de ese Sector (cuya práctica lleva a concebirlo ya como general), lo que necesariamente tiene que concluirse es lo que dedujo la Sala, o sea la aplicación extensiva ( ¼ ). Entre otras, pueden consultarse las resoluciones de esta misma Sala, Nos. 58, de las 14 y 30 horas, del 30 de abril de 1986, 82, de las 10 y 10 horas, del 5 de julio de 1989 y 181, de las 10 y 10 horas, del 2 de octubre de 1991. ² (Voto N° 326 de las 9:30 horas del 22 de octubre de 1999). (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número  2001-0241  de las diez horas diez minutos del dos de mayo del año dos mil uno.  En igual sentido, es posible ver además: la resolución número 2001-00369 de las diez hora diez minutos del once de julio del dos mil uno, la resolución 2000-00923 de las diez horas diez minutos del primero de noviembre del año dos mil, entre otras)

3-        Recientemente, el Tribunal Constitucional conoció de una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 586 del Código de Trabajo, reiterando la constitucionalidad de la norma en comentario y reconociendo la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre este tema.  Al respecto, indicó la Sala Constitucional:

“Como ya se dijo, el artículo 586 del Código de Trabajo cuestionado en su inciso b), incorporó el derecho a la indemnización a favor de los servidores públicos que cesan su relación sin justa causa; supuesto que si bien es difícil de suponer por la prevalencia de  la garantía de estabilidad en el servicio para los servidores públicos en que dispone el texto constitucional en su  artículo 192, no por ello riñe con el enunciado constitucional que establece el deber de pagar la indemnización por desocupación cuando el despido no fuere justificado. Mas, por el contrario, advierte la Sala que en los casos en que pudiere darse el supuesto de despido sin justa causa, el pago del auxilio de cesantía a favor del servidor se justifica, ajusta y complementa plenamente con las normas contenidas en los artículos 585 y 586 en relación con los artículos 28, 29 y 31 todos del Código de Trabajo, que dan fundamento a la indemnización por desempleo y buscan  proteger el derecho de todo trabajador de ser indemnizado a la terminación de su relación con el patrono, independientemente de que sea o no el Estado.  Ello, hace énfasis este Tribunal, no sólo porque se incluyen derecho irrenunciables como lo son el salario, las vacaciones y el aguinaldo, sino porque las leyes laborales en los casos en que no sea invocada una causal para el despido unilateral del patrono, éste debe reconocer al trabajador cierta compensación monetaria que le permita su manutención y la de su familia, así como preservar su dignidad (en tal sentido ver sentencia 942-97 de las quince horas treinta y nueve minutos del día doce de febrero de mil novecientos noventa y siete, ya citada), que es lo que le da sentido al auxilio.  En consecuencia el artículo 63 de la Constitución debe entenderse como una garantía de todo trabajador a ser indemnizado por rompimiento de la relación sin justa causa...

… A lo anterior se agrega que resulta incompatible  percibir a cargo del  mismo patrono,   el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo  período.  Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor.  Debe quedar claro que la norma cuestionada   impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por  concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización  evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado. En definitiva, el cambio de la condición de funcionario desempleado a servidor  justifica el procedimiento de reintegro que se cuestiona, que lo que busca es que el servidor devuelva los montos por cesantía, para el período en que ya no tiene la condición de cesante.  Finalmente, estima la Sala que la disposición cuestionada es proporcionada, puesto que no priva al trabajador de su fuente de ingresos y tampoco le exige devolver la parte de la indemnización que corresponde al período en que sí estuvo cesante.” (Sala Constitucional, resolución número 2005-07180 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco.)

4-        Al respecto, ha indicado este Órgano Consultivo:

“Cabe indicar, finalmente, que a las personas que dejan de prestar sus servicios en un puesto determinado del sector público, e inmediatamente después reingresan a la función pública, se les toma en cuenta el tiempo servido con anterioridad para todos los efectos legales correspondientes (como el pago posterior de prestaciones legales, reconocimiento de anualidades, antigüedad para efectos de jubilación, etc.), lo que constituye una razón adicional para afirmar que en tales supuestos, deben reintegrar las sumas recibidas.“  (Opinión Jurídica número OJ-172-2005 del 31 de octubre del 2005)